RC - 425 - Sessão: 27/02/2018 às 18:00

(voto divergente)

Pedindo vênia ao Exmo. Relator, divirjo quanto ao mérito, por entender que a questão envolve controvérsia que requer meticulosa análise no que respeita ao enquadramento legal da hipótese de abandono do serviço por parte de mesário regularmente convocado.

Inicialmente, rememoro que a ré, ora recorrente, após ter trabalhado como mesária na parte da manhã em uma das seções eleitorais de Canoas, no dia do segundo turno das eleições de 2010, saiu para almoçar e não retornou, sem dar qualquer explicação ou justificativa – antes ou depois – para o abandono do serviço eleitoral.

No âmbito da ação subjacente, a ora recorrente foi devidamente citada (fl. 111), tendo exercido de forma plena a sua defesa, por meio de resposta apresentada pela Defensoria Pública Federal (fl. 116). Designada audiência para interrogatório, a ré não compareceu, sendo decretada sua revelia (fl. 133). Realizada audiência de instrução (fl. 154), foram apresentadas alegações finais, inclusive pela ré JOSIANE (fls. 168-173), não tendo havido qualquer violação ao rito procedimental aplicável.

Interposto recurso pela ré (fls. 184-186v.) e submetidos os autos a julgamento, sobreveio acórdão pela conversão do feito em diligência, a fim de que fosse promovida a intimação pessoal da acusada da sentença condenatória, e não somente dos seus defensores (fls. 217-218v.). Os autos, então, retornaram ao primeiro grau, realizando-se a intimação da ré (fl. 257v.), vindo agora para este Tribunal para nova apreciação, sem que fossem os autos à Procuradoria Regional Eleitoral para nova manifestação.

Prossigo.

Na espécie, não há dúvidas sobre materialidade e autoria.

Do exame dos autos, constata-se que a recorrente foi denunciada por infração ao art. 344 do Código Eleitoral, o qual classifica como crime eleitoral a recusa ou o abandono do serviço eleitoral sem justa causa, com pena de detenção de até dois meses ou pagamento de multa.

A recorrente, por sua vez, alega que o fato não caracteriza o crime do aludido dispositivo, mas, sim, o tipo do art. 124 do mesmo diploma legal.

Transcrevo os citados textos legais:

Código Eleitoral

Art. 124. O membro da mesa receptora que não comparecer no local, em dia e hora determinados para a realização de eleição, sem justa causa apresentada ao juiz eleitoral até 30 (trinta) dias após, incorrerá na multa de 50% (cinqüenta por cento) a 1 (um) salário-mínimo vigente na zona eleitoral cobrada mediante sêlo federal inutilizado no requerimento em que fôr solicitado o arbitramento ou através de executivo fiscal.

[…]

Art. 344. Recusar ou abandonar o serviço eleitoral sem justa causa.

Pena - detenção até dois meses ou pagamento de 90 a 120 dias-multa.

Como se vê, no nosso ordenamento jurídico, tanto a ausência como a recusa e o abandono do serviço eleitoral são punidos. Os dois dispositivos estão voltados para a sanção da conduta do eleitor que, convocado pela justiça eleitoral, não cumpre com o seu dever.

O mesário é um dos personagens mais importantes do processo eleitoral. Ele representa o povo, é o cidadão participando efetivamente da construção da democracia. Por intermédio do mesário, o detentor do poder (que é o povo) fiscaliza e constrói todo o processo eleitoral, legitimando a atuação da Justiça. Dessa forma, percebe-se que a participação do mesário nas eleições contribui para a efetividade dos princípios republicanos e democráticos existentes na Constituição Federal de 1988.

Diante da importância desse trabalho, a conduta desidiosa em relação ao seu dever tem consequência extremamente negativa. Quem não observa o compromisso de bem e fielmente cumprir a investidura na função de mesário e não está amparado pela justa causa, tem sua conduta caracterizada como antijurídica e, portanto, sancionável.

Tal postura do legislador reflete as expectativas que o Estado nutre de que o cidadão convocado para o dever cívico de prestar o serviço eleitoral o faça com consciência, responsabilidade e seriedade.

