RELATÓRIO

ADEMIR DAMO interpõe recurso criminal contra a sentença do Juízo da 22ª Zona Eleitoral – Guaporé/RS – que julgou procedente a denúncia para condená-lo pela prática de captação ilícita de sufrágio, consoante tipificado no art. 299 do Código Eleitoral, e aplicou, em substituição à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano de reclusão, pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período, bem como ao pagamento de 05 (cinco) dias-multa à razão de 1/30 do valor do salário-mínimo vigente à época do fato.

A inicial assim descreveu os fatos (fl. 02v.):

Em data incerta, porém, no mês de setembro de 2016, durante o período de campanha eleitoral, em horário indefinido, na Rua Serafina Corrêa, nº 2.257, bairro Santo André, em Guaporé/RS, o denunciado ADEMIR DAMO prometeu vantagens para o eleitor DARCI INÁCIO DA SILVA, com o intuito de obter voto deste e de sua família.

Na ocasião, o denunciado ADEMIR DAMO por livre e espontânea vontade foi até a residência em que estava o eleitor DARCI INÁCIO DA SILVA e lhe prometeu vantagens consistentes na disponibilização de horas-máquina junto ao Poder Executivo de Guaporé, além de prometer ajudar o eleitor a custear exames médicos para tratamento de saúde, caso o candidato fosse eleito no pleito de 2016, com a manifesta e inequívoca intenção de obter o voto deste eleitor e de sua família. (Grifei.)

A denúncia foi recebida em 24.11.2016 (fl. 15).

Regularmente citado, o réu apresentou defesa (fls. 140-148) e recusou a proposta de suspensão condicional do processo apresentada pelo Ministério Público Eleitoral (fl. 131).

Após regular instrução processual, sobreveio sentença de procedência da ação penal eleitoral (fls. 272-280v.).

Da decisão, ADEMIR DAMO interpôs o presente recurso alegando, inicialmente, que o conjunto probatório reunido nos autos é insuficiente para embasar a procedência da intenção punitiva do Estado. Sustenta a ilicitude da gravação juntada aos autos, ao fundamento de ter sido realizada de forma clandestina, em ambiente privado e sem autorização judicial. Argumenta a ausência de elementos objetivos e subjetivos do tipo. Afirma a falta de provas capazes de alicerçar a decisão, em virtude da oitiva de apenas uma testemunha. Explica que não houve condenação pelos dois fatos imputados na AIJE movida em seu desfavor. Prequestiona o art. 368-A do Código Eleitoral, acrescido pela Lei n. 13.165/15. Rebate as razões lançadas nos memoriais apresentados pelo órgão ministerial. Informa que não houve ratificação da prova produzida na AIJE. Requer a reforma da sentença para que seja, ao final,  julgada improcedente a ação penal (fls. 283-303).

Em contrarrazões, o Ministério Público Eleitoral assevera que a materialidade e a autoria delitiva restaram devidamente demonstradas. Esclarece a existência de provas que atestam a prática do ilícito. Destaca que o acórdão proferido na AIJE reconheceu a captação ilícita de sufrágio. Requer o desprovimento do apelo, confirmando-se o decreto condenatório (fls. 306-309v.).

Nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral opinou pelo provimento parcial do recurso para anular a sentença, por afronta ao princípio da congruência da condenação com a imputação, na parte em que penaliza o réu pela doação de R$ 150,00 e pelo fornecimento de material (brita), mantendo a condenação em relação aos fatos descritos na denúncia (fls. 312-320).

 

VOTO

Senhor Presidente,

Eminentes colegas:

1. Tempestividade

O recurso é tempestivo. A sentença foi publicada em 14.12.2017 (fl. 281) e o apelo foi interposto em 18.12.2017 (fl. 283), no decêndio previsto no art. 362 do Código Eleitoral, razão pela qual dele conheço.

 

2. Matéria preliminar

Ao sistematizar seu apelo, o recorrente trouxe duas matérias preliminares inseridas no mérito da peça. São elas: (a) inadmissibilidade de prova emprestada; e (b) nulidade da gravação ambiental.

A fim de evitar desnecessária repetição de argumentos, peço vênia para adotar como meus os fundamentos consignados no minucioso parecer do ilustre Procurador Regional Eleitoral, que examinou a matéria prefacial com extrema acuidade (fls. 313-317), in verbis:

2.2.1 – Da preliminar de inadmissibilidade de prova emprestada

Sustenta o recorrente que deve ser inadmitida a prova emprestada extraída dos autos da AIJE nº 0000298-73.2016.6.21.0022, sob o fundamento de que a sentença condenatória nela se baseou exclusivamente, sem, contudo, haver sido produzida prova judicial nestes autos que a ratificasse.

