RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pela COLIGAÇÃO A MUDANÇA QUE VOCÊ QUER contra decisão do Juízo da 128ª Zona Eleitoral, que julgou improcedente a representação ajuizada pela recorrente em face de ODIR JOÃO BOEHM e ARNO DA SILVA, considerando não caracterizada a captação ilícita de sufrágio, prevista no art. 41-A, da Lei n. 9.504/97.

Nas razões recursais (fls. 183-195), sustenta que o diálogo gravado demonstra a oferta de emprego e de dinheiro à eleitora pelo candidato Nico. Argumenta estar caracterizada a compra de voto, na medida em que ofereceu emprego que somente poderia ser garantido com sua reeleição. Afirma ser contundente a prova testemunhal da eleitora, a qual confirma ter havido o pedido de seu voto. Requer a reforma da sentença para julgar procedente a ação.

Com as contrarrazões, nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral manifestou-se pelo provimento do recurso (fls. 222-234).

É o relatório.

 

VOTO

O recurso é tempestivo. A decisão foi publicada no dia 05.7.2017 (fl. 181), e o recurso foi interposto no dia 07 do mesmo mês (fl. 183), dentro, portanto, do tríduo legal estabelecido no art. 73, § 13, da Lei n. 9.504/97.

A respeito da gravação da conversa pela eleitora Nathália sem o conhecimento do candidato representado, deve-se reconhecer a sua licitude.

Inicialmente, as gravações juntadas aos autos não foram obtidas por interceptação telefônica, meio de prova no qual terceiro estranho aos interlocutores capta a conversa, e que está efetivamente sujeito à reserva judicial, por força do art. 5º, inc. XII, da CF.

Ao contrário, houve a gravação sem o conhecimento de apenas um dos interlocutores. Nesta hipótese, não há que se falar em necessidade de autorização judicial, pois inexiste interceptação, e sim gravação por um dos envolvidos no diálogo. Excepcionalmente, o conteúdo dessa gravação pode estar submetido à tutela da intimidade ou privacidade, nos termos do art. 5º,  inc. X, da Constituição Federal, quando a conversa em si tratar de temas que mereçam a proteção desses direitos fundamentais.

Nessas hipóteses de tutela especial da intimidade, nem mesmo o interlocutor poderia testemunhar sobre a conversa, pois o direito fundamental à intimidade preserva o seu conteúdo propriamente dito, e não a gravação em si. Excepcionadas tais situações, é perfeitamente possível a captação de conversas por um dos interlocutores, conforme já definiu o egrégio Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, como se extrai da seguinte ementa:

Ação penal. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro.

(RE 583.937-QO-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 19-11-2009, Plenário, DJE de 18-12-2009.)

No caso dos autos, o representado não tratava de nenhum tema especialmente protegido pela privacidade. Ao contrário, a conversa poderia ser reproduzida em audiência por qualquer um dos interlocutores, sem ofensa à Constituição Federal.

Ademais, como bem pontuou o douto Procurador Regional Eleitoral, a conversa ocorreu na sede da prefeitura, prédio público, e da qual também pôde participar terceira pessoa, qual seja, a secretária do prefeito, não estando caracterizado, portanto, um contexto de privacidade a justificar o sigilo do diálogo.

Lícita, portanto, a gravação juntada aos autos, conforme pacífica posição desta Corte:

Ação Penal. Imputação da prática do crime de corrupção eleitoral. Artigo 299 do Código Eleitoral. Eleições 2012.

Competência originária deste Regional para o julgamento, em razão do foro privilegiado por prerrogativa de função.

Matéria preliminar afastada. Licitude da gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Entendimento sedimentado em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal. Não evidenciada a inépcia da inicial, vez que clara a descrição dos fatos.

Distribuição de cestas básicas a eleitores em troca de voto. Conjunto probatório frágil quanto à compra de votos narrada na inicial. Prova testemunhal contraditória, embasada em depoimentos de eleitores comprometidos com adversário político, que não conduz à certeza acerca da materialidade dos fatos alegados. Imprescindível, para um juízo de condenação na esfera criminal, a verdade material, alcançada por meio da produção de provas do fato e da respectiva autoria.

Improcedência.

(Ação Penal de Competência Originária n. 46366, Acórdão de 02.12.2015, Relator DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 223, Data 04.12.2015, Página 4.)

Reconheço, portanto, a licitude da gravação.

