RC - 613 - Sessão: 19/12/2017 às 17:00

(voto do revisor)

Na condição de revisor, recebi os autos e examinei com atenção o caderno probatório e o brilhante voto apresentado pelo ilustre relator, Desembargador Luciano André Losekann, que, com a percuciência que lhe é característica, bem analisou a matéria preliminar suscitada pela douta Procuradoria Regional Eleitoral, relativa ao reconhecimento da não recepção do art. 355 do Código Eleitoral pela Constituição de 1988 – que prevê sejam os crimes eleitorais processados mediante ação penal pública incondicionada –, especificamente quanto ao crime de injúria eleitoral previsto no art. 326 do CE, e o mérito recursal, concluindo pelo provimento do apelo com a absolvição da recorrente.

Peço vênias, entretanto, para apresentar divergência parcial, exclusivamente quanto à preliminar aventada, pois no mérito acompanho o relator no sentido de absolver a recorrente devido à atipicidade de sua conduta, nos termos do art. 386, inc. III, do CPP.

Com a devida vênia, ouso divergir do eminente relator porque, não obstante o brilho de sua argumentação no sentido de que, por envolver a honra subjetiva da vítima direta, a injúria na propaganda eleitoral deveria ser apurada mediante representação, observa-se que referida conclusão, embora amparada na posição doutrinária do Procurador Regional da República Luiz Carlos Gonçalves, não encontra eco na jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral.

Em mais de uma oportunidade, ao enfrentar o tema, o c. TSE assentou o interesse público que envolve a matéria eleitoral e a improcedência do argumento de que o art. 355 admitiria ação penal pública condicionada à manifestação do ofendido ou de seu representante legal.

Colaciono precedente:

Habeas corpus. Pretensão. Trancamento. Ação penal. Decisão regional. Concessão parcial. Recurso ordinário. Crimes contra a honra. Ação penal pública incondicionada. Art. 355 do Código Eleitoral. Nulidade. Denúncia. Inexistência.

1. Nos termos do art. 355 do Código Eleitoral, os crimes eleitorais são apurados por meio de ação penal pública incondicionada.

2. Conforme já assentado por esta Corte Superior (Recurso Especial nº 21.295, rel. Min. Fernando Neves), em virtude do interesse público que envolve a matéria eleitoral, não procede o argumento de que o referido art. 355 admitiria ação penal pública condicionada à manifestação do ofendido ou de seu representante legal.

3. Em face disso, não há falar em nulidade da denúncia, por crime de calúnia previsto no art. 324 do Código Eleitoral, sob a alegação de ausência de representação ou queixa dos ofendidos.

Recurso a que se nega provimento.

(RECURSO EM HABEAS CORPUS n. 113, Acórdão, Relator Min. Carlos Eduardo Caputo Bastos, Publicação: DJ - Diário de justiça, Data 16.06.2008, Página 26.) - Grifei.

Ressalto que, no julgamento do recurso especial referido no precedente acima colacionado, RESPE n. 21.295, da relatoria do Min. Fernando Neves, o TSE ponderou que, por ser a ação penal privada subsidiária à ação penal pública uma garantia constitucional, disposta no art. 5°, LIX, da Constituição Federal, constituindo cláusula pétrea, e devido à ausência de restrição de sua utilização nos processos relativos aos delitos previstos na legislação eleitoral, “deve ser ela admitida nas ações em que se apuram crimes eleitorais” “caso o representante do Ministério Público não tenha oferecido denúncia, requerido diligências ou solicitado o arquivamento de inquérito policial, no prazo legal”. Confira-se:

Recurso especial. Crime eleitoral. Ação penal privada subsidiária. Garantia constitucional. Art. 5°, LIX, da Constituição Federal. Cabimento no âmbito da Justiça Eleitoral. Arts. 29 do Código de Processo Penal e 364 do Código Eleitoral. Ofensa.

1. A ação penal privada subsidiária à ação penal pública foi elevada à condição de garantia constitucional, prevista no art. 5-, LIX, da Constituição Federal, constituindo cláusula pétrea.

2. Na medida em que a própria Carta Magna não estabeleceu nenhuma restrição quanto à aplicação da ação penal privada subsidiária, nos processos relativos aos delitos previstos na legislação especial, deve ser ela admitida nas ações em que se apuram crimes eleitorais.

3. A queixa-crime em ação penal privada subsidiária somente pode ser aceita caso o representante do Ministério Público não tenha oferecido denúncia, requerido diligências ou solicitado o arquivamento de inquérito policial, no prazo legal.

4. Tem-se incabível a ação supletiva na hipótese em que o representante do Ministério Público postulou providência ao juiz, razão pela qual não se pode concluir pela sua inércia. Recurso conhecido, mas improvido.

(RESPE n. 21295, DE 14.08.2003, Rel. Min. Fernando Neves da Silva.) - Grifei.

Em seu voto, o Min. Fernando Neves faz elucidativa análise de que prevalece no direito penal eleitoral o princípio ou regra geral que informa: “a ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido” (art. 100 do Código Penal).

Com a mais respeitosa vênia à posição do ilustre relator e da Procuradoria Regional Eleitoral, entendo que esse princípio geral está inserido no art. 355 do Código Eleitoral, e que eventual necessidade de representação do ofendido - ação penal pública condicionada - também precisaria ficar expressa na lei, conforme dispõe o mesmo art. 100, no seu parágrafo primeiro: “A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça”.

Nesses termos, considerando a diretriz jurisprudencial adotada pelo Tribunal Superior Eleitoral no enfrentamento da matéria, VOTO pela rejeição da preliminar arguida pela douta Procuradoria Regional Eleitoral e, no mérito, acompanho os fundamentos expostos no brilhante voto do relator para absolver a recorrente, com fundamento no art. 283, inc. III, do CPP.