Em face dessa relevância, o legislador atribuiu gradação distinta às possíveis condutas desidiosas de mesários convocados (não comparecimento e recusa/abandono). Deve-se isso ao fato de que as referidas condutas operam efeitos distintos.

Abandonar é desertar, deixar desprotegido o serviço, causando, com isso, possibilidade de prejuízo concreto à Justiça Eleitoral.

Assim, a conduta de quem abandona o posto para o qual foi convocado reveste-se de maior gravidade. O abandono prejudica o funcionamento da mesa. A atitude de abandonar o serviço sem dar qualquer satisfação aos demais integrantes da mesa gera momentos de expectativa e tensão que certamente terão reflexo negativo no funcionamento da seção.

A mesma gravidade não decorre da eventual falta de um mesário, circunstância verificável antes mesmo da abertura da votação, momento em que o presidente da seção pode, inclusive, convocar eleitor que se encontre na fila, permitindo que se dê início aos trabalhos sem maiores transtornos.

Ao analisar o presente caso, efetuei estudo de jurisprudência acerca da matéria e pude constatar que, via de regra, o julgador pátrio não tem feito a devida distinção entre abandono/recusa e o não comparecimento de mesário no dia da votação:

Recurso. Mesário Faltoso. Multa. Art. 124 do Código Eleitoral. 2º turno. Eleições 2014.

A aplicação da sanção administrativa de multa inviabiliza a imposição da penalidade tipificada no art. 344 do Código Eleitoral. Ausência de previsão legal para a cumulação das sanções administrativa e penal ao mesário faltoso.

Provimento negado.

(TRE-RS – RE n. 1317 – Relatora Dra. Gisele Anne Vieira De Azambuja – DEJERS de 3.12.2015.) (Grifei.)

 

Recurso. Mesário faltoso. Rejeição de denúncia, por ausência de justa causa, no juízo originário. Não comparecimento de mesário convocado para os trabalhos eleitorais, no pleito de 2010. Impossibilidade do pretendido enquadramento dos fatos descritos no delito tipificado no art. 344 do Código Eleitoral. A incidência de sanção imposta em norma administrativa específica para a conduta impugnada afasta a possível aplicação de regra genérica prevista na esfera penal.

Inexistência de ressalva expressa quanto à possibilidade de se cumularem ambas as reprimendas.

Provimento negado.

(TRE-RS – RC n. 5402 – Relator DR. Hamilton Langaro Dipp – DEJERS de 30.9.2011.) (Grifei.)

 

Recurso criminal. Não-comparecimento para prestar serviço eleitoral. Fato para o qual prevista multa administrativa. Crime do art. 344 do Código Penal não configurado. Precedente do TSE. Se o próprio Código Eleitoral prevê imposição de sanção administrativa pela falta, sem a ressalva de que tal não excluiria também punição criminal para a conduta, não se configura o tipo do art. 344 daquele diploma. Delito que, correspondendo a espécie do gênero "desobediência", não prescindiria de ressalva dessa natureza, segundo consolidada doutrina.

Apelo defensivo provido.

(TRE-RS – RC n. 282006 – Relator Des. Marcelo Bandeira Pereira, Revisora Dra. Lizete Andreis Sebben – DJE de 7.5.2007.) (Grifei.)

 

Habeas Corpus. Impetração objetivando trancamento de ação penal. Denúncia recebida por incursão nas sanções do artigo 344 do Código Eleitoral. Alegada descaracterização na tipificação do fato, que se amoldaria ao previsto no artigo 124 do mesmo diploma legal, que prevê sanção administrativa. Liminar indeferida.

Ausente qualquer das hipóteses taxativas para o trancamento da ação penal mediante o manejo do habeas corpus. Conduta descrita apta a perfectibilizar a figura típica imputada. Independência das esferas criminal e administrativa. Inviável a exclusão de crime em decorrência de eventual apenamento administrativo.

Incabível, pela via eleita, o exame aprofundado das provas. Presença dos elementos autorizadores da demanda penal.

Ordem denegada.

Decisão: Por unanimidade, denegaram a ordem.

