RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido liminar de atribuição de efeito suspensivo, interposto por GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA. contra decisão proferida pelo Juízo da 74ª Zona Eleitoral de Alvorada, que rejeitou liminarmente a impugnação contra o cumprimento de sentença apresentado pela UNIÃO, na pessoa da ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO, referente à execução de astreintes no valor R$ 18.558.575,36.

Em suas razões, sustenta o excesso de execução e o enriquecimento sem causa da agravada, asseverando que o art. 537 do NCPC possibilita a redução do valor das astreintes de modo a atender os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, principalmente quando a quantia se revestir de caráter confiscatório. Alega haver divergência quanto ao termo final da multa, pois a incidência deveria prevalecer somente até a véspera da eleição – dia 06.10.2012 –, ou até o dia da comprovação da remoção da propaganda: 18.01.2013. Defende que não deve ser considerada como marco a data de 31.8.2014 – mencionada na ata notarial que atesta a permanência da publicidade – porque a visualização foi realizada devido a uma brecha do sistema, somente possível para pessoas que tinham conhecimento do seu conteúdo. Assevera ser indevida a conclusão de que a insubsistência da multa somente ocorreu quando do cumprimento integral da ordem judicial, em 09.9.2014, data da informação dos dados do responsável pela publicação. Afirma estarem adequados os valores apresentados na impugnação, os quais podem ser conferidos mediante simples cálculo aritmético, razão pela qual não foi apresentada a memória de cálculo exigida na norma processual. Postula que o montante final da condenação seja fixado, de forma subsidiária e sucessiva, nos seguintes termos: a) R$ 30.000,00, por ser o valor máximo previsto para multa por propaganda irregular na internet (art. 57-F da Lei n. 9.504/97); b) R$ 675.000,00, à razão de 39 dias x R$ 5.000,00, mais o aumento de R$ 20.000,00, determinado em sentença, até 06.10.2012; c) R$ 2.745.000,00, correspondente a 141 dias x R$ 5.000,00, acrescido da majoração de R$ 20.000,00 até 18.01.2013. Invoca jurisprudência. Requereu, liminarmente, a imediata suspensão da eficácia da decisão agravada e a aceitação de caução consubstanciada na Apólice Seguro Garantia n. 02-0775-0366923, no valor de R$ 18.558.575,36 (fls. 2-28).

A garantia ofertada foi acolhida, e o pedido liminar foi deferido (fls. 428-434).

A UNIÃO oferece contrarrazões sustentando que a decisão agravada afastou as razões de mérito apresentadas pela impugnante, nada obstante tenha rejeitado liminarmente a impugnação. Defende a aplicação do art. 537, § 1°, do NCPC ao caso, por ser a legislação vigente ao tempo do cumprimento de sentença, pois somente sob a égide do art. 461 do CPC de 1973 seria possível a redução de astreintes já vencidas. Justifica ser inviável a redução do valor porque o CPC de 2015 equipara as astreintes vencidas ao direito adquirido. Refere a ausência de caráter confiscatório e a inexistência de ofensa à razoabilidade e à proporcionalidade, pois o valor diário foi fixado para assegurar o resultado prático da obrigação imposta, em observância à capacidade financeira da agravante. Alega a falta de atendimento ao comando judicial sem justa causa, dado que a retirada do vídeo do Youtube poderia ser realizada em questão de horas. Pondera que o valor da condenação foi alcançado por conta e risco da agravante, devido à contumácia no descumprimento da ordem de retirada da propaganda e de fornecimento dos dados do responsável pela divulgação por quase dois anos, prejudicando o interesse público em jogo no feito. Aduz não merecer crédito a alegação de que o cumprimento tardio da obrigação pode conduzir à revisão da multa, pois configurado o dano ao autor da representação e à ordem pública, havendo possibilidade de influência da propaganda no pleito. Assevera ser descabida a arguição de enriquecimento ilícito, dado o potencial econômico da empresa GOOGLE, que alcançou receita consolidada de US$ 22,45 bilhões em 30.9.2016, com lucro líquido de US$ 5,06 bilhões. Considera que a redução das astreintes ofenderá a dignidade da Justiça Eleitoral, pois demonstrará que a burla intencional à ordem judicial, mesmo no caso de multa diária fixada em quantia razoável, não conduz ao pagamento integral do valor devido. Ademais, conforme reiterados julgados, a GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA. tem “histórico de descumprimento de decisões da Justiça Eleitoral” e sempre se beneficia com a redução das astreintes na fase executiva. Entende que a minoração da multa reafirmaria a maior empresa multinacional da internet que a desobediência à ordem da Justiça Eleitoral não acarreta maiores penalidades, elevando os casos de procrastinação. Informa que, nada obstante no ano de 2017 a GOOGLE tenha sido condenada pelas autoridades regulatórias europeias à sanção no montante de 2,4 bilhões de euros, o lucro da ALPHABET INCORPORATION – holding proprietária da empresa – alcançou o patamar de US$ 3,5 bilhões no mesmo ano, não havendo razão para o Poder Judiciário Brasileiro reduzir astreintes com fundamento na desproporcionalidade do valor frente ao lucro obtido pela empresa. Assinala serem inaplicáveis os parâmetros das multas eleitorais previstas na Lei das Eleições para a fixação de astreintes, dado que os institutos possuem naturezas distintas. Argumenta que a ordem descumprida determinou a retirada da propaganda e a identificação do IP da postagem do vídeo, e que esse último comando somente foi cumprido em 09.9.2014. Assegura estarem corretos os cálculos apresentados na execução, dado que a multa diária passou a contar de 31.8.2012 até 21.8.2014, segundo certificação cartorária e ata notarial constante dos autos, nada obstante o cumprimento integral tenha ocorrido somente em 09.9.2014, com o fornecimento dos dados de autoria da divulgação. Registra ter sido possível o acesso ao vídeo em 21.8.2014 através do endereço original na internet, pois a ata notarial narra que o conteúdo permanecia divulgado, não tendo havido qualquer brecha no sistema. Postula a manutenção da decisão agravada (fls. 441-464).