Quanto ao fato ilícito, a recorrente busca a condenação de Odir João Boehm, prefeito reeleito do Município de Ernestina, pela prática de captação ilícita de sufrágio, vedada pelo art. 41-A da Lei n. 9.504/97, em razão da oferta de um emprego na prefeitura e da entrega de R$ 300,00 à eleitora Nathália da Silva Timótheo.

Reproduzo o texto do art. 41-A da Lei n. 9.504/97:

Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinqüenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990.

O aludido artigo tem por objetivo proteger a liberdade de escolha do eleitor, vedando que seu voto seja definido ou influenciado pelo oferecimento de bens e vantagens.

Tendo presente o bem jurídico protegido pela norma, vedam-se a entrega ou a oferta de vantagens especificamente em troca do voto do eleitor. Assim, embora a jurisprudência não exija pedido expresso de voto, impõe que a entrega de benefícios ocorra com a finalidade específica de obter o voto do eleitor, conforme expressamente prevê o § 1º do art. 41-A:

art. 41-A.

§ 1º. Para a caracterização da conduta ilícita, é desnecessário o pedido explícito de votos, bastando a evidência do dolo, consistente no especial fim de agir.

No caso sob análise, são incontroversas a oferta de uma vaga de emprego na prefeitura e a entrega de R$ 300,00 à eleitora Nathália da Silva Timótheo.

Extrai-se dos autos que a referida eleitora casualmente encontrou o candidato na casa de uma amiga e, após lhe dizer que tentou preencher uma vaga de estágio na municipalidade, foi convidada por ele para comparecer à prefeitura no dia seguinte.

Na prefeitura, Nathália afirmou que, embora tenha entregado seu currículo, nunca foi chamada. O candidato Odir garantiu-lhe então que, se houvesse uma vaga em aberto, esta seria destinada à eleitora. Nathália reclamou das promessas realizadas em período de campanha, mas o candidato tranquilizou-a dizendo que apenas não seria contratada imediatamente porque não poderia nomear sequer funcionários concursados durante o período de campanha. Chamou sua secretária e confirmou que uma vaga seria desocupada na creche, ao que solicitou à sua subordinada a reserva dessa vaga para Nathália.

Eis o teor da conversa (fl. 142-143) [sic]:

HNI: Pois é, eu vou chamar a secretaria agora e vou conversar. Vamos ver, mas pra ti conseguir agora tem que ter uma vaga.

Outra coisa é o período eleitoral, se eu for te chamar... Eles vão dizer, ah ele tá fazendo campanha, tá comprando voto. Porque eu parei de chamar até concursado, é 45 dias que eu não posso chamar ninguém.

Nathália: mas então, aí depois das eleição aí o senhor me chama.

HNI: se tiver uma vaga, agora adianta dizer eu vou chamar, e depois chegar aqui e não tem a vaga. Porque eu não sei mentir. Eu não sei chegar na tua casa e dizer, você tá empregada, você tá empregado. (Ininteligível). O Itamar (ininteligível) quatro numa família... a menina do Itamar é minha sobrinha. Não pode porque é concursada, tá? (Ininteligível) Então assim, eu não sei oferecer, eu te digo que vou chamar a secretária pra ver se tem vaga pra esse posto.

[…]

Nathália: pois é, mas como é que eu vou ter uma certeza que o senhor tá me dando a sua palavra?

HNI: Você tá tendo a maior certeza. Se não tiver vaga aqui eu não vou te chamar, se tiver vaga eu vou te chamar.

Agora adianta eu te dizer que vou te chamar, e quando você chegar aqui dia 13 eu não te chamar. (Ininteligível). Abre a porta ali.

[…]

HNI: cinqüenta , cento e cinqüenta depois. (ininteligível)

MNI( possivelmente a secretária): bom dia.

Nathália: Bom. dia. (parece que outra pessoa entra na sala)

HNI: temos unia menina aqui querendo trabalhar como assistente, olha o currículo dela. A maior parte do que nós temos é dossiê educação.

MNI ( possivelmente a secretária): que idade tu tem?

Nathália: vou fazer dezoito.

MNI : e tu tem que ser de tarde né? De manhã você estuda né.

Nathália: aham

HNI: se houver possibilidade é depois da eleição, que agora não estamos chamando. Ou em. janeiro... Se tu me disser que não tem vaga depois das eleição vamos dizer pra ela agora. Não adianta nós ficar prometendo, e ai assim tem a possibilidade dela trabalhar em janeiro.