Aduz, nesse sentido, que a prova judicial colhida nestes autos criminais infirma, ao menos em parte, os elementos colhidos na aludida AIJE.

Não assiste razão ao recorrente.

Inicialmente, deve-se destacar que não procede a alegação do apelante, no sentido de que a sentença condenatória baseou-se exclusivamente na prova emprestada extraída dos autos da referida AIJE (processo nº 298-73) instaurada em razão da representação movida pela Coligação UNIÃO, TRABALHO E FÉ em face do candidato eleito ADEMIR DAMO, pela suposta prática da captação ilícita de sufrágio prevista no art. 41-A da Lei nº 9.504/97.

Com efeito, depreende-se da sentença recorrida que, durante a instrução processual, foi inquirida a testemunha Dalva Aparecida da Silva, que admitiu, em juízo, que o vídeo juntado aos autos foi gravado na sua residência no período eleitoral (setembro de 2016), e que o réu ADEMIR DAMO, então candidato ao cargo de vereador de Guaporé, entregou “santinhos” aos presentes, dentre eles o genitor e a cunhada da depoente, Sr. Darci Inácio da Silva e a Sra. Karina Soares, afirmando que, se ganhasse a eleição, retomaria o projeto de horas-máquinas por um preço melhor aos agricultores. (vide sentença, fl. 275).

Ademais, foi determinante para a condenação os áudios da gravação ambiental (fl. 09), prova documental que se soma à prova testemunhal e à prova emprestada.

Diga-se que o próprio réu, em sua defesa, postulou pela utilização da prova emprestada confeccionada nos autos da AIJE 298-73 (fl. 147), com o que houve concordância da acusação (fl. 154), razão pela qual tal pleito foi deferido pelo juízo a quo (fl. 156, item “3”). Frise-se, ainda, que, durante o seu interrogatório, o réu optou por exercer o seu direito constitucional ao silêncio.

A prova emprestada tem sido admitida pela Corte Superior Eleitoral, desde que os fatos apurados sejam os mesmos e que a parte tenha o direito de manifestar-se sobre o conjunto fático produzido nos autos originários.

Nesse sentido, os seguintes arestos do TSE e desse egrégio TRE-RS, in verbis:

'ELEIÇÕES 2012. AGRAVOS REGIMENTAIS. RECURSOS ESPECIAIS ELEITORAIS. AIJE. VEREADOR. ABUSO DO PODER ECONÔMICO E CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO COMPROVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. DESPROVIMENTO. […] 8. É lícita a utilização de prova emprestada de processo no qual não tenha sido parte aquele contra quem venha a ser utilizada, desde que lhe seja permito o contraditório. Precedente. […] (RESPE n. 958, Relatora Min. Luciana Christina Guimarães Lóssio,: DJE de 02.12.2016, Página 45/46.)

Recurso. Ação de investigação judicial eleitoral. Prefeito e vice não eleitos. Abuso de poder econômico. Captação ilícita de sufrágio. Art. 41-A da Lei n. 9.504/97. Inelegibilidade. Eleições 2012. Preliminares de ilicitude da prova e de inovação recursal rejeitadas: a) a juntada de prova emprestada - realizada em processo criminal em que se apuraram os mesmos fatos -, antes da apresentação das alegações finais, não configura afronta ao devido processo legal. Oportunizado aos réus o contraditório, que dele se utilizaram e se manifestaram, inclusive sobre a prova cuja ilicitude se alega; b) pequena modificação à tese da defesa, nas razões recursais, não caracteriza inovação recursal. 1. Abuso de poder econômico. Existência de provas materiais e testemunhais demonstrando a distribuição de vales-combustível e a concomitante adesivação dos veículos dos eleitores com a propaganda dos recorrentes. Difusão massiva da candidatura no cenário de disputa política local, representando utilização de recursos financeiros de forma abusiva. Manutenção da condenação e da declaração da inelegibilidade dos recorrentes pela prática do abuso de poder econômico previsto no art. 22, caput, c/c inciso XIV, da Lei Complementar n. 64/90. 2. Captação ilícita de sufrágio. Entrega de dinheiro e vale-gás a eleitora em troca do voto. Ausência da prova robusta e incontroversa da ocorrência do especial fim de agir para a negociação do voto. Reforma da sentença no ponto. Afastada a pena de multa. Provimento parcial. (RE n. 46429, Relator DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, Relator designado DR. LEONARDO TRICOT SALDANHA, DEJERS de 13.10.2015, Página 4.)'