Documento 1:

(TRE-RS – HC n. 25059 – Relatora. Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria – DEJERS de 5.9.2011.) (Grifei.)

 

RESPONDER PELO CRIME DESCRITO NO ART. 344 DO CÓDIGO ELEITORAL - REMESSA DE PEÇAS À AUTORIDADE POLICIAL, PARA INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO -

PROVIMENTO.

A imposição da sanção administrativa prevista no art. 124 do Código Eleitoral não impede que o agente responda também pelo crime eleitoral tipificado no art. 344 do mesmo diploma. As esferas cível e criminal são independentes entre si e, por definirem requisitos e penalidades diferentes, não configuram "bis in idem".

(TRE-SC – Recurso Contra Decisões De Juízes Eleitorais n. 1877 – Relator João Eduardo Souza Varella – PSESS 7.5.2007.) (Grifei.)

 

RECUROS ELEITORAL. ABANDONO DO SERVIÇO ELEITORAL. JUSTIFICATIVA TARDIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 124. § 4º, DO CÓDIGO ELEITORAL POSSIBILIDADE DE COEXISTÊNCIA COM CRIME PREVISTO NO ART. 344, DO CÓDIGO ELEITORAL.

1- As justificativas da recorrente, além de terem sido ofertadas fora do prazo estabelecido, não têm apoio em qualquer elemento de prova, impondo-se a aplicação da multa prevista no art. 124, § 4º, do Código Eleitoral.

2- A imposição da sanção administrativa prevista no art. 124, do Código Eleitoral, não impede que o agente responda também pelo crime eleitoral tipificado no art. 344, no mesmo diploma, até porque as esferas administrativa e criminal são independentes entre si e, por definirem requisitos e penalidades diferentes, não configuram bis in idem.

3- Recurso Eleitoral conhecido e desprovido.

(TRE-GO – RE n. 3529 – Rel. Elizabeth Maria da Silva – DJ de 28.5.2008.) (Grifei.)

Conforme se depreende, estabeleceram-se duas correntes conflitantes entre si.

A primeira sustenta que a previsão de sanção administrativa posta pelo art. 124 afasta a aplicação das penas do art. 344, de forma a prevenir a ocorrência de bis in idem. Esse, o entendimento vencedor no julgado trazido pelo ilustre Relator do presente feito (HC n. 638).

Já a posição defendida pela segunda corrente é a da cumulatividade das duas sanções, fundamentada no entendimento de que as responsabilidades disciplinar, civil e penal são independentes entre si.

Ambas, porém, apresentam, ao meu sentir, vício de origem, porquanto construídas sob o fundamento de que os dois dispositivos regulamentam uma mesma conduta.

Com efeito, da simples leitura dos dispositivos em questão verifica-se que a conduta do art. 124 do Código Eleitoral não se confunde com aquela tipificada como crime pelo art. 344 do mesmo diploma.

Com a devida vênia, entendo que são condutas distintas.

Os verbos do tipo penal do art. 124, qual seja, "não comparecer no local, em dia e hora determinados para a realização de eleição (…)", são diversos da ação objeto do art. 344 do CE - recusar/abandonar o serviço eleitoral -, o que revela, de modo cristalino, tratar-se de condutas diversas, às quais o legislador atribuiu valoração igualmente diversa.

A primeira possui caráter omissivo – mesário que, devidamente convocado, não comparece no dia da eleição, constituindo infração de caráter administrativo que sujeita o agente ao pagamento de multa.

Já no art. 344 do CE, temos conduta comissiva - recusa ou abandono. O tipo incide sobre a conduta do cidadão que não aceita (recusa), ou, tendo aceitado e iniciado a execução do serviço eleitoral, afasta-se dele ou deixa-o sem completá-lo (abandona).

Na lição de JOEL JOSÉ CÂNDIDO – em Direito Penal e Eleitoral & Processo Penal e Eleitoral, SP – EDIPRO, 1ª Edição, 2006, páginas 376/381:

O crime do art. 344 do Código Eleitoral está plenamente em vigor, como em vigor estão, ainda, os propósitos que levaram à sua edição (…).