MNI: nós temo um cargo, cana vaguinha na creche que tá pra ser desocupada, a diretora disse que, a gente falou com ela, precisa ser professora, não, você me manda uma que me ajude a atender lá, beleza.

Nathália: valeu.

MNI: mas daí tem que esperar acontecer isso né, sair a professora. E depois você iria.

HNI: tu acha que em outubro?(inaudível)

MNI: Eu acho que sim. Eu falei com ela essa semana.

Nathália: Mas por favor não me bote na gaveta igual todo mundo faz.

MNI: (inaudível) eu não posso deixar ali em cima.

Nathália: então eu já tinha deixado o currículo ali com a MARI eu acho.

MNI: Não Nathalia, você podia ter conversado comigo.

HNI: a Mari só faz u parte técnica. Pra cada local eu tenho que mandar um currículo.

Nathália: Sim eu sou professora na escolinha da Igreja,

HNI: então você se compromete a reservar a vaga pra mim.

Nathália: então tá.

Na sequência, a eleitora pede ao candidato o valor de R$ 300,00 para ajudar na sua formatura. Recebendo a quantia como se fosse um empréstimo, o candidato alertou para que a eleitora nada dissesse a respeito do valor.

Reproduzo o trecho da gravação (fl. 143-144) [sic]:

Nathália: Eu vou lhe fazer um pedido então, se o senhor me ajudar com um pouquinho mais que a metade, vai ser melhor. Porque a gente vai ter que pagar pro DAIR até antes das eleição. Porque eu peguei e pedi pra minha colega ontem pelo celular, pra ela me passar tudo o que eu tenho que pagar da formatura. Os trezentos que eu lhe disse é pra pagar o DAIR que vai fazer nossas foto, e daí a gente tem que pagar antes de fazer ainda, porque senão ele não vai fazer.

HNI: então eu vou te emprestar.

Nathália: Mas como é que eu vou te devolver? (risos)

HNI: (ininteligível)

Nathália: tá bem.

HNI: Sua mãe tratou comigo, pergunta pra ela se um dela ela reclamou do serviço.

Nathália: É porque assim... Quando as pessoas, porque os outros ficam naquela assim, se a gente ganhar, se a gente conseguir, ajuda. Mas é que a gente precisa de ajuda agora, não adianta esperar ajuda pra depois. Depois todo mundo promete quase ninguém cumpre. São raras as pessoas que cumprem.

HNI: (ininteligível) aquele vídeo foi montado, nos tamo trabalhando com pessoas política da pior qualidade.

RUÍDOS

HNI: foi condenado porque ele desviou (ininteligível) Então assim, eu não sou político... Esconda, se tu falar pra alguém que eu te dei, eu vou dizer que você mentiu.

Nathália: não vou.

HNI: nos tamo te ajudando porque você é uma menina esforçada.

Nathalia: tá certo.

Esses fatos são confirmados pela eleitora e pela própria defesa.

Nathália, ao ser ouvida em juízo, disse ter encontrado com o candidato na casa de uma amiga e, quando ele começou a fazer campanha para ela e sua mãe, Nathália reclamou que, por várias vezes, deixou seu currículo na prefeitura, mas nunca foi atendida. Odir então pede para ela passar no seu gabinete no dia seguinte.

Segundo relatou a eleitora, ao chegar lá, ela disse que precisava do emprego para arcar com os custos da sua formatura. O candidato então prometeu que, após as eleições, ela seria contratada, além de entregar R$ 200,00 à eleitora para auxiliar na formatura.

A defesa do acusado reconheceu a entrega de dinheiro à eleitora – a título de empréstimo – e o iminente início de seu trabalho junto à prefeitura (fl. 28).

O testemunho de Nathália é coerente com o diálogo gravado e também com as informações prestadas por Diones da Silva, funcionária que confirma ter sido chamada pelo prefeito quando Nathália estava com ele, oportunidade na qual foi indagada se haveria uma vaga para a eleitora. Diones respondeu que ficaria com o currículo dela e a chamaria quando surgisse uma oportunidade, caso houvesse necessidade.

Estão perfeitamente demonstradas, portanto, a oferta de uma vaga futura no município e a entrega de R$ 200,00 à eleitora Nathália.

A questão controvertida diz respeito à finalidade dessa oferta e do numerário entregue. A coligação recorrente sustenta que a intenção era a compra do voto da eleitora, enquanto a defesa afirma que havia intuito de mero auxílio à eleitora, cuja família já era conhecida do prefeito.

