RE - 50257 - Sessão: 17/10/2017 às 17:00

Com a vênia do Dr. Jamil Andraus Hanna Bannura, estou votando pelo reconhecimento da ilicitude e da nulidade da interceptação telefônica no procedimento investigatório criminal das fls. 6-54, na mesma linha da fundamentação lançada no voto-vista do Dr. Silvio Ronaldo Santos de Moraes.

E o faço agregando as seguintes ponderações.

O Supremo Tribunal Federal - STF consolidou entendimento admitindo que comunicações apócrifas desencadeiem diligências preliminares destinadas a apurar fatos supostamente delituosos, com o objetivo de viabilizar ulterior instauração de procedimento investigatório e, no mesmo contexto, a propositura de ação penal, caso aferida a idoneidade do relato.

Com efeito, é pacífica a orientação da Suprema Corte de que as interceptações telefônicas e as ações penais não podem ser diretamente lastreadas em denúncias anônimas, sendo indispensável a presença de outros elementos informativos, a exemplo de depoimentos de pessoas eventualmente envolvidas na prática dos ilícitos, colhidos em procedimento investigatório preliminar específico, para legitimar a representação pela quebra de sigilo telefônico oriunda do órgão ministerial ou da autoridade policial competente, conforme ilustram as ementas abaixo colacionadas:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DOS DELITOS PREVISTOS NO ART. 3º, INC. II , DA LEI N. 8.137 /1990 E NOS ARTS. 325 E 319 DO CÓDIGO PENAL. INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR NÃO REALIZADA. PERSECUÇÃO CRIMINAL DEFLAGRADA APENAS COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA.

1. Elementos dos autos que evidenciam não ter havido investigação preliminar para corroborar o que exposto em denúncia anônima. O Supremo Tribunal Federal assentou ser possível a deflagração da persecução penal pela chamada denúncia anônima, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração do inquérito policial. Precedente.

2. A interceptação telefônica é subsidiária e excepcional, só podendo ser determinada quando não houver outro meio para se apurar os fatos tidos por criminosos, nos termos do art. 2º, inc. II, da Lei n. 9.296 /1996. Precedente.

3. Ordem concedida para se declarar a ilicitude das provas produzidas pelas interceptações telefônicas, em razão da ilegalidade das autorizações, e a nulidade das decisões judiciais que as decretaram amparadas apenas na denúncia anônima, sem investigação preliminar. Cabe ao juízo da Primeira Vara Federal e Juizado Especial Federal Cível e Criminal de Ponta Grossa/PR examinar as implicações da nulidade dessas interceptações nas demais provas dos autos. Prejudicados os embargos de declaração opostos contra a decisão que indeferiu a medida liminar requerida.

(STF, HC n. 108.147/PR, 2ª Turma, DJe de 1º.02.2013, Rel. Min. Carmen Lúcia.) (Grifei.)

 

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIMES FISCAIS. QUADRILHA. CORRUPÇÃO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DENÚNCIA ANÔNIMA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE DE TRIBUTOS TIDOS COMO SONEGADOS.

1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional.

2. Notícias anônimas de crime, desde que verificada a sua credibilidade por apurações preliminares, podem servir de base válida à investigação e à persecução criminal.

3. Apesar da jurisprudência desta Suprema Corte condicionar a persecução penal à existência do lançamento tributário definitivo (Súmula vinculante nº 24), o mesmo não ocorre quanto à investigação preliminar.

4. A validade da investigação não está condicionada ao resultado, mas à observância do devido processo legal. Se o emprego de método especial de investigação, como a interceptação telefônica, foi validamente autorizado, a descoberta fortuita, por ele propiciada, de outros crimes que não os inicialmente previstos não padece de vício, sendo as provas respectivas passíveis de ser consideradas e valoradas no processo penal.

5. Fato extintivo superveniente da obrigação tributária, como o pagamento ou o reconhecimento da invalidade do tributo, afeta a persecução penal pelos crimes contra a ordem tributária, mas não a imputação pelos demais delitos, como quadrilha e corrupção.

6. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, mas com concessão da ordem, em parte, de ofício.

(STF, HC n. 106152/MS, 1ª Turma, Rel. Min Rosa Weber, DJe de 24.5.2016.) (Grifei.)

O Superior Tribunal de Justiça - STJ, a seu turno, alinhou sua jurisprudência à do STF, firmando a imprescindibilidade de investigação prévia que aponte indícios mínimos e razoáveis de autoria ou participação em infrações penais para a decretação da quebra do sigilo telefônico, como ilustra a ementa do seguinte precedente:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. NOTICIA CRIMINIS ANÔNIMA. PROCEDIMENTOS DE INVESTIGAÇÃO PRÉVIOS À REQUISIÇÃO DE QUEBRA DO SIGILO. OCORRÊNCIA. MEDIDA CONSTRITIVA DEFERIDA. PRORROGAÇÕES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTAS DIVERSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO.

1. A denúncia anônima pode subsidiar o início das investigações e da colheita de elementos probatórios acerca da existência e da autoria de infração penal, não podendo, entretanto, servir como parâmetro único da persecução penal.

2. No caso em exame, verifica-se que o Ministério Público, por meio de promotores de justiça integrantes do Grupo de Repressão ao Crime Organizado – GRC, instaurou procedimento investigatório criminal objetivando a apuração de possíveis crimes relacionados ao recebimento do seguro DPVAT e, no curso dessa investigação, teve notícia do cometimento de outros delitos. Posteriormente, após receber denúncia anônima, notificou a coordenadora da Divisão de Serviço Social do Hospital de Urgência de Goiânia para prestar depoimento, que confirmou os indícios de existência de práticas delituosas. Diante das informações prestadas pela coordenadora de que o modus operandi ocorria por contato telefônico, o meio eficaz para o prosseguimento das investigações seria a interceptação das ligações telefônicas, o que foi requerido ao Juízo singular.

