RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto por FERMINO DALLABRIDA contra sentença do Juízo da 32ª Zona Eleitoral, sediada em Palmeira das Missões, que julgou parcialmente procedente a representação proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL, decorrente da constatação de prática de conduta vedada, art. 73, inc. V, da Lei n. 9.504/97 (fls. 152-156v.), e aplicou a sanção de multa, no valor de R$ 5.320,50.

Nas razões, fls. 160-171, sustenta preliminarmente que a sentença merece reforma, ao argumento central de ausência de justa causa para a representação, não tendo havido transferência ou remoção de servidor ex officio no período vedado pela lei, mas tão somente designação de função ao servidor, dentro das suas atividades típicas. Traz jurisprudência que julga pertinente e entende prejudicado o exame da demanda, haja vista que a candidatura que representava a situação, à época dos fatos, foi derrotada na eleição. No mérito, aduz que a prova é insuficiente, pois sequer os supostos prejudicados foram ouvidos na fase judicial. Traz circunstâncias fáticas que motivaram a remoção. Requer o provimento do recurso, para a reforma da sentença e o afastamento da multa aplicada.

Com contrarrazões do Ministério Público Eleitoral, fls. 175-181v., foram os autos com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que se manifestou pelo desprovimento do recurso, fls. 185-193v.

É o relatório.

 

VOTO

O recurso é tempestivo, pois interposto dentro no tríduo legal. A sentença foi publicada no DEJERS em 6.10.2017, sexta-feira, fl. 157. A irresignação foi protocolada em 10.10.2017, terça-feira.

Preliminares.

O recorrente aduz duas preliminares que, na realidade, confundem-se como o mérito, pois tratam da substância e da conceituação do ato administrativo tido como desobediente à legislação eleitoral (remoção versus redistribuição e realocação) e, em segundo, de uma suposta “ausência de justa causa”, decorrente da derrota nas urnas, item que envolve os requisitos da própria caracterização da prática da conduta vedada considerada pelo juízo de origem, o art. 73, inc. V, da Lei n. 9.504/97.

Os pontos serão, dessarte, analisados a seguir, no mérito da causa.

Mérito

Trata-se de entender configurada, ou não configurada, a prática de conduta vedada prevista no art. 73, inc. V, da Lei n. 9.504/97:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

V – nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, a partir de 7 de julho de 2012 até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:

a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;

b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;

c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo;

d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;

e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários; (…) (Grifei.)

Complementa Rodrigo López Zilio (Direito Eleitoral, 3ª ed., Porto Alegre, Verbo Jurídico, p. 523), em relação ao dispositivo em questão, que se trata de norma que objetiva evitar a utilização indevida do quadro de pessoal da Administração Pública, com interferência na igualdade de oportunidade entre candidatos. Busca-se evitar que interesses políticos prevaleçam em detrimento do bom andamento da Administração Pública, acarretando, no período vedado, injustificáveis atos de perseguições ou favorecimentos indevidos.

Aos fatos: o recorrente FERMINO DALLABRIDA, vice-prefeito à época dos fatos e prefeito em exercício na data de 19.8.2017 (a menos de três meses do pleito, portanto), exarou a “Designação n. 54/2016”, na qual fez com que o servidor Paulo da Silva Nunes passasse, a partir de 22.8.2016, a desempenhar as atividades profissionais de motorista na Secretaria Municipal de Saúde e Assistência Social, e não mais na Secretaria Municipal da Agricultura e do Meio Ambiente, como até então.

Tal fato é incontroverso, e documentado (fl. 39 dos autos).

Essa, a prova suficiente. O ato oficial.

Colho trecho da decisão do 1º Grau, pela clareza, e na parte em que relata os fatos, tece análise acerca do contexto probatório e afirma que as provas colhidas em fase extrajudicial não possuem o valor probatório para garantir a conotação política alegada pelo representante, deixando clara a circunstância de que o Magistrado da origem não se baseou nas provas da fase inquisitorial.

Peço licenças pela extensa colação e, desde já friso, pela importância devida, que adoto expressamente a fundamentação transcrita como razões de decidir, não se tratando de decisão per relationem, mas de absoluta adesão ao raciocínio empreendido pelo Magistrado a quo (fls. 154-155v.):

Do primeiro fato, relativo ao servidor Paulo, entendo haver o enquadramento da conduta na vedação de que trata o Art. 73, inc. V da Lei das Eleições, uma vez que resta adequadamente comprovada a realização da conduta, com a expedição e publicação do ato de transferência do servidor de setor, ainda que o ato tenha sido posteriormente revisto, já que os atos não se enquadram em nenhuma das exceções para prática contidas nas alíneas do referido diploma.