O Ministério Público Eleitoral manifesta-se no sentido de que o art. 537, § 1°, do CPC de 2015 impossibilita a modificação do valor de astreintes vencidas. Consigna que a GOOGLE cumpriu integralmente a ordem judicial - mediante informação dos dados de divulgação - somente após o trânsito em julgado da sentença, no dia 09.9.2014, mas que, na petição de cumprimento de sentença, a AGU estabeleceu como parâmetros das astreintes os termos inicial de 31.8.2012 e final de 21.8.2014. Conclui que o agravo de instrumento comporta parcial provimento tão somente para que seja determinado o processamento da impugnação e decidida pelo juízo a quo a divergência quanto ao momento de encerramento da multa. Subsidiariamente, opina pelo desprovimento do recurso (fls. 469-474v.).

É o relatório.

 

VOTO

Conforme referido na decisão que conferiu o efeito suspensivo ao presente agravo de instrumento, a rejeição liminar da impugnação ao cumprimento de sentença foi fundamentada em duas questões, a saber: o oferecimento de impugnação sem o demonstrativo discriminado e atualizado do débito considerado como correto, exigido pelo § 5° do art. 525 do NCPC, e a impossibilidade de redução do valor das astreintes em face do disposto no art. 537, § 1°, do NCPC.

Inicialmente, quanto à ausência de memória de cálculo, mediante leitura conjunta dos §§ 4º e 5º do art. 525 do Código de Processo Civil, verifica-se que a impugnação ao cumprimento de sentença será liminarmente rejeitada quando não for apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo discriminado e atualizado do débito, o que não ocorreu na espécie.

Não há como desconsiderar ser reprovável a conduta da agravante em não atender o referido comando legal, seja pela literalidade do dispositivo e facilidade de seu cumprimento, seja pelos altos valores envolvidos no feito.

Entendo ser desarrazoada a alegação de que as importâncias apresentadas corretas são verificáveis por meio de meros cálculos aritméticos, seja porque a agravante apresentou três valores, em ordem sucessiva (R$ 30.000,00, R$ 675.000,00 e R$ 2.745.000,00), seja porque há necessidade de atualização do débito.

Ademais, a ausência de apresentação da memória de cálculo prejudica a observância do contraditório na fase executiva, além de ofender o princípio da cooperação entre as partes do processo judicial, máxima positivada nos arts. 6°, 9° e 10 do NCPC.

Todavia, e justamente com fundamento no referido princípio, filio-me ao entendimento de que a douta magistrada a quo deveria ter intimado a impugnante para sanar o vício.

Essa questão foi enfrentada pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) em 2015, quando da aprovação de enunciados sobre a aplicação do CPC de 2015, ocasião em que se decidiu pela inaplicabilidade do referido princípio “às hipóteses de rejeição liminar a que se referem os arts. 525, § 5º, 535, § 2º e 917 do CPC/15” (<https://www.enfam.jus.br/2015/09/enfam-divulga-62-enunciados-sobre-a-aplicacao-do-novo-cpc/> Acesso em 14 mar. 2018).

Todavia, em 2017, o Conselho da Justiça Federal (CJF) também aprovou uma série de enunciados interpretativos sobre o Novo CPC, estabelecendo que “O juiz, antes de rejeitar liminarmente a impugnação ao cumprimento de sentença (art. 525, § 5º, do CPC), deve intimar o impugnante para sanar eventual vício, em observância ao dever processual de cooperação (art. 6º do CPC)”(<http://www.cjf.jus.br/cjf/noticias/2017/agosto/i-jornada-de-direito-processual-civil-aprova-107-enunciados-sobre-o-tema.> Acesso em 14 mar. 2018).