Neste ponto, essa egrégia Corte Eleitoral vem reafirmando o entendimento acerca da legitimidade e validade de utilização de prova empresta em feitos eleitorais, com fulcro no art. 3721 do CPC, sempre que observados os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme revelam os recentes arestos abaixo colacionados, in verbis (grifos acrescidos):

'RECURSO. PRESTAÇÃO DE CONTAS. CANDIDATO. VEREADOR. PRELIMINARES AFASTADAS. MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL EXTEMPORÂNEA. DOCUMENTAÇÃO ESTRANHA À LIDE. PROVA EMPRESTADA. VIOLAÇÃO AO ROL DE ATOS PROCESSUAIS. MÉRITO. OMISSÃO DE GASTOS COM COMBUSTÍVEIS. ART. 22, § 3º, DA LEI N. 9.504/97. DESAPROVAÇÃO. DESPROVIMENTO. ELEIÇÕES 2016. As questões preliminares foram afastadas. Os prazos conferidos ao Ministério Público Eleitoral, quando atuando como fiscal da lei, não são preclusivos. Possível anexar documentos como prova emprestada quando, em prestígio ao contraditório, é permitido à parte manifestar-se. O surgimento de indícios de omissão de dados na prestação de contas permite novo parecer ministerial pela desaprovação da contabilidade, visto que o prestador teve o ensejo de apresentar esclarecimentos sobre a prova acostada. O candidato adquiriu quantidade expressiva de combustível, distribuído em forma de vales durante a campanha eleitoral. Não há registro da despesa na prestação de contas, em desacordo com as disposições legais de regência. Desaprovação. Provimento negado. (RE n. 391-33, relator Dr. Eduardo Augusto Dias Bainy, julgado em 14.11.2017.)

RECURSO. PRESTAÇÃO DE CONTAS DE CANDIDATO. VEREADOR. PRELIMINARES AFASTADAS. SENTENÇA DEVIDAMENTE PUBLICADA NO MURAL ELETRÔNICO. DESLEALDADE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA. RITO E PRAZOS PROCESSUAIS DEVIDAMENTE PREVISTOS EM RESOLUÇÃO. PROVA EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE. ART. 372 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MÉRITO. GASTOS DE CAMPANHA ACIMA DO DECLARADO. DESAPROVAÇÃO. ELEIÇÕES 2016. 1. Preliminares afastadas. 1.1 Conforme certidão nos autos, a decisão foi devidamente publicada no mural eletrônico, inexistindo qualquer irregularidade. 1.2 Nos processos de prestação de contas de campanha, a atuação do Ministério Público Eleitoral é deveras importante e tem participação imprescindível para a correta análise da movimentação de recursos. A Resolução TSE n. 23.463/15 é voltada para o propósito de livre atuação do órgão ministerial, prevendo expressamente a atribuição para, a qualquer tempo, provocar a Justiça Eleitoral sobre a realização de diligências para verificação da regularidade e da efetiva realização dos gastos informados, impugnar as contas, bem como apontar irregularidades não identificadas pela análise técnica, não havendo deslealdade no desempenho de suas funções. 1.3 Inexiste qualquer irregularidade na celeridade dos prazos previstos para a apresentação das contas de candidatos, visto que decorrente do rito estabelecido na Resolução suprarreferida. 1.4 A prova emprestada ao presente processo de prestação de contas consiste em interceptação telefônica e em resultado de ordem de busca e apreensão de documentos, atos realizados com prévia autorização judicial, de forma regular, não se tratando de prova produzida unilateralmente pelo Ministério Público Eleitoral, mas do aproveitamento do resultado de elementos colhidos em sede de procedimento investigatório. Além disso, o prestador teve ampla oportunidade para manifestar-se sobre elas. 2. Mérito. As provas coligidas permitem concluir que o candidato prestou contas omitindo despesas em valor representativo. Tais despesas se deram, via de regra, com combustíveis, superando em 166% o total declarado na prestação. Irregularidade grave, evidenciando a falta de transparência e comprometendo a confiabilidade que deve caracterizar a prestação de contas da campanha eleitoral. Mantida a desaprovação. Provimento negado. (RE n. 393-03, relator do Dr. Silvio Ronaldo Santos de Moraes, julgado em 13.11.2017.)'

Destarte, o reconhecimento da admissibilidade da prova emprestada é medida de rigor.

2.2.2 – Da preliminar de nulidade da gravação ambiental

O apelante defende, ainda, a nulidade da mídia juntada aos autos (fl. 09), sob a alegação de que: a) trata-se de gravação clandestina; b) feita dentro de ambiente privado - área coberta e no interior da residência da eleitora; c) sem autorização judicial; e d) sem o consentimento do réu.

