RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto por WILSON CARLOS LUKASZEWSKI e CLÁUDIO KANIGOSKI em face da sentença proferida pelo Juízo Eleitoral da 3ª Zona (fls. 323-331), sediada em Gaurama, que julgou parcialmente procedente a representação eleitoral ajuizada pela COLIGAÇÃO UNIÃO TRABALHISTA POPULAR, condenando os recorrentes à multa no valor de R$ 5.320,50, individualmente, em razão de prática da conduta vedada prevista no art. 73, inc. VI, al. b, da Lei n. 9.504/97.

Nas razões (fls. 336-346), aduzem, preliminarmente, que CLÁUDIO KANIGOSKI não possuiria legitimidade para figurar no polo passivo da demanda e, no mérito, sustentam que as informações eletrônicas não possuem segurança, sendo possíveis a clonagem de perfis e a alteração de informações constantes nas páginas da internet. Indicam ainda não ter sido demonstrado que o agente público tenha autorizado o ato irregular ou, no mínimo, consentido, bem como não ter havido custo aos cofres públicos. Requereram efeito suspensivo, indeferido pelo juízo de origem (fl. 348), bem como o acolhimento da preliminar; no mérito, que seja reformada a sentença para ser julgada improcedente a representação ou, alternativamente, que a multa no patamar mínimo seja aplicada solidariamente aos dois recorrentes.

Com contrarrazões (fls. 352-355), os autos subiram a esta instância. Houve pedido de efeito suspensivo, o qual foi negado (fl. 358), e a Procuradoria Regional Eleitoral manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 365-368v.).

É o relatório.

 

VOTO

O recurso é regular, tempestivo e comporta conhecimento. Publicada a decisão em 25.5.2017, quinta-feira (fl. 333), o recurso foi interposto em 29.5.2017, segunda-feira (fl. 336), obedecendo ao tríduo legal.

Preliminares

1) Ilegitimidade passiva de CLÁUDIO KANIGOSKI

Não procede, merecendo afastamento. CLÁUDIO KANIGOSKI era, à época do ajuizamento da ação, candidato a vice-prefeito do Município de Centenário pela COLIGAÇÃO ALIANÇA CENTENÁRIO PARA TODOS e, portanto, um dos hipotéticos beneficiários da conduta tida como irregular, o que o coloca em posição de legitimado passivo de representação por conduta vedada, até mesmo por dicção expressa do § 8º do art. 73 da Lei n. 9.504/97, combinado com o § 4º e o caput do mesmo comando legal:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

[...]

§ 4º O descumprimento do disposto neste artigo acarretará a suspensão imediata da conduta vedada, quando for o caso, e sujeitará os responsáveis a multa no valor de cinco a cem mil UFIR.

[...]

§ 8º Aplicam-se as sanções do § 4º aos agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que delas se beneficiarem.

Nessa linha, aliás, a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral. Colho trecho do voto do relator, Ministro ARNALDO VERSIANI, no Recurso Ordinário n. 1696-77.2010.6.23.000, julgado em 29.11.2011, oportunidade na qual a questão foi discutida minudentemente:

[…]

O § 40 do art. 73 da Lei n. 9.504/97 expressamente prevê que o descumprimento do disposto nesse artigo acarretará a suspensão imediata da conduta vedada e sujeitará os responsáveis à aplicação de multa no valor de cinco a cem mil UFIRs.

E o respectivo § 5º prescreve que o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma, sem prejuízo da multa do § 40. Por sua vez, o § 81 reitera que se aplicam as sanções do § 40 "aos agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que dela se beneficiarem".

Duas, portanto, são as categorias de réus que devem necessariamente integrar o polo passivo da representação por conduta vedada: a do agente público responsável e a do beneficiário.

Penso que, ao dispor que estão sujeitos às sanções legais tanto os responsáveis pela conduta vedada, quanto os candidatos, partidos ou coligações beneficiados, a lei criou a obrigatoriedade de que ambas as categorias figurem na relação processual em litisconsórcio passivo necessário.