Embora a gravação não tenha captado afirmação específica de pedido de voto pelo prefeito, entendo que vários elementos dos autos indicam a finalidade de mercancia, de captação do voto da eleitora em troca dos benefícios ofertados.

Indagada sobre a realização de pedido de voto pelo prefeito, Nathália confirmou que o candidato, em seu gabinete, pediu o voto da eleitora, além de solicitar que conversasse com seu pai, perante o qual Odir não conseguia fazer campanha, pois este estava desgostoso com solicitações não atendidas.

Transcrevo o testemunho de Nathália no ponto:

Representante: Nesse momento lá no gabinete do Prefeito lá, ele pediu para você votar nele quando ele te entregou o dinheiro?

Nathália: Pediu e disse que era pra mim conversar com o meu pai, que meu pai não tinha recebido ele porque diversas vezes meu pai foi lá e pediu trator pra arrumar a rua e muitas coisas, e eles nem receberam o meu pai. Então, o meu pai, quando ele foi fazer a campanha dele na minha casa, o meu pai não recebeu. (…) Recebeu ele no portão e do portão ele não passou.

[…]

Representante: Quando ele pediu os votos, ele te pediu também os votos da tua família, do teu pai, da tua mãe?

Nathália: Sim, ele disse que, como a minha mãe era funcionária pública, ela já teria praticamente o dever, já era meio caminho andado. Então era pra mim conversar com o meu pai, com jeitinho para chegar a um acordo com ele.

A gravação não captou essa passagem, mas isso não afasta, por si, o testemunho da eleitora, considerando o elevado número de trechos inaudíveis. Ademais, seu testemunho é coerente com a passagem inicial da gravação, da qual, apesar dos trechos prejudicados, pode-se depreender que houve diálogo sobre a reeleição do candidato Odir, especialmente quando refere que queria ser prefeito:

HNI: oi (ininteligível) sai correndo de lá, tive que ir a Passo Fundo.

Nathália: obrigado.

HNI: (ininteligível)

Nathália: é... foi o que eu comentei com o senhor.

HNI: (ininteligível)

Nathália: só que... (ininteligível). Trezentos não é tudo entendeu?

HNI: (ininteligível) se eu não te dar nada, se tu achar que eu to te dando pouco (ininteligível) (…)

HNI: (ininteligível) Porque ... eu quero ser prefeito.

Nathália: (ininteligível)

Nathália: é o que eu lhe trouxe mês passado, ta com a data ali, nem chegou nas suas mãos, nem comentaram nada.

HNI: (ininteligível) um no começo (ininteligível), e no meio do ano.

Nathália: Pois é só que uma ajuda boa pra mim seria se eu conseguisse agora, que daí eu conseguiria fazer a formatura.

HNI: Pois é, eu vou chamar a secretaria agora e vou conversar. Vamos ver, mas pra ti conseguir agora tem que ter uma vaga.

Ademais, ainda que se considerasse não haver provas a respeito do pedido de voto, o contexto em que se deu toda a interação entre o candidato e a eleitora evidencia que a finalidade da oferta era a obtenção do voto de Nathália.

De acordo com seu testemunho, ao se encontrarem na casa de uma conhecida em comum, o candidato quis falar sobre sua candidatura com Nathália e sua mãe, mas a eleitora disse-lhe que não tinha interesse, pois tentou conseguir emprego na prefeitura por diversas vezes, não obtendo sequer resposta do município.

Nesta oportunidade, o candidato pediu que a eleitora fosse vê-lo no seu gabinete no dia seguinte, quando lhe foi entregue o dinheiro e prometida a contratação.

Segue o testemunho de Nathália:

Nathália: (…) quando a gente chegou, a gente foi pra bater na porta, eles saíram e até ficaram meio assustados, achando que a gente tinha escutado a conversa, uma coisa assim. Aí ele conversou com a minha mãe, conversou comigo, ele fez a campanha dele e eu disse pra ele que não queria escutar a campanha porque várias vezes tinha levado currículo na prefeitura – porque eu era de menor e sabia que eles pegavam CI, acho que é, - e não tinham nem sequer pegado o meu currículo, tinham direto botado na gaveta. E ele disse que o meu currículo nunca tinha chegado na mão dele e que era para eu levar o meu currículo no outro dia lá de manhã. E eu levei.

