RE - 5828 - Sessão: 06/03/2018 às 17:00

(voto divergente)

Com a vênia do eminente relator, encaminho voto divergente.

Explico.

A exordial imputa ao recorrente a veiculação de dados sobre suposta pesquisa eleitoral, por meio de sua página pessoal do Facebook, constituindo a conduta divulgação de pesquisa sem prévio registro de informações, apta a ensejar a multa prevista no art. 17 da Resolução TSE n. 23.453/15.

Art. 17. A divulgação de pesquisa sem o prévio registro das informações constantes do art. 2º sujeita os responsáveis à multa no valor de R$ 53.205,00 (cinquenta e três mil, duzentos e cinco reais) a R$ 106.410,00 (cento e seis mil, quatrocentos e dez reais) (Lei n. 9.504/1997, arts. 33, § 3º, e 105, § 2º).

Contudo, tenho que o Ministério Público Eleitoral não logrou comprovar por meio de provas concretas e irrefutáveis a autoria e materialidade das imputações.

Consta nos autos cópia de mensagem eletrônica, recebida por meio do sistema de denúncias da Procuradoria Regional Eleitoral, noticiando a propalação de pesquisa falsa no Facebook (fls. 5-6).

Em anexo à denúncia, está a imagem de um gráfico de “pizza”, contendo os seguintes dizeres:

Eleições São Leopoldo 2016

Pesquisa Popular

Chico 11: 32.7%

Vanazzi 13: 27.3%

Moa 45: 18.4%

Nado 12: 7.8%

Carlos 55: 5.2%

Celio 50: 0.6%

Brancos e Nulos: 6.0%

Indecisos: 2%

Pesquisa Realizada entre os dias 09/08 a 25/09.

856 Questionários

Fonte: Facebook/SãoLeopoldoMaisUnida.com

A reprodução da suposta postagem está isolada, separada do contexto no qual eventualmente inserida, e destituída de qualquer evidência que caracterize a rede social na qual é alegada a sua divulgação.

Com efeito, não há elementos que autorizem a inferência de que a mensagem foi extraída de página gerida por qualquer dos representantes ou mesmo da aludida rede social.

Ao que consta, diante da insuficiência dos documentos trazidos com a denúncia, o órgão ministerial determinou a realização de diligências apuratórias complementares, as quais restaram na seguinte informação, subscrita pelo agente administrativo da Promotoria de Justiça Criminal de São Leopoldo:

Atendendo determinação superior, foi realizada pesquisa junto ao sítio Facebook, acessando-se o link enviado na denúncia.

Localizada a página e a imagem em questão, informo que não consta, na divulgação em comento, os dados exigidos na legislação eleitoral, no que se refere a pesquisas eleitorais.

Como se percebe, o servidor público vinculado ao órgão representante não apresentou elemento material de prova acerca daquilo que constatou em suas buscas. A informação tecida restringiu-se a ratificar os termos da delação recebida eletronicamente.

O art. 33 da Lei 9.504/97, assim disciplina as pesquisas eleitorais:

Art. 33. As entidades e empresas que realizarem pesquisas de opinião pública relativas às eleições ou aos candidatos, para conhecimento público, são obrigadas, para cada pesquisa, a registrar, junto à Justiça Eleitoral, até cinco dias antes da divulgação, as seguintes informações:

I - quem contratou a pesquisa;

II - valor e origem dos recursos despendidos no trabalho;

III - metodologia e período de realização da pesquisa;

IV - plano amostral e ponderação quanto a sexo, idade, grau de instrução, nível econômico e área física de realização do trabalho a ser executado, intervalo de confiança e margem de erro;

V - sistema interno de controle e verificação, conferência e fiscalização da coleta de dados e do trabalho de campo;

VI - questionário completo aplicado ou a ser aplicado;

VII - nome de quem pagou pela realização do trabalho e cópia da respectiva nota fiscal.

§1º As informações relativas às pesquisas serão registradas nos órgãos da Justiça Eleitoral aos quais compete fazer o registro dos candidatos.

(…)

§3º A divulgação de pesquisa sem o prévio registro das informações de que trata este artigo sujeita os responsáveis a multa no valor de cinquenta mil a cem mil UFIR.