Recusa quem não aceita; abandona quem, tendo aceitado e iniciado a execução do serviço, afasta-se dele, ou deixa-o sem completá-lo, sem justa causa.

(…)

Não-comparecimento do convocado –

(...)

Sustentado por nós, a mais não poder, o convívio pacífico e não excludente de ambas as normas (CE, art. 344 e art. 124), a existência da sanção administrativa para o não-comparecimento não é, para nós, a causa eficiente da não-configuração do crime do art. 344.

O não comparecimento do convocado descaracteriza o crime em tela porque – exclusivamente – esse comportamento do agente não tipifica o “recusar”, nem tampouco o “abandonar”, certo serem estes, somente, os dois verbos-núcleos do tipo.

“Recusar” é verbo que exige comportamento comissivo, ou seja, a realização de um ato, eminentemente positivo, de confronto, ou de afronta, à convocação, para o que a ausência, pura e simples, não se presta. Ninguém recusa uma ordem tacitamente, pelo silêncio ou pelo desprezo consistente num “calar” ou num “omitir-se”.

A recusa (a ponto de levar o agente à sanção penal) pressupõe uma ostensiva e frontar negativa à prestação do serviço, o que o tão só não-comparecimento do convocado deixa de caracterizar.

No segundo verbo-núcleo - “abandonar”, e, por conseguinte, “o abandono” - o não-comparecimento do convocado deixa ainda mais clara a inocorrência do delito pela simples razão de que só abandona quem, tendo aceitado e iniciado a execução do serviço, afasta-se dele, ou deixa-o sem completá-lo, sem justa causa.

Não será o caso de “abandono”, portanto, à evidência, quando a hipótese fática versar sobre o não-comparecimento do convocado.

Conclusão – Destarte, para nós, o não-comparecimento do agente convocado enseja, por si só, a infração do art. 124, caput, do Código Eleitoral, apenada com a multa ali prevista. Crime teremos, independentemente de eventual imposição da sanção do art. 124, caput, se o comportamento comissivo do agente caracterizar, nos termos do que aqui defendemos, a “recusa” ou o “abandono”, sem justa causa.

No caso vertente, a conduta atribuída à recorrente é aquela tipificada no art. 344 do Código Eleitoral, o que me leva a discordar da interpretação segundo a qual se deveria aplicar, por analogia, nesta especializada, a mesma sistemática observada quanto ao delito de desobediência previsto no art. 330 do Código Penal – desobedecer ordem legal de funcionário público –, o qual só incide sobre a conduta do agente quando inexistente, para o mesmo agir, previsão de sanção civil ou administrativa, ou expressa ressalva admitindo a cumulação.

Oportuno mencionar, ainda, que, da leitura da ementa do Habeas Corpus n. 638 do Tribunal Superior Eleitoral citado pelo eminente Relator em seu voto, impõe-se concluir que o exemplo não pode ser aplicado ao caso presente como referência jurisprudencial, uma vez que, ali, a hipótese fática é diversa, qual seja, “não comparecimento de mesário”, conduta do art. 124 do CE, portanto.

Vejamos o que diz a ementa do referido julgado.

HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. CRIME PREVISTO NO ART. 344 DO CÓDIGO ELEITORAL. NÃO COMPARECIMENTO DO MESÁRIO CONVOCADO. MODALIDADE ESPECIAL DO CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. PREVISÃO DE SANÇÃO ADMINISTRATIVA. ART. 124 DO CÓDIGO ELEITORAL. AUSÊNCIA DE RESSALVA DE CUMULAÇÃO COM SANÇÃO PENAL. ORDEM CONCEDIDA.

1. O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido, nos casos em que a decisão condenatória transitou em julgado, a excepcionalidade de manejo do habeas corpus, quando se busca o exame de nulidade ou de questão de direito, que independe da análise do conjunto fático-probatório. Precedentes.

2. O não comparecimento de mesário no dia da votação não configura o crime estabelecido no art. 344 do CE, pois prevista punição administrativa no art. 124 do referido diploma, o qual não contém ressalva quanto à possibilidade de cumulação com sanção de natureza penal.