No caso concreto, importa ter presente que o Código de Processo Civil de 2015 consagrou expressamente o modelo cooperativo de processo e o princípio da primazia da decisão de mérito, razão pela qual tomo por imprescindível que a juíza singular fixasse prazo para a impugnante apresentar a memória de cálculo dos valores apresentados como corretos, somente rejeitando a impugnação liminarmente em caso de inércia no cumprimento da decisão.

No pertinente à impossibilidade de redução do valor das astreintes, conforme consignando quando da prolação da decisão liminar, o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência assentam ser permitido ao magistrado alterar o valor da multa arbitrada, bem como, eventualmente, excluí-la, mormente tendo em conta os mecanismos criados pela nova lei processual.

Nesse ponto de vista, não parece ser adequada a interpretação literal do § 1º do art. 537, no sentido de que o dispositivo tutelaria apenas a multa vincenda, excluindo do seu âmbito a multa vencida. O raciocínio contrariaria robusta jurisprudência firmada nos tribunais superiores, inclusive em recursos repetitivos, conforme inúmeros julgados trazidos à colação pela agravante. Cito, ainda, o seguinte precedente do STJ, prolatado sob a égide do Novo CPC:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZATÓRIA. ORDEM JUDICIAL DETERMINANDO QUE A RÉ RETIRE GRAVAMES DE VEÍCULO NO DETRAN, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA. ASTREINTES. PARÂMETROS DE FIXAÇÃO.

(...)

2. No tocante especificamente ao balizamento de seus valores, são dois os principais vetores de ponderação: a) efetividade da tutela prestada, para cuja realização as astreintes devem ser suficientemente persuasivas; e b) vedação ao enriquecimento sem causa do beneficiário, porquanto a multa não é, em si, um bem jurídico perseguido em juízo.

3. O arbitramento da multa coercitiva e a definição de sua exigibilidade, bem como eventuais alterações do seu valor e/ou periodicidade, exige do magistrado, sempre dependendo das circunstâncias do caso concreto, ter como norte alguns parâmetros: i) valor da obrigação e importância do bem jurídico tutelado; ii) tempo para cumprimento (prazo razoável e periodicidade); iii) capacidade econômica e de resistência do devedor; iv) possibilidade de adoção de outros meios pelo magistrado e dever do credor de mitigar o próprio prejuízo (duty to mitigate de loss).

4. É dever do magistrado utilizar o meio menos gravoso e mais eficiente para se alcançar a tutela almejada, notadamente verificando medidas de apoio que tragam menor onerosidade aos litigantes. Após a imposição da multa (ou sua majoração), constatando-se que o apenamento não logrou êxito em compelir o devedor para realização da prestação devida, ou, ainda, sabendo que se tornou jurídica ou materialmente inviável a conduta, deverá suspender a exigibilidade da medida e buscar outros meios para alcançar o resultado específico equivalente.

5. No tocante ao credor, em razão da boa-fé objetiva (NCPC, arts. 5° e 6°) e do corolário da vedação ao abuso do direito, deve ele tentar mitigar a sua própria perda, não podendo se manter simplesmente inerte em razão do descaso do devedor, tendo dever de cooperação com o juízo e com a outra parte, seja indicando outros meios de adimplemento, seja não dificultando a prestação do devedor, impedindo o crescimento exorbitante da multa, sob pena de perder sua posição de vantagem em decorrência da supressio. Nesse sentido, Enunciado n° 169 das Jornadas de Direito Civil do CJF.

6. Na hipótese, o importe de R$ 408.335,96 a título de astreintes, foge muito da razoabilidade, tendo em conta o valor da obrigação principal (aproximadamente R$ 110.000,00). Levando-se em consideração, ainda, a recalcitrância do devedor e, por outro lado, a possibilidade de o credor ter mitigado o seu prejuízo, assim como poderia o próprio juízo ter adotado outros meios suficientes para o cumprimento da obrigação, é razoável a redução da multa coercitiva para o montante final de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

7. Recurso especial parcialmente provido.

(AgInt no AgRg no AREsp n. 738.682/RJ, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Rel. p/ Acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17.11.2016, DJe 14.12.2016.) (Grifei.)

De igual modo, ao analisar o § 1º do art. 537 do NCPC, o jurista Daniel Amorim Assumpção Neves ensina que, em princípio, o dispositivo vedaria a redução do valor das astreintes vencidas, mas que essa redação não foi aprovada pelo Senado Federal no texto final do Novo CPC:

O § 1° prevê que o juiz, de ofício ou a requerimento, pode modificar o valor e a periodicidade da multa, regra já existente no art. 461, § 6º, do CPC/73, quando a multa se tornar insuficiente ou excessiva ou quando o obrigado demonstrar o cumprimento parcial da obrigação ou justa causa para o seu descumprimento.