A regra é igualmente reproduzida na Resolução TSE n. 23.453/15:

Art. 2º A partir de 1º de janeiro de 2016, as entidades e as empresas que realizarem pesquisas de opinião pública relativas às eleições ou aos candidatos, para conhecimento público, são obrigadas, para cada pesquisa, a registrar no Juízo Eleitoral ao qual compete fazer o registro dos candidatos, com no mínimo cinco dias de antecedência da divulgação, as seguintes informações (Lei n. 9.504/1997, art. 33, caput, incisos I a VII e §1º):

I – contratante da pesquisa e seu número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ);

II - valor e origem dos recursos despendidos no trabalho;

III - metodologia e período de realização da pesquisa;

IV - plano amostral e ponderação quanto a sexo, idade, grau de instrução, nível econômico e área física de realização do trabalho a ser executado, nível de confiança e margem de erro, com a indicação da fonte pública dos dados utilizados;

V - sistema interno de controle e verificação, conferência e fiscalização da coleta de dados e do trabalho de campo;

VI - questionário completo aplicado ou a ser aplicado;

VII - nome de quem pagou pela realização do trabalho e seu número de inscrição no CPF ou no CNPJ;

VIII – cópia da respectiva nota fiscal;

IX – nome do estatístico responsável pela pesquisa e o número de seu registro no Conselho Regional de Estatística competente (Decreto n. 62.497/1968, art. 11);

X – indicação do município abrangido pela pesquisa, bem como dos cargos aos quais se refere.

No caso, a suposta postagem no Facebook (fl. 6) não traz informações de ordem técnica própria de levantamentos estatísticos, assim como não cita o instituto que seria responsável pela pesquisa.

A simples referência a percentuais sem menção à margem de erro, comparativos, índices, entre outros, não se equipara à divulgação de pesquisa eleitoral, conforme já assentado por esta Corte no julgamento do RE n. 9-51, de relatoria do Des. Luis Felipe Paim Fernandes, sessão de 30.01.2014, cuja ementa transcrevo:

Recursos. Pesquisa eleitoral. Art. 18 da Resolução TSE n. 23.364/11. Eleições 2012.

Alegada veiculação de pesquisa sem registro junto à Justiça Eleitoral no horário da propaganda gratuita de rádio.

Mensagem que não se reveste de pesquisa, porquanto desprovida de dado concreto, a exemplo do número de entrevistados, período de realização, margem de erro, comparativos, índices e outros elementos indispensáveis para a sua formatação.

Reforma da sentença. Afastada a multa imposta.

Não conhecimento do apelo ministerial, por intempestivo.

Provimento do recurso da coligação. (Grifei.)

E, no mesmo sentido, recentemente decidiu este Regional, em voto de relatoria do Des. Silvio Ronaldo no RE n. 27-96, julgado na sessão 21.11.2016, cuja ementa a seguir transcrevo, com grifos meus:

Recurso. Representação. Pesquisa eleitoral. Art. 33, § 3º, da Lei n. 9.504/97. Parcial procedência. Multa. Eleições 2016.

Alegada divulgação, em perfil da rede social Facebook, de pesquisa eleitoral sem prévio registro na Justiça Eleitoral.

Postagens consistentes em comentários sobre supostos resultados favoráveis à candidatura apoiada pelos recorrentes, obtidos a partir do levantamento de intenções de voto contratado por partido para o seu planejamento político-eleitoral interno. Publicações realizadas em período anterior às convenções partidárias, quando inexistente certeza sobre os candidatos e acerca da formação de coligações. Não evidenciados os elementos legais caracterizadores da pesquisa eleitoral.

Provimento.

Registro que a norma proibitiva trazida no art. 17 da Resolução TSE n. 23.453/15, a meu ver, destina-se aos partidos, aos candidatos, às coligações, à empresa responsável pela pesquisa e aos meios de comunicação de massa, compreendidos como jornais, canais de televisão e sites de notícias.

E na mesma linha é a doutrina de Rodrigo López Zilio (Direito Eleitoral, 5ª ed., p. 432):

A divulgação de pesquisa sem o prévio registro sujeita os responsáveis a multa no valor de 50.000 a 100.000 UFIRs (art. 33, §3º, da LE). Trata-se de infração eleitoral, com sanção exclusivamente pecuniária, que é aplicável a todo aquele que – seja partido, candidato, coligação, meio de comunicação social ou empresa responsável pela pesquisa – procedeu, de qualquer modo, à divulgação da pesquisa sem o prévio registro junto à Justiça Eleitoral. Para o TSE, o veículo de comunicação social arcará com as consequências da publicação de pesquisa não registrada, mesmo que esteja reproduzindo matéria veiculada em outro órgão de imprensa (art. 21 da Res. n. 23.453/15). (Grifei.)

Equivale dizer, a norma é dirigida aos protagonistas do pleito, aos institutos de pesquisas e grupos midiáticos que auferem ganhos diretos e indiretos com a produção, contratação e divulgação das pesquisas eleitorais.