3. Ordem concedida.

(Grifei.)

(TSE - HC n. 638 SP, Relator Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira, Data de Julgamento: 28.4.2009, DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 21.5.09.)

Outrossim, conforme fica claro no texto da ementa acima transcrita, naquela oportunidade, o c. Tribunal Superior Eleitoral acordou que o não comparecimento do mesário no dia das eleições não configuraria o crime previsto no art. 344 do Código Eleitoral, mas apenas a infração administrativa descrita no art.124.

Dessa forma, a contrario sensu, há que se reconhecer que o crime previsto no art. 344 do Código Eleitoral prevê conduta diversa daquela prevista no art. 124 do mesmo diploma.

Nessa linha, é de se ver que o art. 344 do Código Eleitoral encontra-se em pleno vigor, cuja negativa de incidência por este Tribunal estaria a exigir declaração da sua inconstitucionalidade, sob pena de afronta ao ordenamento jurídico ou mesmo, consoante ressaltado pelo Parquet eleitoral, sob outro vértice, ao princípio constitucional da separação dos poderes.

Lançadas essas premissas e realizado o devido cotejo jurisprudencial, é de rigor reconhecer que as circunstâncias destes autos revelam maior gravidade, pelo evidente descaso com o serviço eleitoral por parte da eleitora envolvida.

Como visto, o crime de abandono pressupõe a ausência de justa causa para a sua configuração.

Ao contrário do entendimento do nobre Relator, é justamente a desídia e o pouco caso da eleitora que enaltecem a tipificação da conduta delitiva comissiva, de abandono do serviço eleitoral no decorrer dos trabalhos.

A ausência de explicações pela acusada, com efeito, não podem servir como fundamento único para absolvição.

Nessa toada, a inviabilidade de esclarecimento acerca das circunstâncias concretas que a levaram ao abandono do serviço público é circunstância que, com maior razão, aponta para o agir ilícito – cujo ônus, de desconstituição, só pode ser atribuída à interessada.

A justa causa não pode ser presumida. Ou ela é demonstrada, ou manifesta estará a materialidade do delito.

Na espécie, é preciso compreender que a lógica do crime de “abandono” do serviço eleitoral é exatamente o ato de “ir embora e não se justificar”, sem dar satisfação do ocorrido.

Nesse sentido, é sintomática a declaração da testemunha ouvida em juízo Carla Gabriel da Rosa, secretária da mesa da seção eleitoral para a qual foi convocada juntamente com a ré, ao afirmar que JOSIANE “nada mencionou a respeito de dificuldade eventual para retornar no período da tarde, tampouco entrou em contato por qualquer meio com os demais componentes da mesa naquela seção” (fl. 154).

É dizer, a falta de justa causa é culpa da própria recorrente, na medida em que a ela caberia apresentar, em seu interesse, o motivo justificador. Não tendo sido isso feito, a ausência de justa causa, enquanto critério, persiste.

A não ser assim, estaríamos a exigir prova negativa, impossível; estar-se-ia exigindo do Ministério Público Eleitoral, autor da ação, a comprovação de que a eleitora não teve justa causa ao não retornar.

O risco de abrirmos um precedente com o juízo de absolvição é diretamente proporcional à preocupação de se assegurar a lisura do processo eleitoral, em especial porque esta Casa sempre primou pela regularidade dos trabalhos no dia do pleito.

Veja-se: sequer multa foi imposta à ré, não tendo havido nenhum expediente administrativo nesse sentido, comprometendo a tese da negativa de bis in idem para a hipótese de condenação.

Logo, se todos os integrantes de uma seção eleitoral, no dia das próximas eleições, por exemplo, decidirem abandonar a função no decorrer dos trabalhos, sem qualquer esclarecimento, estarão livres e isentos de qualquer penalização, premiados pela sua total revelia e descaso com a Justiça Eleitoral ?

PORTANTO, com a mais respeitosa vênia, demonstrada a ausência de justa causa no abandono ao serviço eleitoral, é de se reconhecer a subsunção do fato ao tipo previsto no art. 344 do Código Eleitoral.