Verifica-se que o candidato Odir notou a impossibilidade de realizar campanha junto à Nathália porque a sua gestão não deu andamento à sua pretensão de preenchimento de uma vaga junto à municipalidade. Nesta oportunidade, o candidato marcou uma reunião com o único propósito de assegurar à eleitora a contratação por ela buscada e a entrega de R$ 200,00, pois a vaga futura não seria suficiente para resolver sua necessidade imediata de conseguir verbas para sua formatura.

Registre-se a inequívoca mensagem passada à eleitora com a conquista da vaga nesse momento: após ter visto frustrada a sua tentativa de contratação pelas vias ordinárias, somente teve garantida a contratação em meio ao período eleitoral.

Fora do período de campanha, a eleitora não conseguia a vaga pretendida, e somente foi atendida pessoalmente pelo prefeito após se recusar a tomar conhecimento de sua candidatura justamente porque não obteve resposta aos pedidos anteriores de preenchimento de vaga.

Resta evidente, portanto, que a intenção das benesses oferecidas era unicamente a obtenção do voto da eleitora Nathália. Isso se extrai não apenas de seu testemunho, coerente com as demais provas dos autos, mas também de todo o contexto em que foi realizada a reunião e das circunstâncias que envolvem os fatos, conforme acima exposto.

Não prospera a alegação defensiva no sentido de que a entrega do valor deu-se em razão de simples empréstimo para auxiliar a eleitora por suas qualidades pessoais. Fosse efetivamente desinteressada a oferta, o candidato não precisaria preocupar-se com o fato de que a conversa permanecesse em segredo, como deixou claro à eleitora:

HNI: foi condenado porque ele desviou (ininteligível) Então assim, eu não sou político... Esconda, se tu falar pra alguém que eu te dei, eu vou dizer que você mentiu.

Nathália: não vou.

HNI: nos tamo te ajudando porque você é uma menina esforçada.

Nathalia: tá certo.

Da mesma forma, não prospera a alegação de que a conversa foi armada por Nathália para simular uma situação de compra de voto. Como bem destacou o douto Procurador Regional Eleitoral, embora a eleitora possa ter solicitado o emprego e a quantia em dinheiro, o candidato tinha a inteira liberdade para negar-lhe o pedido. Sequer necessitava tê-la convidado para vê-lo no dia seguinte ao encontro na casa de uma conhecida em comum. Não há que se falar, assim, em flagrante preparado.

Também não prospera a alegação de envolvimento da eleitora com candidatos adversários, a prejudicar a confiabilidade de seu testemunho.

A eleitora foi fotografada ao lado do candidato da oposição no dia do pleito, mas esclareceu que ele é pai de um amigo, e que somente se aproximou dele porque estava sendo fotografada por uma conhecida do candidato Odir, enquanto aguardava seus pais terminarem de votar.

Além do mais, a candidata explicou que realizou a gravação apenas por medo de sofrer um eventual assédio, vindo a entregar a gravação à coligação autora após ter sido ameaçada pelo candidato Odir de que padeceria graves consequências se alguém soubesse da conversa entre eles.

Assim falou a eleitora em seu testemunho:

Nathália: Na verdade, foi eu e meus pais que procuramos eles para pedir ajuda porque, na quarta da outra semana, me tiraram da escola. Eu tava antes de fazer uma prova, tava fazendo a revisão, me tiraram da escola, sendo que, quando a minha mãe precisa que eu pegue algum medicamento pra ela, precisava, eu não podia sair da escola sem autorização, da minha mãe ligar ou ir lá de corpo presente. Só que quando ligaram da Prefeitura que o Sr. Odir queria falar comigo, ela simplesmente me tirou: “você vai lá agora” e eu fiquei assim “Meu Deus, aconteceu alguma coisa, né”. Me preocupei na hora. Aí eu cheguei lá pra escutar uma espécie de ameaça, que se eu tivesse gravado ia ter consequências muito sérias pra mim. […] Eu só fiz isso pra me defender. Porque eu fiquei muito feliz no dia que ele me disse que ia dar o trabalho e udo só que me auxiliaram a gravar porque tinha boatos que ele tinha tentado agarrar meninas dentro do gabinete e eu fiquei com medo, vá que eu sou apenas mais uma. […] Vá que ele tentasse realmente uma coisa comigo, quem é que ia acreditar na minha palavra?