Igualmente, não assiste razão ao apelante.

A jurisprudência do TSE assentou o entendimento no sentido da licitude da prova obtida por meio de gravação de conversas por um dos interlocutores, sem a ciência do outro, para documentar a ocorrência de eventuais ilícitos a serem apurados em juízo, conforme revelam os seguintes julgados, in verbis (grifos acrescidos):

'Representação. Captação ilícita de sufrágio. Art. 41-A da Lei n.°9.504/97. 1. Ausente nos autos prova da publicação da sentença, não há como reconhecer a intempestividade do recurso interposto para o TRE. 2. Segundo tem decidido o Tribunal, o desconhecimento da gravação de conversa por um dos interlocutores não implica nulidade da referida prova. 3. Não há falar em cerceamento defesa, em virtude do indeferimento da prova pericial, se, conforme assentou o Regional, ela se afigurou desnecessária e o próprio interlocutor da conversa, por livre e espontânea vontade, admitiu o diálogo como existente e verdadeiro. [...] Recurso especial a que se nega provimento (REspe 35.479/AL, Rel. Min. Arnaldo Versiani).

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO. ABUSO DO PODER POLÍTICO. DOAÇÃO DE TERRENO. OMISSÃO. ACÓRDÃO. AUSÊNCIA. CORRUPÇÃO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE VOTOS. CONFIGURAÇÃO. PROVA. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. LICITUDE. PROVA EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE. EXAME. POTENCIALIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARCIALMENTE E DESPROVIDO. I - Não há afronta ao art. 275 do Código Eleitoral se o acórdão dos embargos de declaração esclarece o quanto foi questionado. II - A gravação efetuada por um dos interlocutores que se vê envolvido em fatos que, em tese, são tidos como criminosos, é prova, lícita e pode servir de elemento probatório para a 'notitia criminis' e para a persecução criminal, desde que corroborada por outras provas produzidas em juízo. […] Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (REspe 25.822 PI, Rei. Min. Asfor Rocha).

Recurso especial. Representação. Captação ilícita de sufrágio. Decisão regional. Procedência. Recurso especial. Decisão monocrática. Negativa de seguimento. Agravo regimental. Alegação. Falta de interesse de agir. Representante. Improcedência. Gravação. Licitude da prova. Art. 41-A da Lei n.° 9.504/97. Inconstitucionalidade. Rejeição. Captação ilícita de sufrágio. Ilícito. Configuração. Reexame. Fatos e provas. Impossibilidade. Súmula n° 279 do Supremo Tribunal Federal. [...] 3. O Tribunal já decidiu que a gravação efetuada por um dos interlocutores é prova lícita, até porque a conversa entre duas pessoas, desde que não seja sigilosa por' força de lei, pode ser objeto de gravação. […] Agravo regimental desprovido (REspe 25.258/SP, Rei. Min. Caputo Bastos)'

No mesmo sentido, os recentíssimos julgados desse egrégio TRE-RS, in verbis (grifos acrescidos):

'RECURSOS. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. ABUSO DE PODER POLÍTICO. CANDIDATO A VEREADOR. DIRETOR DE DEPARTAMENTO. SECRETÁRIO MUNICIPAL. ELEIÇÕES 2016. MATÉRIA PRELIMINAR. ADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL ELEITA EM FACE DOS FATOS OCORRIDOS ANTES DO PERÍODO ELEITORAL. NÃO CONFIGURADO CERCEAMENTO DE DEFESA. OBSERVADO O PROCEDIMENTO DO ART. 22 DA LEI COMPLEMENTAR N. 64/90. POSSIBILIDADE DE MOTIVAÇÃO POR REFERÊNCIA. NÃO CONFIGURADA NULIDADE DA SENTENÇA. POSSIBILIDADE DA JUNTADA DE DOCUMENTO COM OS RECURSOS. LICITUDE DAS GRAVAÇÕES AMBIENTAIS REALIZADAS. NÃO VIOLADAS A INTIMIDADE OU A PRIVACIDADE. MÉRITO. ESQUEMA ILEGAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ESGOTAMENTO DE FOSSAS SÉPTICAS. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DA ESTRUTURA PÚBLICA DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL. BENEFÍCIO DA CAMPANHA ELEITORAL. PREJUÍZO À NORMALIDADE E À LISURA DO PLEITO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. DECLARAÇÃO DE INELEGIBILIDADE. CASSAÇÃO DO REGISTRO DE CANDIDATURA. DESPROVIMENTO. […] 1.5. Validade das gravações ambientais presentes nos autos. Licitude dos áudios haja vista a inexistência do dever de sigilo ou reserva de conversação. Não evidenciados elementos caracterizadores que pudessem implicar violação à intimidade ou à privacidade de qualquer um dos interlocutores. […]. ( RE 27567, Relator Jorge Luís Dall'Agnol. DJE do TRE-RS 15.12.2017)

