RE - 42990 - Sessão: 19/12/2017 às 17:00

(voto divergente)

Senhor Presidente. Eminentes colegas.

Peço vênia para divergir do voto do ilustre relator.

O acórdão deste Tribunal foi anulado pelo egrégio Tribunal Superior Eleitoral porque não podia ter analisado a licitude ou ilicitude da propaganda, devendo-se ater à incidência ou não da multa pretendida pelo recorrente.

Pois bem. Sem enfrentar a ilicitude da propaganda, estou mantendo a sentença, sob o fundamento único de que o adesivo foi retirado após a notificação judicial dos representados.

O entendimento de que a remoção da propaganda irregular em bem particular não elide a multa, explicitado na súmula 48 do TSE, pressupõe o prévio conhecimento do beneficiário, nos termos do art. 40-B da Lei n. 9.504/97:

Art. 40-B.  A representação relativa à propaganda irregular deve ser instruída com prova da autoria ou do prévio conhecimento do beneficiário, caso este não seja por ela responsável.  

Parágrafo único.  A responsabilidade do candidato estará demonstrada se este, intimado da existência da propaganda irregular, não providenciar, no prazo de quarenta e oito horas, sua retirada ou regularização e, ainda, se as circunstâncias e as peculiaridades do caso específico revelarem a impossibilidade de o beneficiário não ter tido conhecimento da propaganda.

A partir dessa premissa, é possível compreender o distinto tratamento das propagandas em bens públicos e particulares, bem como o alcance da súmula 48 do TSE.

Tratando-se de propaganda realizada em bem público, a lei faculta ao beneficiário a retirada do ilícito exatamente porque o candidato não tem ingerência nem controle absoluto sobre os bens de uso comum pela população. A lei presume, assim, a sua boa-fé, admitindo que remova a propaganda antes de estabelecer-lhe a sanção.

Situação distinta ocorre com o bem particular. Sendo de propriedade privada o imóvel onde fixada a propaganda, a lei admite que seu proprietário consentiu com a propaganda, o que pressupõe o seu conhecimento prévio, não havendo que se falar, assim, em elisão da multa após a sua remoção.

Mas essa compreensão não torna o beneficiário objetivamente responsável por qualquer irregularidade praticada em qualquer bem particular. Ao contrário, a súmula pressupõe a responsabilidade pela propaganda ou o prévio conhecimento do beneficiário.

Na hipótese, não há qualquer elemento que indique esse prévio conhecimento, de forma que a sua responsabilidade somente restou demonstrada a partir da notificação da propaganda impugnada. Assim, diante de sua remoção, não restavam motivos para a aplicação da multa legal.

Nesse sentido já se posicionou a jurisprudência:

RECURSO ELEITORAL - ELEIÇÕES 2016 - REPRESENTAÇÃO - PROPAGANDA ELEITORAL - PROPAGANDA IRREGULAR EM VEÍCULO - AUTORIA OU PRÉVIO CONHECIMENTO DO BENEFICIÁRIO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - MULTA AFASTADA - NÃO PROVIMENTO DO RECURSO.

1 - A retirada da propaganda irregular em bem particular, ainda que dentro do prazo legal estipulado, como no caso dos autos, não elide a aplicação da multa imposta no art. 14, § 1º, da Resolução TSE nº 23.457/15. No entanto, para a aplicação da referida multa, é necessário que haja comprovação do conhecimento prévio da propaganda eleitoral irregular pelo beneficiado.

2 - Somente é possível impor a sanção por infração ao art. 37 da Lei 9.504/97 mediante comprovação de autoria ou demonstração de prévio conhecimento do beneficiário da propaganda irregular.

3 - No presente caso, não houve comprovação de que a candidata tivera conhecimento dos fatos, até a realização de sua notificação para a retirada da propaganda eleitoral, o que fora também confirmado pelo proprietário do veículo, que afirmou ter custeado, ele próprio, o adesivo, razão pela qual não há que se falar em imposição de multa.

4 - Recurso Eleitoral não provido. Manutenção da sentença que julgou improcedente a Representação.

(TRE/ES, RECURSO ELEITORAL n 11314, ACÓRDÃO n. 164 de 20.09.2016, Relatora WILMA CHEQUER BOU-HABIB, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Volume 16:33, Data 20.09.2016.)

Dessa forma, diante da absoluta ausência de elementos aptos a indicar o prévio conhecimento dos representados, correto o juízo de primeiro grau ao afastar a incidência da sanção pecuniária em razão da remoção da propaganda após sua notificação.

ANTE O EXPOSTO, voto pelo desprovimento do recurso.