Desse modo, nada há nos autos que desabone o testemunho de Nathália, plenamente coerente com a gravação ambiental realizada.

Caracterizada a captação ilícita de sufrágio, a cassação do registro ou diploma é penalidade de incidência obrigatória, com a qual é sancionado o candidato pela simples prática do ilícito, sem a necessidade de se indagar sobre a maior ou menor gravidade de sua conduta, conforme pacífica jurisprudência:

RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2004. CONDUTA VEDADA. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. REALIZAÇÃO DE NOVO PLEITO. ELEIÇÕES INDIRETAS. PROVIMENTO.

[...]

4. Uma vez reconhecida a captação ilícita de sufrágio, a multa e a cassação do registro ou do diploma são penalidades que se impõem ope legis. Precedentes: AgRg no RO nº 791/MT, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 26.8.2005; REspe nº 21.022/CE, Rel. Min. Fernando Neves, DJ de 7.2.2003; AgRg no REspe nº 25.878/RO, desta relatoria, DJ de 14.11.2006.

[...]

(TSE, RECURSO ESPECIAL ELEITORAL n. 27737, Acórdão de 04.12.2007, Relator Min. JOSÉ AUGUSTO DELGADO, Publicação: DJ - Diário de Justiça, Data 01.02.2008, Página 37.)

Da mesma forma, incide a multa prevista no art. 41-A, a qual varia de mil a cinquenta mil UFIRs, mostrando-se adequada a sua fixação em R$ 10.000,00, considerando que a compra de votos envolveu pessoa menor de 18 anos ao tempo dos fatos e o uso da máquina pública em benefício de sua candidatura, com a oferta de emprego na municipalidade como moeda de troca pelo voto da eleitora.

Por fim, o candidato da majoritária foi eleito no pleito de 2016, de forma que a procedência da ação acarretará a perda do seu mandato e a realização de nova eleição.

Relativamente à perda do mandato, a decisão proferida por este Tribunal produz efeitos imediatos, tendo em vista que o Recurso Especial não possui efeito suspensivo, de acordo com o art. 257, caput, do Código Eleitoral.

É importante destacar que o art. 257, § 2º, do Código Eleitoral, o qual confere efeito suspensivo aos recursos interpostos contra decisão de afastamento ou perda de mandato, limita-se aos recursos ordinários, como se verifica pela sua redação:

Art. 257, § 2º. O recurso ordinário interposto contra decisão proferida por juiz eleitoral ou por Tribunal Regional Eleitoral que resulte em cassação de registro, afastamento do titular ou perda de mandato eletivo será recebido pelo Tribunal competente com efeito suspensivo.

Dessa forma, a partir da decisão em segundo grau, o prefeito e o vice-prefeito eleitos devem ser imediatamente afastados do cargo, chamando-se o presidente da Câmara para assumir o comando do Executivo Municipal.

Quanto à realização de novas eleições, a Lei n. 13.165/15 alterou a redação do art. 224, § 3º, do Código Eleitoral, passando a prever que a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário acarreta a realização de novas eleições após o trânsito em julgado, independentemente do número de votos anulados.

Contudo, o egrégio TSE, ao apreciar os Embargos de Declaração opostos no RESPE 139-25, declarou a inconstitucionalidade da expressão “após o trânsito em julgado”, constante no aludido dispositivo, sob o fundamento de que a espera pela preclusão máxima ofende a soberania popular, a garantia fundamental da prestação jurisdicional célere, a independência dos poderes e a legitimidade exigida para o exercício da representação popular, pois perpetuaria no exercício do Executivo Municipal o presidente da Câmara de Vereadores.

No referido acórdão, os ministros aprovaram enunciado com o seguinte teor:

A expressão “após trânsito em julgado” prevista no § 3º do art. 224, conforme redação dada pela Lei 13.165/2015, é inconstitucional.

Se o trânsito em julgado não ocorrer antes, e, ressalvada a hipótese de concessão de tutela de urgência, a execução da decisão judicial e a convocação de novas eleições deve ocorrer em regra:

1. após a análise dos feitos pelo TSE no caso dos processos de registro de candidatura, Lei Complementar 64/90, art. 3ª e seguintes, em que haja indeferimento do registro do candidato mais votado ou dos candidatos cuja soma dos votos ultrapasse 50%; e

2. após análise do feitos pelas instâncias ordinárias nos casos de cassação do registro, diploma ou mandato em decorrência de ilícitos eleitorais apurados sob o rito do art. 22 da Lei Complementar 64/90 ou em Ação de Impugnação de Mandato Eletivo.