RECURSO. REPRESENTAÇÃO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ART. 41-A DA LEI N. 9.504/97. IMPROCEDÊNCIA. ELEIÇÕES 2016. MATÉRIA PRELIMINAR. POSSIBILIDADE DE MOTIVAÇÃO DA SENTENÇA POR REFERÊNCIA. NÃO CONFIGURADA NULIDADE DA DECISÃO. LICITUDE DA GRAVAÇÃO AMBIENTAL. NÃO VIOLADAS A INTIMIDADE OU A PRIVACIDADE. MÉRITO. PROMESSA DE DINHEIRO EM TROCA DE VOTO. AMEAÇA. CADERNO PROBATÓRIO INCONSISTENTE PARA COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA ILEGAL. DESPROVIMENTO 1. Matéria preliminar afastada. […] 1.2. Validade da gravação ambiental presente nos autos. Licitude do áudio diante da inexistência do dever de sigilo ou reserva de conversação. Prova admitida. […]. ( RE 30611, Relator Luciano André Losekann. DJE do TRE-RS 04.12.2017)

RECURSOS. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ART. 41-A DA LEI N. 9.504/97. PREFEITO. VICE-PREFEITO. VEREADOR. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ELEIÇÕES 2016. PRELIMINAR. LICITUDE DAS GRAVAÇÕES AMBIENTAIS REALIZADAS SEM RESERVA DE SIGILO. MÉRITO. PROMESSA DE RECOMPENSA EM DINHEIRO, RANCHO E TRANSPORTE EM TROCA DE VOTO. ELEITORES INDÍGENAS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO DEMONSTRADA A PARTICIPAÇÃO DOS CANDIDATOS ELEITOS. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO ISOLADA DO TERCEIRO NÃO CANDIDATO. MULTA AFASTADA. DESPROVIMENTO DO RECURSO DA COLIGAÇÃO. PROVIMENTO DO APELO DO SERVIDOR PÚBLICO. Preliminar. Entendimento jurisprudencial no sentido de considerar lícitas gravações efetuadas por um dos participantes da conversa, ainda que sem o conhecimento dos demais, desde que inexistente o dever de sigilo ou a reserva de conversação. Hipótese que prescinde de autorização judicial. Os assuntos constantes nas gravações realizadas nas dependências de um escritório de advocacia, embora a tutela da inviolabilidade do sigilo profissional dos advogados, não guardam relação com a atividade. Ainda, não consta nos autos a eventual circunstância de relação de representação, de patrocínio de causa ou defesa de direitos, entre os interlocutores. Os demais áudios, por sua vez, ocorreram em área aberta e na presença de um numeroso grupo. Licitude das gravações ambientais. […]. ( RE 27716, Relator Eduardo Augusto Dias Bainy. DJE do TRERS 22.11.2017)'

Saliente-se que a mesma gravação foi acolhida como válida por essa egrégia Corte Regional quando do julgamento do Recurso Eleitoral na AIJE nº 298-73, envolvendo os mesmos fatos, conforme se observa do acórdão acostado às fls. 201-205.

Pelo exposto, rejeito as preliminares suscitadas pelo recorrente e passo ao exame do mérito.

 

3. Mérito

Tangente ao mérito, o recorrente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 299 do Código Eleitoral à pena de 01 (um) ano de reclusão e multa fixada em 05 (cinco) dias-multa à razão de 1/30 do valor do salário-mínimo vigente à época do fato.

Em seu apelo, alega que na instrução criminal não há elementos suficientes para embasar a procedência da ação penal.

Adianto que o recurso comporta provimento.

Inicialmente, cumpre esclarecer que o recorrente foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 299 do Código Eleitoral, em razão da suposta promessa de vantagens ao eleitor Darci Inácio da Silva, com o intuito de obter voto deste e de sua família nas eleições municipais de 2016. Tais vantagens consistiriam na disponibilização de horas-máquina pela Prefeitura de Guaporé e no auxílio para custear exames médicos para tratamento de saúde do eleitor.

Por consequência, em virtude do princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória (art. 383 do CPP), ressalta-se que os fatos relativos à suposta oferta de dinheiro à eleitora Dalva Aparecida da Silva, bem como o fornecimento de britas em troca de voto, não são objeto da exordial, razão pela qual o réu não poderia por estes ter sido condenado.