Daí o motivo de a norma prever, já em patamar inicial, valores muito altos para a divulgação irregular das pesquisas.

Situação diversa da hipótese dos autos seria se houvesse divulgação irregular de pesquisa em perfis de Facebook de candidatos, partidos e coligações ou se a veiculação ocorresse em sites de notícias, canais de televisão e jornais.

No caso sob análise, aqueles que teriam divulgado a pesquisa irregular são eleitores, não disputaram o pleito de 2016, situação que demanda muita cautela ao julgador quando da penalização, máxime em se tratando de multa no valor mínimo de R$ 53.205,00.

De qualquer sorte, ainda que não haja vedação legal para eventual responsabilização de eleitores por divulgação de pesquisa sem registro, o fato é que nesse feito não há qualquer prova hábil a definir a autoria e a materialidade da propalada divulgação de pesquisa irregular.

Nesse sentido:

RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. PLEITO MUNICIPAL. PESQUISA. REGISTRO PRÉVIO. RESOLUÇÃO TSE N.º 23.364/2011. DIVULGAÇÃO DE RESULTADOS POR MENSAGENS VIRTUAIS DE APARELHO TELEFÔNICO CELULAR. HIPÓTESE QUE NÃO CONFIGURA O DISPOSTO NO ART. 33, § 3.º, DA LEI N.º 9.504/97. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA E RESPONSABILIDADE. NÃO EXIGÊNCIA DE PRODUÇÃO DE PROVA NEGATIVA. PROVIMENTO.

Para a incidência da penalidade de multa nos termos do § 3.º do art. 33 da Lei n.º 9.504/97, deve haver a divulgação de resultado de pesquisa, cujo registro não foi procedido de forma prévia (Resolução TSE 23.364/2011), devendo restar comprovada, cabalmente, a autoria e responsabilidade.

A divulgação, por terceiros, de eventuais resultados de pesquisa, que foi registrada prévia e regularmente, não enseja a ilicitude, mormente diante da não comprovação de que a divulgação deu-se a destempo do registro. A legislação busca resguardar a integridade do processo eleitoral com a imposição de regras rígidas e específicas para a divulgação de pesquisa eleitoral, dado o seu poder de influir na vontade do eleitor, capaz de causar uma errônea impressão acerca do efetivo do pleito. A aplicação de qualquer penalidade, mormente as mais severas, demandam a existência de provas concretas e irrefutáveis, tanto da ocorrência da irregularidade quanto de quem seria o responsável por ela, exceto naqueles casos em que a própria legislação prevê a responsabilidade objetiva ou critérios de presunção desta responsabilidade (Precedente: Acórdão TRE-PR n.º 36.461. de 5.3.2009).

Ao representante cabe produzir, ab initio, a prova do que alega, e à parte representada refutar o pedido, não se podendo transferir, a esta, o ônus daquela, pois inexiste a obrigação de se produzir prova negativa de fato. Se, nos autos, apenas existe a mera informação de que mensagem da rede de celulares foi enviada e continha suposto resultado de pesquisa, que coincidiu com o resultado de alguma já realizada, mas sem que houvesse produção de prova que indicassem quais os responsáveis pela referida mensagem, não se podendo admitir tal fato como divulgação irregular de pesquisa eleitoral apta a fazer incidir a penalidade prevista no art. 18 da Resolução TSE n.º 23.364/2011 (art. 33, § 3.º, da Lei n.º 9.504/97).

(TRE-MS - RE: 35697 MS, Relator: ELTON LUÍS NASSER DE MELLO, Data de Julgamento: 05.02.2013, Data de Publicação: DJE - Diário da Justiça Eleitoral, Tomo 755, Data 15.02.2013, p. 14/15) (Grifei.)

Por derradeiro, ainda que não tenha havido recurso de Luis Tairone Soares, por força do que dispõe o art. 1.005 do CPC, a ele há de ser alcançado o proveito da presente decisão.

Ante o exposto, voto pelo provimento do recurso, ao efeito de julgar improcedente a representação, afastando a multa aplicada a Carlos Antonio Veronese Arpini e Luis Tairone Soares.

 

Des. Jorge Luís Dall'Agnol: 

Estou acompanhando o relator.

 

Des. Jamil Andraus Hanna Bannura:

Acompanho o relator.

 

Des. Rafael da Cás Maffini:

Sr. Presidente, vou me aliar ao voto divergente.

 

Des. Eduardo Augusto Dias Bainy: 

Sr. Presidente, também estou acompanhando a divergência.

 

Des. Carlos Cini Marchionatti (voto de desempate do Presidente):

Voto conforme a divergência.