Nesse passo, incorporo às minhas razões de decidir trecho do parecer da Procuradoria Regional Eleitoral (fls. 204-209):

Destaca-se, todavia, a existência de julgado em sentido oposto no âmbito do TRE-RS:

'Habeas Corpus. Impetração objetivando trancamento de ação penal. Denúncia recebida por incursão nas sanções do art. 344 do Código Eleitoral. Alegada descaracterização na tipificação do fato, que se amoldaria ao previsto no art.124 do mesmo diploma legal, que prevê sanção administrativa.

Liminar indeferida.

Ausente qualquer das hipóteses taxativas para o trancamento da ação penal mediante o manejo do habeas corpus. Conduta descrita apta a perfectibilizar a figura típica imputada.

Independência das esferas criminal e administrativa. Inviável a exclusão de crime em decorrência de eventual apenamento administrativo.

Incabível, pela via eleita, o exame aprofundado das provas.

Presença dos elementos autorizadores da demanda penal.

Ordem denegada.

(Habeas Corpus n. 25059, Acórdão de 1.9.2011, Relatora Desa. Federal Maria Lúcia Luz Leiria, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 154, Data 5.9.2011, Página 03 )'

Do voto da Relatora do Habeas Corpus nº 25059, retira-se a seguinte fundamentação:

'Conforme já afirmado por ocasião do indeferimento da liminar, não desconheço a corrente jurisprudencial que sustenta a não configuração do crime previsto no art. 344 do Código Eleitoral, uma vez prevista sanção administrativa no art. 124 da mesma lei.

Entretanto, inúmeros julgados sustentam que o Estado elegeu duas respostas a uma mesma infração. Elas não se compensariam, muito menos se excluiriam. Sendo searas independentes, não se poderia falar, em absoluto, na exclusão do crime em decorrência de eventual apenamento administrativo, ou vice-versa.

Nesse sentido:

RECURSO - MESÁRIO FALTOSO - AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA - PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO AFASTADA – INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA PREVISTA NO ART. 124 DO CÓDIGO ELEITORAL - CONFIGURAÇÃO – APLICAÇÃO DE MULTA - POSSIBILIDADE, TAMBÉM, DE O AGENTE RESPONDER PELO CRIME DESCRITO NO ART. 344 DO CÓDIGO ELEITORAL - REMESSA DE PEÇAS À AUTORIDADE POLICIAL, PARA INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO - PROVIMENTO.

A imposição da sanção administrativa prevista no art. 124 do Código Eleitoral não impede que o agente responda também pelo crime eleitoral tipificado no art. 344 do mesmo diploma. As esferas cível e criminal são independentes entre si e, por definirem requisitos e penalidades diferentes, não configuram "bis in idem".

(TRE-SC Recurso Contra Decisões de Juízes Eleitorais n. 1877, Acórdão n. 21658 de 7.5.2007, Relator João Eduardo Souza Varella, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 7.5.2007)

 

RECUROS ELEITORAL. ABANDONO DO SERVIÇO ELEITORAL. JUSTIFICATIVA TARDIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 124. § 4º, DO CÓDIGO ELEITORAL. POSSIBILIDADE DE COEXISTÊNCIA COM CRIME PREVISTO NO ART. 344, DO CÓDIGO ELEITORAL.

1- As justificativas da recorrente, além de terem sido ofertadas fora do prazo estabelecido, não têm apoio em qualquer elemento de prova, impondo-se a aplicação da multa prevista no art. 124, § 4º, do Código Eleitoral.

2- A imposição da sanção administrativa prevista no art. 124, do Código Eleitoral, não impede que o agente responda também pelo crime eleitoral tipificado no art. 344, no mesmo diploma, até porque as esferas administrativa e criminal são independentes entre si e, por definirem requisitos e penalidades diferentes, não configuram bis in idem.

3- Recurso Eleitoral conhecido e desprovido.

(TRE-GO RE n. 3529, Acórdão n. 3529 de 19.5.2008, Relatora Elizabeth Maria da Silva, Publicação: DJ - Diário de justiça, Volume 15.248, Tomo 1, Data 28.5.2008.)'