Neste sentido, a jurisprudência apoia o entendimento de que a realização das condutas dadas pela legislação possuem caráter objetivo, não necessitando a comprovação quanto à potencialidade e à intenção do agente em realizá-la:

RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. CONDUTA VEDADA. ELEIÇÕES 2012. TRANSFERÊNCIA SERVIDOR PÚBLICO. PERÍODO VEDADO. POTENCIALIDADE DA CONDUTA. INEXIGÊNCIA. MOTIVAÇÃO POLÍTICA. IRRELEVÂNCIA. NATUREZA OBJETIVA. SANÇÃO. MÍNIMO LEGAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. Dispensa-se da configuração de conduta vedada a potencialidade desta; basta a mera prática dos atos proibidos, que presumem o comprometimento da igualdade entre os candidatos. 2. Proíbe-se a transferência de servidor público nos três meses que antecedem o pleito e até a posse dos eleitos. 3. Atribui-se às condutas vedadas natureza objetiva, segundo a qual a falta de comprovação de motivação política do ato - movimentação de servidores públicos em período proibido - não afasta a aplicabilidade da norma. 4. Revela-se razoável a condenação em multa pecuniária no patamar mínimo.

(TRE-MT - RE: 50192 MT, Relator: JOSÉ LUÍS BLASZAK, Data de Julgamento: 12.12.2013, Data de Publicação: DEJE - Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 1556, Data 18.12.2013, p. 2-7.) (Grifei.)

Ainda, complementarmente, reforça o disposto na legislação, recomendando que a necessidade de readequação de pessoal deve ocorrer com a devida antecedência e planejamento, sob pena incorrer na violação à Lei, como segue:

RECURSO ELEITORAL - REPRESENTAÇÃO - ART. 73, V, DA LEI Nº 9.504/97 - REMOÇÃO DE SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL DURANTE O PERÍODO VEDADO PELA LEGISLAÇÃO - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. 1. A REMOÇÃO OU TRANSFERÊNCIA DE SERVIDOR PÚBLICO, LEVADA A CABO NA CIRCUNSCRIÇÃO DO PLEITO, NOS TRÊS MESES QUE O ANTECEDEM E ATÉ A DIPLOMAÇÃO DOS ELEITOS, CONFIGURA AFRONTA AO ART. 73, V, DA LEI Nº 9.504/97. 2. NO CASO EM TELA, NINGUÉM NEGA QUE A SERVIDORA FOI DESVIADA DOS SERVIÇOS DE COZINHA PARA A VARRIÇÃO DE RUAS DURANTE PERÍODO VEDADO PELA LEGISLAÇÃO. 3. HAVENDO EVENTUAL NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DE PESSOAL EM ANO ELEITORAL, DEVE O RESPONSÁVEL PREVER ESSA CIRCUNSTÂNCIA E ADOTAR AS MEDIDAS NECESSÁRIAS COM A DEVIDA ANTECEDÊNCIA, A FIM DE NÃO INCORRER EM VIOLAÇÃO À LEI. 4. RECURSO DESPROVIDO.

(TRE-SP - RE: 53571 SP, Relator: ALBERTO ZACHARIAS TORON, Data de Julgamento: 14.11.2014, Data de Publicação: DJESP - Diário da Justiça Eletrônico do TRE-SP, Data 24.11.2014) (Grifei.)

Assim, observa-se que no caso do servidor Paulo, a mudança realizada foi levada a cabo sem observar a existência de vedação aos atos de realocação de lotação de servidores no período eleitoral.

Neste sentido, não subsiste a tese defensiva indicando que a redesignação tenha ocorrido por motivo de doença de outro servidor, o Sr. Vicente, visto que em seu depoimento junto ao Ministério Público (fl. 63), o servidor declarou não saber exatamente o motivo de sua redesignação a Secretaria de Saúde e, tampouco, o motivo da redesignação do Sr. Paulo ao seu posto. Certamente, fosse o caso deste ter requisitado sua transferência a Administração, conforme indicado na defesa dos representados, ou se houvesse urgência na medida que justificasse a mudança, haveria pelo menos a menção desta necessidade pelo servidor, que não é o que ocorre.