(…)

Nesse tocante havia uma significativa novidade no projeto de lei aprovado na Câmara que foi retirada do Novo CPC pelo Senado. Havia previsão expressa no sentido de que a mudança do valor da multa só se aplicaria para o futuro. Primeiro, porque o dispositivo falava em “multa vincenda” e depois porque afirmava expressamente que a mudança não teria “eficácia retroativa”. Como se pode notar no projeto de lei aprovado na Câmara, o valor consolidado das astreintes não poderia ser reduzido pelo juiz, em entendimento que contraria a posição majoritária da jurisprudência. O projeto de lei aprovado na Câmara consagrava o que a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça chamou de “indústria das astreintes”, quando o exequente abdica da satisfação do seu direito para manter a aplicação da multa durante longo espaço de tempo. A retirada da expressão “sem eficácia retroativa” do texto final do art. 537, § 1°, do Novo CPC continua a permitir a redução do valor consolidado da multa.

(Novo Código de Processo Civil – Lei 13.105/15, 2ª ed., RJ, Forense, SP: Método, 2015, p. 347/348.)

Conforme se vê, é perfeitamente possível à digna magistrada modificar o valor de astreintes vencidas.

Por fim, nada obstante a conclusão do parecer ministerial, a juíza a quo consignou o entendimento de que o dever de pagamento das astreintes permanece até o dia do fornecimento dos dados do responsável pela publicação da propaganda, 09.9.2014, por ser a data de cumprimento integral da ordem judicial.

Dessa forma, embora no presente recurso a agravante levante outras duas hipóteses que serviriam de prazo final da cominação de astreintes, a saber: 06.10.2012 e, ou, 18.01.2013, verifica-se, da leitura da decisão, que a questão foi considerada.

Destarte, não conheço dos novos argumentos sustentados pela agravante nos memoriais apresentados na véspera deste julgamento, seja porque não constaram da impugnação e não foram submetidos à juíza a quo nem ao contraditório da parte contrária, seja porque a superveniência de acórdão do TSE, e de parecer jurídico elaborado a pedido da agravante, não se qualificam como fatos novos.

Conforme remansosa jurisprudência, as razões trazidas em "memoriais" não servem de substitutivo ao recurso e tampouco o integra, não ensejando manifestação pelo Tribunal dos argumentos ali utilizados, servindo apenas como um resumo dos fatos colhidos dos autos. Nesse sentido, o seguinte precedente:

HABEAS CORPUS. CRIMES DE ESTELIONATO (APROXIMADAMENTE QUARENTA). PROLAÇÃO DE SENTENÇAS ABSOLUTÓRIAS. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÕES PELA ACUSAÇÃO. JULGAMENTOS DIVERGENTES (CONDENAÇÃO E MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO). PRETENSÃO DE PREVALÊNCIA DAS DECISÕES ABSOLUTÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE. LIVRE CONVENCIMENTO DO JULGADOR.APRESENTAÇÃO DE MEMORIAL NA VÉSPERA DO JULGAMENTO. INOVAÇÃO DE ALEGAÇÕES. INADMISSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA. 

(...)

2. Não devem ser conhecidas matérias constantes em memorial apresentado pela defesa na véspera de julgamento e que não foram ventilados na petição inicial nem submetidas às instâncias ordinárias. 3. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada. 

(STJ, HC 53.083⁄RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 18⁄12⁄2008, DJe 16⁄02⁄2009) - (Grifei).

Além disso, a presente decisão não enfrenta o mérito da impugnação em virtude da falta de juntada do cálculo atualizado da importância considerada devida, e o precedente invocado não se amolda à hipótese dos autos.

Com efeito, o Tribunal Superior Eleitoral, no julgamento do RESPE n. 52956, da relatoria do Ministro Admar Gonzaga (DJE de 20.3.2018), analisou a incidência de astreintes aplicadas exclusivamente em face da retirada de propaganda relativa às eleições 2016, enquanto que o caso em tela é afeto às eleições 2012 e trata também da informação sobre os dados de autoria da publicidade, ordem que permaneceu por mais tempo sem cumprimento por parte da agravante.

Ante o exposto, VOTO pelo parcial provimento do agravo de instrumento para o fim de reformar a decisão agravada e determinar que o juízo de origem abra prazo para a impugnante apresentar o demonstrativo discriminado e atualizado do débito considerado como correto, nos termos do § 5º do art. 525 do NCPC, processando-se a impugnação em caso de cumprimento da determinação.

Permanecendo a omissão no cumprimento da determinação, deve ser mantida a decisão agravada.