Nesse mesmo sentido, em recente julgado do TRE-RJ, defendeu-se a tese de que a independência das esferas penal e administrativa autorizaria a dupla punição pela conduta em exame, sem caracterização de bis in idem, e de que a expressa recusa ao serviço eleitoral pelo mesário faltoso amoldar-se-ia ao tipo do art. 344 do Código Eleitoral, que não pode ser revogado por entendimento jurisprudencial.

'RECURSO CRIMINAL. Eleições Gerais 2014. Mesário faltoso. Conduta omissiva. Denúncia fundamentada no art. 344 da Lei n.º 4.737/65. Proposta de suspensão condicional do processo. Decisão que rejeitou a denúncia e indeferiu o oferecimento de proposta de sursis processual, fixando a penalidade administrativa estabelecida no art. 124 do Código Eleitoral. Recurso do Ministério Público Eleitoral. A conduta do

mesário que falta ao serviço eleitoral e deixa de oferecer justificativa no prazo legal não se adequa automaticamente ao tipo penal aludido, sendo mister que desponte dos fatos a expressa recusa ao serviço eleitoral.

Entendimento do relator, respaldado na jurisprudência do Pretório Excelso e do Superior Tribunal de Justiça, acerca da independência entre as instâncias administrativa e penal e, ainda, no sentido de que a conduta somente seria atípica em sua forma omissiva, devendo sempre ocorrer acurada apreciação do caso concreto. Entendimento contrário representaria negativa de vigência ao tipo penal em análise.

In casu, não há notícia de expressa recusa da ora recorrida, que chegou atrasada aos trabalhos da mesa receptora no primeiro turno das Eleições de 2014, sem o oferecimento de justificativa no prazo assinalado em lei. À falta de indícios quanto a eventual recusa expressa, tem-se tão somente caracterizada a hipótese de omissão, que resulta na atipicidade da conduta e configura, no caso concreto, o ilícito administrativo.

Desprovimento ao recurso.

(TRE-RJ – RC n. 588 – Relator Antonio Jayme Boente – DJERJ de 22.5.15)'

Essa a orientação adotada pela magistrada prolatora da sentença ora atacada, para quem o abandono das atividades após seu início configura recusa expressa ao desempenho do munus público e caracteriza o ilícito penal em análise.

Ora, de acordo com o sistema jurídico brasileiro, é possível que de uma mesma conduta possam decorrer efeitos jurídicos diversos; é dizer, um comportamento pode ser, simultaneamente, considerado ilícito civil, penal e administrativo. Assim, por exemplo, a captação ilícita de sufrágio é punida civil (art. 41-A da Lei nº 9.504/97) e criminalmente (art. 299 do Código Eleitoral); a conduta de retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício para satisfazer interesse ou sentimento pessoal configura crime (art. 319 do Código Penal) e ato de improbidade administrativa (art. 11, inc. II, da Lei nº 8429/92); e muitas das infrações administrativas em matéria ambiental também constituem crimes (art. 21, §3º do Decreto nº 6.514/08).

Nessa linha, parece que o abandono do serviço eleitoral, sem justa causa, por ofender a lisura e a presteza dos serviços da Justiça Eleitoral – bem jurídico tutelado pela norma insculpida no art. 344 do Código Eleitoral – configura, a um só tempo, infração administrativa – caracterizada pelo abandono dos trabalhos no decurso da votação sem justa causa apresentada ao juiz (art. 124, §4º, do Código Eleitoral) – e penal – evidenciada pelo abandono ao serviço eleitoral sem justa causa (art. 344 do Código Eleitoral). A fim de reforçar tal entendimento, acrescente-se que o art. 344 do Código Eleitoral encontra-se em vigor e que, a prevalecer o entendimento defendido no recurso da defesa, estar-se-ia restringindo, por via judicial, a incidência da norma, criando-se ressalva onde a lei não o fez, o que, em última instância, configura afronta ao princípio da separação dos poderes.