3. Acerca da prorrogação das interceptações, da atenta leitura das decisões prolatadas pelas instâncias ordinárias, vê-se que não há falar em carência de motivação, pois se pautaram nos mesmos moldes essenciais da primeira, algumas ainda fazendo menção à inexistência de outros meios de "obtenção das provas da sequência delituosa praticada pela organização criminosa", à gravidade e à natureza das condutas.

4. Não há falar na ocorrência de coisa julgada, visto que, na ação proposta na esfera eleitoral, apurou-se a conduta do recorrente de dar e prometer dádivas e outras vantagens a eleitores, no intuito de obter votos nas eleições municipais, crime previsto no art. 299 do Código Eleitoral, enquanto, na investigação ora em exame, apura-se a conduta de prometer e oferecer vantagens indevidas a funcionária pública, para que ela praticasse ato de ofício com infringência a dever funcional.

5. Recurso ordinário não provido.

(STJ, RHC n. 459-25/GO, 5ª Turma, DJe de 06.02.2015, Min. Gurgel de Faria.) (Grifei.)

A deflagração de investigação preliminar voltada à comprovação da idoneidade de denúncia anônima constitui situação substancialmente diversa daquelas em que delações apócrifas constituem fundamento direto e isolado para o uso de meio probatório acautelatório e excepcional, como a interceptação telefônica, com a finalidade de obter prova de atos supostamente delituosos, em procedimento de prospecção manifestamente invasivo.

Nesse sentido, o inc. II do art. 2º da Lei n. 9.296/97, o qual regulamentou a parte final do inc. XII do art. 5º da Constituição Federal, proíbe, expressamente, seja autorizada interceptação telefônica se “não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal”, requisito que, pelas razões já expostas, não resta satisfeito com meras denúncias anônimas desacompanhadas de investigações destinadas a essa finalidade.

E, uma vez verificada a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas, ainda que se admitisse a legitimidade do argumento da premência das investigações em virtude da proximidade das eleições à época em que deferido o “alvará de monitoramento”, a medida não poderia ter sido autorizada, porque o art. 2º da Lei n. 9.296/97 é deveras claro ao estabelecer que a interceptação telefônica não será admitida quando ocorrer qualquer das hipóteses descritas em seus incs. I a III. Veja-se:

Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.

Seguindo essa linha argumentativa, é relevante ponderar que a validade da prova não se encontra associada à sua capacidade de convencimento.

Tal premissa é visível no campo das gravações ambientais e interceptações telefônicas, meios probatórios bastante eficazes quanto à reprodução da veracidade dos fatos, mas que tendem a envolver, notadamente nas fases de sua obtenção e introdução no processo, uma série de violações à intimidade, à privacidade, à honra e à imagem das pessoas, direitos subjetivos expressamente tutelados pela Constituição Federal (art. 5º, inc. X).

Assim, a inadmissibilidade da prova ilicitamente obtida ou introduzida no processo, longe de representar o preterimento dos imperativos de justiça social e de efetividade da atividade jurisdicional, constitui tanto uma opção ética do Estado Democrático de Direito de incentivar a observância das regras e princípios informadores do ordenamento jurídico quanto um mecanismo de proteção aos direitos e garantias fundamentais, ao coibir ou invalidar iniciativas abusivas incompatíveis com o devido processo legal.

Nos dizeres da doutrina:

A ilicitude da prova e sua inadmissibilidade decorrem de uma opção constitucional perfeitamente justificada em um contexto democrático de um Estado de Direito. A afirmação dos direitos fundamentais, característica essencial de tal modalidade política de Estado, exige a proibição de excesso, tanto na produção de leis quanto na sua aplicação. Não se pode buscar a verdade dos fatos a qualquer custo, até porque, diante da falibilidade e precariedade do conhecimento humano a que aqui nos referimos, no final de tudo o que poderá restar será apenas o custo a ser pago pela violação dos direitos, quando da busca desenfreada e sem controle da prova de uma inatingível verdade real.

(PACELLI, Eugênio; FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. 5ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2013, p. 327.) (Grifei.)

O contexto em que foram autorizadas as interceptações telefônicas indica malferimento à garantia constitucional de vedação ao anonimato (art. 5º, inc. IV, da CF) e, sobretudo, o emprego de medida investigativa formal que não poderia ter sido deferida tão somente com base em delações anônimas certificadas pelo Chefe de Cartório, muito embora este fosse detentor de fé pública quanto aos atos praticados no exercício das suas atribuições, contaminando, por derivação, todas as demais provas que delas se originaram e embasaram a decisão condenatória prolatada pelo Juízo de primeiro grau na presente ação.

Com essas considerações, e acompanhando a divergência igualmente quanto ao mais, da mesma forma VOTO, preliminarmente, pela declaração da ilicitude e da nulidade da interceptação telefônica contida no procedimento investigatório criminal das fls. 06-54 e, no mérito, pela reforma da sentença para o fim de julgar improcedente o pedido condenatório.

É como voto.

Dr. Luciano André Losekann: Acompanho a divergência.

Dra. Deborah Coletto Assumpção de Moraes: Sr. Presidente, com a divergência.

Des. Federal João Batista Pinto Silveira: Acompanho a divergência, Sr. Presidente.