E nesse mesmo norte é o entendimento da Procuradoria Regional Eleitoral, exposto no parecer de fls. 317v.-318, o qual a seguir transcrevo com grifos originais:

Depreende-se da sentença recorrida que o réu ADEMIR DAMO, ora apelante, foi condenado pelos seguintes fatos, in verbis:

No caso em análise, os áudios encartados aos autos demonstram que o acusado prometeu vantagem aos eleitores, a saber, (1) execução de horas-máquina; (2) ajuda para realização de exames de saúde; (3) ajuda ao eleitor com a quantia de R$ 150,00; bem como (4) fornecimento de material (britas) a fim de obter votos. (vide sentença, fl. 277-verso)

Com relação aos fatos de números “3” e “4”, entendemos que o réu/apelante não pode ser condenado, vez que não há correlação entre os fatos narrados na denúncia e a sentença.

Com efeito, a simples leitura da peça acusatória revela que o réu ADEMIR DAMO foi acusado de prometer vantagens a Darci Inácio da Silva consistentes na disponibilização de horas-máquinas junto ao Poder Executivo de Guaporé e no custeio de exames médicos para tratamento de saúde desse eleitor, caso fosse eleito no pleito de 2016.

É dizer, em nenhum momento, a denúncia narra que o réu ofereceu e entregou qualquer quantia ao eleitor Darci Inácio da Silva, bem como lhe prometeu fornecimento de material (britas), com o fim de obter voto.

Ora, o princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória, previsto no art. 383 do CPP, representa no sistema processual penal uma das mais importantes garantias de ampla defesa e contraditório do acusado, na medida em que descreve balizas para a prolação do édito repressivo ao dispor que deve haver precisa correlação entre o fato imputado ao réu e o fato pelo qual é ele condenado.

Desse modo, parece razoável inferir que o réu/apelante não pode ser condenado pelos fatos “3” e “4” destacados tão somente na sentença condenatória proferida pelo juízo a quo. Não se trata de absolvição do réu, pois não foi denunciado por esses fatos, mas sim de anulação da sentença na parte em que não está em congruência com a descrição fática contida na denúncia criminal.

Portanto, em virtude da incongruência fática entre a denúncia e os fatos acima descritos, é nula a sentença na parte em que condena o réu pela prática das seguintes condutas: (a) ajuda ao eleitor com a quantia de R$ 150,00; e (b) fornecimento de material (britas) para a obtenção de votos. Mas essa nulidade parcial, registre-se, não importa em retorno do feito à origem, até em função da solução última que se dá à presente lide penal, como passa-se a analisar.

Como dito, resta analisar os demais fatos narrados na denúncia: (a) execução de horas-máquina; (b) ajuda para realização de exames de saúde.

A tipificação do art. 299 do Código Eleitoral vem assim descrita no Código Eleitoral:

Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita.

Pena - reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa.

Quanto ao objeto jurídico do crime de corrupção eleitoral, José Jairo Gomes assim leciona:

O objeto jurídico é a liberdade do eleitor de escolher livremente, de acordo com sua consciência e seus próprios critérios e interesses, o destinatário de seu voto. Tanto a dação, a oferta ou a promessa, quanto a solicitação e o recebimento de vantagem podem criar vínculo psicológico no eleitor, gerando obrigação moral que o force a apoiar determinada candidatura em razão da vantagem auferida ou apenas acenada. (GOMES, José Jairo. Crimes Eleitorais e Processo Penal Eleitoral. 2. ed. rev. E ampl. – São Paulo : Atlas, 2016 – p. 63)

O aludido crime é de natureza formal, bastando a oferta, a promessa ou a solicitação para que ocorra a consumação, razão pela qual não é admitida a tentativa.

Delineados os contornos teóricos do tipo criminal, passo ao exame dos fatos.

Da promessa de cedência de máquinas da prefeitura

A denúncia narra que ADEMIR DAMO, por livre e espontânea vontade, foi até a residência em que estava o eleitor DARCI INÁCIO DA SILVA e prometeu-lhe vantagens consistentes na disponibilização de horas-máquina junto ao Poder Executivo de Guaporé em troca do voto deste e de sua família.

Contudo, embora a sentença tenha entendido pela configuração do delito, tenho que procedem as alegações da defesa no sentido de que os diálogos constantes da gravação são totalmente insuficientes para que se possa concluir seguramente pela caracterização do tipo em comento (art. 299 do Código Eleitoral).