Partindo-se dessa premissa e tendo em conta que a defesa não refutou a ocorrência da conduta típica – que se encontra demonstrada na ata da mesa receptora de votos (fls. 8-9), onde se lê que “Josiane P. Da Silva saiu para almoçar e não voltou”, corroborada em juízo pelo depoimento prestado por Carla Gabriel da Rosa (fl. 154), que atuou como secretária de mesa da seção eleitoral nº 296; e na decisão prolatada no expediente administrativo instaurado para apuração da falta, onde se vê que a ré não justificou a falta (fls. 14-16) – passa-se ao exame da alegação de ausência de dolo.

Ora, tanto agiu a ré com o intuito deliberado de abandonar o serviço eleitoral que não apresentou qualquer justificativa para seu comportamento, seja aos componentes da mesa receptora – a testemunha Carla Gabriel da Rosa disse que “a ré nada mencionou a respeito de dificuldade eventual para retornar no período da tarde, tampouco entrou em contato por qualquer meio com os demais componentes da mesa” (fl. 154) – seja no procedimento administrativo instaurado para apuração da falta (fls. 14-16), seja no decorrer do presente processo penal.

Tendo a ré sido pessoalmente convocada para prestar serviços à Justiça Eleitoral na condição de mesária e comparecido ao local de votação no período da manhã, é evidente que tinha consciência da obrigação de desempenhar o encargo e das consequências que tal descumprimento acarretaria.

Saliente-se que os mesários recebem instruções e manuais referentes ao exercício desse munus público e que, para a configuração do dolo do delito em exame, basta a vontade livre e consciente de recusar ou abandonar o serviço eleitoral sem justa causa o que, como visto, ocorreu.

 

Já quanto à dosimetria da pena, as sanções à ora recorrente foram estipuladas de forma mínima, do seguinte modo (fl. 177):

Dispositivo

Ante o exposto, julgo PROCEDENTE a pretensão acusatória deduzida na denúncia a fim de CONDENAR a ré Josiane Silva de Pinho como incursa nas sanções do art. 344 do Código Eleitoral, à pena de 15 (quinze) dias de detenção.

A ré deverá iniciar o cumprimento da pena em regime aberto, conforme a regra do art. 33, § 2º, al. “c”, do CP.

Presentes os requisitos do art. 44 do CP, considerando a quantidade da pena e a natureza do delito, substituo a pena corporal por restritiva de direito, consistente em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas pelo mesmo tempo da pena privativa de liberdade, na razão de (01) hora por dia, em entidade a ser indicada pelo juízo da execução.

Com efeito, após analisar todas as circunstâncias para fixação da pena do art. 59 (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias, consequências do crime e comportamento da vítima) e os critérios, para o seu cálculo, previstos no art. 68, ambos do Código Penal, e observar que o magistrado o fez individualizada e fundamentadamente, em respeito à garantia prevista no art. 5º, inc. XLVI, da Constituição Federal, tenho que a dosimetria da pena está adequada.

E por fim, acerca do pedido da Procuradoria Regional Eleitoral de execução provisória da pena imposta, em síntese, ao efeito de rechaçá-lo, filio-me ao entendimento deste Regional no sentido de que o cumprimento da sanção somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado da decisão colegiada, em homenagem ao princípio da presunção de não culpabilidade ou do estado de inocência (TRE-RS – AP n. 34-25.2016.6.21.0000 – Relator Dr. Silvio Ronaldo Santos de Moraes – J. Sessão de 13.6.2017).

 

Diante do exposto, VOTO pelo desprovimento ao recurso interposto por JOSIANE SILVA DE PINHO, indeferindo o requerimento da Procuradoria Regional Eleitoral de execução imediata do acórdão condenatório.

 

Des. Rafael da Cás Maffini:

Acompanho o Relator.

 

Des. Eduardo Augusto Dias Bainy:

Estou acompanhando a divergência.

 

Des. João Batista Pinto Silveira:

Estou acompanhando a divergência.

 

Des. Carlos Cini Marchionatti (voto de desempate do Presidente):

Com muito respeito ao voto do eminente Relator, e aos demais votos que o acompanham, estou aderindo à divergência.