Não obstante, ressalta-se a falta de planejamento na execução de tais atos, evidenciados pela forma como os fatos ocorreram, de acordo com a inicial e as evidências coligidas. Ao ter sido publicado o ato redesignando o servidor, este foi notificado, e, imediatamente demonstrou sua insatisfação verbalmente ao representado Fermino, que, expediu nova portaria redesignando-o para sua função original. Porém a narrativa trazida por vários servidores e pela testemunha trazida a Juízo dá a entender que o servidor não foi comunicado do novo ato, tanto que, após a expedição da portaria redesignando-o ao seu posto de origem, este protocolizou pedido de reconsideração em 25.08.2016 (fl. 97/101). Assim, a discrepância dos atos formais com o relato das testemunhas revela, no mínimo, falta de planejamento nos atos de remanejamento de servidores em um período onde sabidamente tais atos devem ser evitados, sem prejuízo de que os atos tenham sido documentados posteriormente, levando a possível procedência da tese de falsidade documental levantada pelo Ministério Público.

Nesse ponto, contudo, em vista que as testemunhas foram ouvidas somente na fase extrajudicial e, que, embora arroladas para oitiva judicial, não foram trazidas pelo Autor, entendo que a prova testemunhal colhida sem compromisso somente em fase de investigação não possui suficiente valor probatório para garantir, exime de dúvidas, a existência da conotação política alegada pelo Representante, pois contradiz a prova mais robusta, consistente na documentação formal trazida aos autos, que tão somente confirma a existência dos atos vedados, sem sua motivação, devendo ser considerada apenas sob o prisma destas ressalvas. Também entendo não haver procedência quanto as datas atribuídas pelo Ministério Público as anotações de publicação dos atos (fls. 36/37 e 39), no mês de Setembro e fora de ordem cronológica, visto que, pelas semelhanças das caligrafias constantes nos outros documentos, permite-se aferir com razoável certeza que os atos designatórios referentes ao servidor Paulo foram publicados na mesma data em que expedidos.

Por fim, há também de se considerar que o ato foi revisto posteriormente, não chegando a haver a efetiva mudança de lotação do servidor. Contudo, ainda com a revogação, a jurisprudência não a considera suficiente para fins de considerar a inexistência da conduta vedada:

ELEIÇÕES 2012. RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO EX OFFICIO. ART. 73, V, DA LEI Nº 9.504/97. CONDUTA VEDADA. CONFIGURAÇÃO. RESPONSABILIDADE. PREFEITO MUNICIPAL. CARACTERIZAÇÃO. SANÇÃO. MULTA. VALOR. REDUÇÃO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. 1. Aos agentes públicos é vedado nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, a teor do art. 73, inciso V, da Lei nº 9.504/97. 2. A revogação posterior do ato não impede a configuração da conduta vedada nem exime os agentes da sanção devida. 3. Considerando que o fato não se revestiu de maior gravidade, nem restou demonstrada qualquer repercussão para o pleito, afigura-se desproporcional a multa aplicada ao Chefe do Executivo candidato à reeleição. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para reduzir o valor da multa.

(TRE-SE - RE: 32517 SE, Relator: RICARDO MÚCIO SANTANA DE ABREU LIMA, Data de Julgamento: 07/02/2013, Data de Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 25, Data 14/02/2013, Página 09) (grifei)

Justifica-se a manutenção do entendimento de ter havido conduta vedada no caso concreto a medida que, pela mera promulgação do ato de realocação, o servidor se sentiu pressionado pela Administração sem terem sido dados motivos claros para tal mudança, a exemplo do que relatado pelos outros servidores, o que, mesmo com a revisão do ato, pe rmaneceu e, como observado nos outros relatos, chegaram ao conhecimento de outros servidores, que podem ter se sentido pressionados quanto a seu comportamento perante a Administração.

Desta forma, relativamente aos fatos relacionados ao servidor Paulo da Silva Nunes, entendo que há procedência quanto a acusação na realização da conduta vedada dada pelo Art. 73, V, da Lei 9.504/97, posto que o ato encontra-se provado nos autos sem que houvesse explicação clara ou planejamento, não havendo comprovação suficiente da urgência na demanda de realocação de servidor no período vedado, uma vez que sequer o servidor a qual ele substituiria tinha conhecimento sobre o motivo da mudança de lotação, porém, não considerando as provas nos autos suficientes para atribuir clara conotação política, que revestiria o fato de maior gravidade, razão pela qual considero a acusação procedente somente quanto ao seu agente, o representado Fermino Dallabrida, não havendo evidência de que tenha havido conhecimento ou anuência do ato pelos demais representados, e a potencialidade do ato significativamente reduzida pelo fato de que houve a revogação tácita da designação em ato posterior.

Irretocável.