Note-se, ademais, que o precedente trazido pelos recorrentes não se amolda como paradigmático ao caso destes autos, porque a ressalva feita pelo TSE, naquele processo, diz respeito aos diferentes cargos em que (a) praticada e publicidade institucional (Governo Federal) e (b) ocorrente a competição eleitoral (governo estadual), não guardando relação direta com a posição de beneficiário da conduta vedada, como intentaram fazer crer os recorrentes.

Afasto a preliminar, portanto.

Mérito

No mérito, cuida-se de representação ajuizada com fundamento na prática de conduta vedada, consistente na aposição no site oficial da Prefeitura de Centenário, o qual conduzia o internauta a um perfil na rede social Facebook: “PM Centenário”. Este perfil, por seu turno, realizava um convite para que fosse “curtida” a página da campanha eleitoral de WILSON CARLOS LUKASZEWKI, então prefeito e candidato à reeleição, e CLÁUDIO KANIGOVSKI, candidato a vice-prefeito.

A COLIGAÇÃO UNIÃO TRABALHISTA POPULAR (PT-PDT) ajuizou a presente representação, entendendo que os fatos configuravam a prática de conduta vedada, prevista no art. 73, inc. VI, al. b, entendimento acolhido pela sentença, conforme segue:

De outra parte, em relação ao perfil da Prefeitura Municipal de Centenário no Facebook, restou confirmado nos autos que a página “PM Centenário” era alimentada por Fernanda May e Margareta Dalpiva Czechowski (fl. 128), ou seja, não se trata de perfil fake, pois servidoras do Município. Também não restou demonstrada a ocorrência de propaganda institucional ou eleitoral veiculada por essas páginas.

Como pode ser constatado das imagens das fls. 32v, 46-48 e 51-52 não há propaganda ou publicação que refuja do conceito de publicidade institucional válida, pois como se observa há apenas a informação de uma festa junina realizada pelo CRAS, parabenização de um grupo de CTG e parabenização pelo dia do colono e motorista. Tais condutas são meramente informativas e de caráter social, não podendo ser consideradas como vedadas em sede eleitoral.

No entanto, no momento em que a página “WILSON E KANIGOSKI” utiliza a página oficial do Município no facebook para convidar os “amigos dos amigos”, ou seja, os amigos que seguem a página “PM Centenário”, a seguirem a página “Wilson e Kanikoski”, acabam por vincular os candidatos à referida página, conduta, aqui sim, vedada no período em questão, nos termos do art. 73, inciso IV, alínea “b”, da Lei das Eleições.

Com efeito, a vinculação à página oficial do Município faz presumir que os candidatos são apoiados pela Administração municipal atual e estão se beneficiando com eventuais trabalhos realizados pelo Município. Com isso, se evidencia favorecimento aos representados, em ofensa ao princípio do equilíbrio dos candidatos.

Dessa forma, ponderando os princípios aplicáveis, o legislador decidiu por privilegiar a lisura do pleito eleitoral e a igualdade entre os candidatos frente a publicidade dos atos administrativos e o direito à informação, proibindo expressamente a propaganda institucional nos três meses anteriores às eleições, o que não foi observado pelos representados.

Frisa-se que não se faz necessário, para a configuração da conduta vedada prevista no art. 73, inciso VI, alínea b, da Lei n.º 9.504/97, que a mensagem divulgada possua caráter eleitoreiro, como inicialmente mencionado, bastando que tenha sido veiculada nos três meses anteriores ao pleito.

Impõe-se, portanto, a procedência da representação neste ponto.

O teor do comando que a sentença entendeu desobedecido é o seguinte:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

[…]

VI - nos três meses que antecedem o pleito:

b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral.

De início, cumpre ressaltar que, a exemplo do d. Procurador Regional Eleitoral, entendo que o caso merece aplicação da Súmula n. 62 do TSE, para que se considerem os fatos sob a redação do art. 73, inc. I, da Lei n. 9.504/97, e não do inc. VI, al. b.

A Súmula n. 62 tem o seguinte teor:

Os limites do pedido são demarcados pelos fatos imputados na inicial, dos quais a parte se defende, e não pela capitulação legal atribuída pelo autor.