A reforçar tal argumento, impende consignar que este Tribunal, ao julgar a AIJE n. 298-73, deixou de reconhecer tais condutas sequer como captação ilícita de sufrágio (art. 41-A da Lei n. 9.504/97). Transcrevo trecho do acórdão:

Contrariamente ao juízo sentenciante, entendo que a promessa de cedência de máquinas não caracterizou captação ilícita de sufrágio. Pelo conteúdo das gravações juntadas na folha 11 dos autos, as afirmações realizadas por Ademir Damo mais se aproximam de promessas inconsequentes de campanha, com o intuito de convencer os eleitores do seu prestígio, que lhe daria condições de beneficiar a comunidade rural.

Não se duvida do conteúdo pouco republicano das promessas, centradas na capacidade individual do vereador de exercer influência perante o futuro prefeito, olvidando-se das instituições e trâmites legais para promover o melhor atendimento à população em geral, com o devido respeito ao princípio da impessoalidade administrativa.

Todavia, tal comportamento assemelha-se mais à prática de improbidade administrativa, caso confirmado, do que à captação ilícita de sufrágio. (Grifei.)

Não desconheço que a pacífica jurisprudência do E. TSE reconhece a independência entre as instâncias criminal e cível-eleitoral, podendo o acusado ser absolvido de representação motivada por suposta corrupção eleitoral (art. 41-A da Lei n. 9.504/97) e, ainda assim, ser condenado pelo crime do art. 299 do Código Eleitoral.

Contudo, não é o caso dos autos.

Das conversas ouvidas na gravação, não se conclui tenha o acusado realizado a conduta prevista no tipo do art. 299 do CE. Os diálogos são inconclusivos, os quais trazem informações sobre a atuação do acusado como vereador e demonstram a ocorrência de simples promessas comuns de campanha. Delas não se pode concluir que algo foi oferecido, prometido ou doado pelo réu.

Registro que a promessa feita pelo acusado no sentido de, se eleito, fazer valer lei já existente naquela localidade – que propicia “horas-máquina” aos munícipes – nem de longe caracteriza violação ao tipo penal aqui analisado.

Vale lembrar, ainda, o caráter fragmentário e subsidiário do direito penal, que faz com que tal ramo do direito seja a ultima ratio do sistema normativo, devendo intervir apenas quando as demais soluções previstas no ordenamento jurídico (extrapenais), não forem suficientes a solucionar o conflito.

E nessa linha é o ensinamento de Claus Roxin, ao asseverar o caráter subsidiário do Direito Penal:

O Direito Penal é (...) a última dentre todas as medidas protetoras que devem ser consideradas, quer dizer que somente se pode intervir quando falhem outros meios de solução social do problema – como a ação civil, os regulamentos de polícia, as sanções não penais, etc. Por isso se denomina a pena como a ‘ultima ratio da política social’ e se define sua missão como proteção subsidiária de bens jurídicos. (ROXIN, Claus. Derecho Penal – parte general. apud GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Impetus: Rio de Janeiro, 2011, pg. 48.)

Assim, razão assiste ao réu, devendo ser absolvido em relação a este fato.

 

Da promessa de ajuda para custear exames médicos para tratamento de saúde

Segundo a denúncia, ADEMIR DAMO, por livre e espontânea vontade, teria ido até a residência em que estava o eleitor DARCI INÁCIO DA SILVA e lá prometeu ajudá-lo a custear exames médicos para tratamento de saúde, caso fosse eleito no pleito de 2016, com a manifesta e inequívoca intenção de obter o voto deste eleitor e de sua família.

Registro que aqui, de igual modo, o conjunto probatório não logrou êxito comprovar a prática de corrupção eleitoral pelo acusado.

A prova formada não possibilita concluir pela existência de elementos subjetivos do tipo que configurem a ocorrência do delito.

Cabe ressaltar que a única testemunha ouvida na instrução judicial, Dalva Aparecida da Silva, nada disse que pudesse levar à conclusão inequívoca da prática do crime de corrupção eleitoral pelo acusado. Veja-se o trecho do testemunho extraído da sentença (fls. 275-v.):

A testemunha Dalva Aparecida da Silva referiu que em audiência no Ministério Público viu um vídeo gravado na sua residência, na qual aparecia Ademir Damo. Recorda que o vídeo foi gravado em período eleitoral. Contou que o vídeo aconteceu na sua casa, após uma caminhada na região, durante a campanha política de 2016. A conversa foi realizada do lado de fora da residência, ocasião em que Ademir expunha suas propostas. A depoente confirmou que Darci é seu pai e Karine, sua cunhada. Confirmou que Darci e Karine estavam presentes no dia do fato. Ademir teria dito que se ganhasse a eleição, retomaria o projeto de horas-máquina por um preço melhor aos agricultores. Não recorda se ele falou que pagaria exames para o pai da depoente. Lembra que algo foi falado que se ele ganhasse ele ia falar com o Prefeito sobre as horas de máquina. Ademir entregou ¿santinhos¿ aos presentes, que eram seus familiares. Quando deu depoimento no Ministério Público, foi assistida por advogada. Reconheceu as fotografias de fls. 165/168 como sendo da sua casa. Disse que quando conversaram com Ademir foi na área de casa. Não lembra se Ademir entrou na casa.