Aqui, é necessário deixar claro que o ato de modificação de lotação do servidor Paulo da Silva Nunes, de uma secretaria municipal para outra, infringiu a legislação eleitoral de forma objetiva, não importando que ele tenha permanecido nas mesmas funções (modificação de funções ao arrepio da lei caracterizaria desvio de função e, obediente à legislação, readaptação funcional) ou “designação” (designação, sempre conforme as lições de Direito Administrativo, ocorre para função comissionada ou cargo em comissão).

Ademais, note-se que, após 9 (nove) anos na mesma lotação, o servidor foi removido, motivo pelo qual protocolou irresignação e sofreu nova modificação de lotação, pois devolvido à secretaria de origem.

As justificativas apresentadas para a remoção do servidor também não convencem. Um suposto problema de joelho do servidor chamado “Vicente” poderia ser resolvido com a troca de motoristas sem a realização de remoção – ou seja, dentre servidores da mesma secretaria municipal.

Ainda, sublinho que a caracterização da prática da conduta vedada dispensa o exame da vitória (ou, no caso), derrota nas urnas, pois se tratam de atos tendentes a desigualar a igualdade dos concorrentes aos cargos eletivos, conforme precedentes:

Recurso. Representação. Condutas vedadas. Art. 73, inc. V, da Lei n. 9.504/97. Procedência. Anulação do ato administrativo. Multa. Eleições 2012. Afastada a preliminar de ausência de interesse de agir. Observância do prazo para o ajuizamento da ação, estabelecido no artigo 73, § 12, da Lei das Eleições.

Deslocamento funcional de servidor público, no interregno do período vedado, causando a revogação de vantagem anteriormente percebida. Perda do adicional de insalubridade na remuneração.

Conjunto probatório harmônico no sentido de comprovar a participação direta do chefe do executivo e de seu secretário da saúde no expediente administrativo que determinou o desvio de funções. Ausência de prova segura quanto a participação do terceiro representado.

Comprovada a prática de conduta tendente a afetar a isonomia entre os candidatos ao pleito. Provimento parcial. (Grifei.)

(RE n. 624-04. Rel. Dr. Hamiton Langaro Dipp. Julgado em 10.4.2014. Unânime.)

Estabelecida a caracterização da conduta vedada contida no art. 73, inc. V, da Lei n. 9.504/97, o Juízo a quo também acertou ao aplicar a multa em seu patamar mínimo, dadas as circunstâncias do caso concreto.

RECURSOS. REPRESENTAÇÃO. CONDUTAS VEDADAS. UTILIZAÇÃO DE SERVIDOR E DE BEM PÚBLICO EM BENEFÍCIO DE CANDIDATURA. ART. 73, INCS. I E III, DA LEI N. 9.504/97. NÃO DEMONSTRADO. PROVIMENTO NEGADO. REMOÇÃO DE SERVIDOR EM PERÍODO VEDADO. IMPEDIMENTO DO EXERCÍCIO FUNCIONAL. ART. 73, INC. V, DA LEI N. 9.504/97. CONFIGURADO. PROCEDÊNCIA. REDUÇÃO DA MULTA. PROVIMENTO PARCIAL. ELEIÇÕES 2016.

1. O bem jurídico tutelado pelo instituto das condutas vedadas é a isonomia entre os concorrentes ao pleito. Suas hipóteses de incidência são taxativas e de legalidade restrita, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para o estabelecimento da sanção.

2. Utilização de servidor e de bem público em benefício de candidatura. Prova testemunhal frágil para a comprovação de que o representado tenha, durante o horário de expediente, realizado campanha eleitoral com o uso de ambulância da prefeitura.

3. Remoção de servidor no período de três meses antecedentes ao pleito. A prática abusiva foi plenamente demonstrada nos autos. Transferência de servidor público que manifestou apoio a adversário político do então prefeito e candidato à reeleição. Reconhecida a conduta vedada prevista no art. 73, inc. V, da Lei n. 9.504/97.

4. O sancionamento deve ser proporcional à gravidade do ato praticado. Adequação da multa para valor acima do patamar mínimo, porém inferior ao definido na sentença. O princípio da non reformatio in pejus veda, no caso, o apenamento do vice-prefeito, não condenado na sentença, tampouco objeto do recurso.

Provimento negado ao apelo da coligação. Provimento parcial ao recurso do candidato. (Grifei.)

(RE n. 316-65. Rel. Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira. Julgado em 5.9.2017. Unânime.)

Diante do exposto, VOTO no sentido de negar provimento ao recurso, mantendo-se a sentença pelos seus próprios fundamentos.