Em julgados posteriores, aquela Corte reassentou o seu entendimento, como se pode extrair da seguinte ementa:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ELEIÇÕES 2016. PREFEITO ELEITO. INELEGIBILIDADE CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE, EM SENTIDO ESTRITO. ESCLARECIMENTO ADICIONAL. NOVA REDAÇÃO DO ART. 224, § 3°, DO CÓDIGO ELEITORAL. EMBARGOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

[...]

4. O candidato, cujo registro foi indeferido, não tem interesse jurídico em discutir sobre as consequências do julgamento no que tange à realização de novas eleições. De qualquer sorte, registra-se que este Tribunal, ao apreciar os ED-REspe 139-25, fixou tese sobre a aplicabilidade do art. 224, caput e § 3º, a ser examinada pelo juiz eleitoral e pelo Tribunal Regional Eleitoral, responsáveis pela condução do pleito. Precedentes.

Embargos de declaração conhecidos e parcialmente providos para prestar esclarecimentos, sem alteração do resultado do julgamento.

(TSE, Embargos de Declaração em Recurso Especial Eleitoral n. 22232, Acórdão de 06.12.2016, Relator Min. HENRIQUE NEVES DA SILVA, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 06.12.2016.)

Ainda, o Ministro Gilmar Mendes, ao apreciar liminar na PET 6535, apresentada perante o Supremo Tribunal Federal, manteve o precedente acima mencionado, em decisão monocrática proferida em fevereiro de 2017.

Dessa forma, firme a posição da jurisprudência no sentido de que as novas eleições devem ser determinadas pelas instâncias ordinárias, independente do trânsito em julgado, cabendo a esta Corte adotar as providências necessárias para o novo pleito.

Por derradeiro, não há qualquer elemento nos autos que indique a participação do candidato a vice-prefeito, Arno da Silva, no ilícito ora apurado. Dessa forma, a cassação do mandato para o vice-prefeito ocorre em razão da unicidade da chapa majoritária, mas a sanção pecuniária não se justifica, pois sua aplicação dá-se pela responsabilidade individual dos candidatos, conforme pacífica jurisprudência:

Recurso Eleitoral. Representação. Captação ilícita de sufrágio. Procedência. Cassação do registro. Multa.

[...]

- 1º recurso: não obstante a cassação do registro do candidato a Prefeito alcance o candidato a Vice em razão da unicidade da chapa majoritária, o mesmo não ocorre com relação à sanção pecuniária, que é individual e deve ser aplicada proporcionalmente à participação do candidato. Evidente a não participação do candidato a Vice-Prefeito nas condutas narradas nos autos. Recurso provido parcialmente, para afastar a multa imposta.

(RECURSO ELEITORAL n. 32329, ACÓRDÃO de 21.02.2013, Relator MAURÍCIO PINTO FERREIRA, Relatora designada ALICE DE SOUZA BIRCHAL, Publicação: DJEMG - Diário de Justiça Eletrônico - TREMG, Data 5.3.2013.)

Assim, caracterizada a captação ilícita de sufrágio por Odir João Boehm, deve ser julgada procedente a representação para condená-lo à cassação do mandato, juntamente com Arno da Silva, e à multa de R$ 10.000,00, nos termos da fundamentação acima.

 

DIANTE DO EXPOSTO, VOTO pelo provimento do recurso para, nos termos do art. 41-A da Lei n. 9.504/97, condenar Odir João Boehm e Arno da Silva à cassação do mandato eletivo e aplicar ao primeiro representado a multa de R$ 10.000,00, determinando ainda as seguintes providências:

a) Odir João Boehm e Arno da Silva, eleitos prefeito e vice-prefeito, respectivamente, devem ser imediatamente afastados de seus cargos, assumindo o comando do Executivo Municipal o presidente da Câmara de Vereadores;

b) Devem ser realizadas novas eleições no município, nos termos de resolução a ser aprovada por este Tribunal;

c) Após transcorrido o prazo para embargos de declaração ou julgados os aclaratórios eventualmente opostos, comunique-se a Zona Eleitoral para cumprimento do acórdão.

 

(Após votar o relator afastando a questão preliminar e dando provimento ao recurso, pediu vista o Des. Losekann. Julgamento suspenso. Demais julgadores aguardam o voto-vista.)