Forçoso concluir que os diálogos contantes da gravação não permitem firmar convicção no sentido da prática criminosa, ou seja, não é possível visualizar ou ouvir qualquer oferecimento ou promessa de vantagem, de parte do réu, em troca do voto do eleitor.

Ademais, cabe gizar que o pretenso beneficiado, o eleitor DARCI INÁCIO DA SILVA, sequer foi ouvido em juízo, esvaziando ainda mais qualquer possibilidade de convicção sobre a prática delituosa.

Portanto, entendo que o conjunto probatório colacionado aos autos,  sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não foi suficiente para comprovar a prática do crime de corrupção eleitoral.

É cediço que a condenação na esfera criminal exige prova robusta da conduta realizada pelo réu, o que efetivamente não se verifica no caso sob análise.

Ademais, a dúvida deve militar sempre em favor do réu, que é presumidamente inocente até que se prove o contrário.

Acerca da dúvida no processo penal, trago os ensinamentos de Eugênio Pacelli de Oliveira (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal - 11. ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p. 294-298):

“toda verdade judicial é sempre uma verdade processual. E não somente pelo fato de ser produzida no curso do processo, mas, sobretudo, por tratar-se de uma certeza de natureza exclusivamente jurídica.

De fato, embora utilizando critérios diferentes para a comprovação dos fatos alegados em juízo, a verdade (que interessa a qualquer processo, seja cível, seja penal) revelada na via judicial será sempre uma verdade reconstruída, dependente do maior ou menor grau de contribuição das partes e, por vezes do juiz, quanto à determinação de sua certeza.

Enquanto o processo civil aceita uma certeza obtida pela simples ausência de impugnação dos fatos articulados na inicial (art. 302, CPC), sem prejuízo da iniciativa probatória que se confere ao julgador, no processo penal não se admite tal modalidade de certeza (frequentemente chamada de verdade formal, porque decorrente de uma presunção legal), exigindo-se a materialização da prova. Então, ainda que não impugnados os fatos imputados ao réu, ou mesmo confessados, compete à acusação a produção de provas da existência do fato e da respectiva autoria, falando-se, por isso, em uma verdade material.

[…] o nosso processo penal, por qualquer ângulo que se lhe examine, deve estar atento à exigência constitucional da inocência do réu, como valor fundamental do sistema de provas.

Afirmar que ninguém poderá ser considerado culpado senão após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória implica e deve implicar a transferência de todo o ônus probatório ao órgão da acusação. A este caberá provar a existência de um crime, bem como sua autoria.

[…]

Cabe, assim, à acusação, diante do princípio da inocência, a prova quanto à materialidade do fato (sua existência) e de sua autoria, não se impondo o ônus de demonstrar a inexistência de qualquer situação excludente da ilicitude ou mesma da culpabilidade. Por isso é perfeitamente aceitável a disposição do art. 156 do CPP, segundo a qual “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”.

[…]

E nesse campo nem sequer há divergências: o Estado, no processo penal, atua em posição de superioridade de forças, já que é ele responsável tanto pela fase de investigação quanto pela de persecução em juízo, quanto, finalmente, pela de decisão.

Por mais surpreendente que possa parecer, no processo civil pode-se perfeitamente aceitar uma posição mais atuante do juiz no campo probatório, tendo em vista que, ali, em tese, desenvolvem-se disputas entre partes em condições mais próximas da igualdade. […]

A dúvida somente instala-se no espírito a partir da confluência de proposições em sentido diverso sobre determinado objeto ou idéia. No campo probatório, ela ocorreria a partir de possíveis conclusões diversas acerca do material probatório então produzido, e não sobre o não produzido. Assim, é de se admitir a dúvida do juiz apenas sobre prova produzida, e não sobre a influência ou a ausência da atividade persecutória.”

ANTE O EXPOSTO, VOTO pela rejeição da matéria preliminar e, no mérito, pelo provimento do recurso, ao efeito de ABSOLVER o recorrente da imputação que lhe pesou por violação ao disposto no art. 299 do Código Eleitoral.

É como voto, senhor Presidente.