Dessa forma, a desobediência à norma de regência persiste, no que andou bem o sancionamento imposto pelo juízo de origem.

Note-se que restam incontroversas as seguintes circunstâncias: o site oficial da Prefeitura de Centenário possuía um link, uma possibilidade de acesso direto a um perfil na rede social Facebook, denominado “PM Centenário”. Este perfil, por seu turno, realizou convite, dentro da rede social, para que os internautas acessassem a página de candidatura de WILSON e CLÁUDIO.

O prefeito à época dos fatos: WILSON CARLOS LUKASZEWSKI.

Trata-se de prática de conduta vedada, prevista no art. 73, inc. I, da Lei n. 9.504/97:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos a pleitos eleitorais:

I - ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;

Ora, nítido que houve uso, em benefício da candidatura dos recorrentes, de bem pertencente ao Município de Centenário (site oficial da prefeitura), para praticar conduta tendente a afetar a igualdade de chances, a paridade de armas na competição eleitoral pelo cargo majoritário, nas eleições de 2016. O convite para “curtir” a página de WILSON e CLÁUDIO, em termos bem claros, é a conduta vedada, bastando, para que se chegue a tal conclusão, a verificação de que os demais candidatos não receberam tal privilégio do perfil “PM Centenário”, no Facebook, ligado diretamente à prefeitura do município em questão.

Torna-se inviável concordar com o argumento esgrimado pelos recorrentes, relativamente a uma suposta “fragilidade” dos sistemas da rede mundial de computadores, de modo que o perfil no Facebook, ou a própria página oficial na world wide web, pudesse ter sido alvo de invasão hacker.

Isso porque, embora as possibilidades de clonagens e alterações de informações possam existir no mundo virtual, é fato também que as circunstâncias do caso concreto indicam exatamente o contrário – nessa linha, o depoimento de uma das responsáveis pelo abastecimento de conteúdo das páginas, Sra. Fernanda May (fl. 227). Para além das insinuações de invasão, o relato demonstra a existência de estrutura organizada e clara de controle de conteúdo das páginas oficiais na rede mundial de computadores.

E mais: a tese de sabotagem desafia a lógica, pois uma suposta invasão teria beneficiado, e não prejudicado, a candidatura dos recorrentes, ao colocá-la em posição privilegiada em relação às demais candidaturas, sob o aspecto da exposição ao eleitorado.

Ademais, a tendência da conduta a desequilibrar o pleito, como definido pelo comando legal, é suficiente para a caracterização do ilícito, não cabendo a mensuração, por exemplo, das parcelas da comunidade que possuem acesso à internet, por exemplo.

Note-se ainda que a responsabilidade do agente público, no caso o também candidato beneficiado WILSON CARLOS, é estampada pelo poder hierárquico que possuía, à época dos fatos, relativamente a todo e qualquer servidor que tivesse acesso àquele espaço virtual de admissão restrita e, principalmente, pelo acesso franqueado, no site oficial da Prefeitura de Centenário, ao perfil “PM Centenário”, em cujo ambiente foi praticada a conduta vedada.

Nessa linha, o seguinte julgado. Deve-se deixar clara apenas a distinção de que, naquela ocasião, concluiu-se pela necessidade de presença, no polo passivo, do assessor responsável, o que é inaplicável ao caso posto, diante da ausência de identificação aqui ocorrida, pois os servidores municipais com acesso seriam em número de três; nenhum deles assumindo a responsabilidade pelo ato.

Representação. Alegada prática de conduta vedada. Utilização, por assessora de gabinete de vice-prefeito, de computador, servidor de internet e endereço eletrônico, pertencentes à administração municipal, para remessa de mensagens contendo pedidos de votos para o agente público e seu correlegionário.

Afastadas preliminares de ausência de solidariedade da coligação representada, inépcia da inicial e ilegitimidade passiva. A solidariedade da coligação decorre do teor dos §§ 4º e 8º do art. 73 da Lei das Eleições. Suficiência da descrição dos fatos na peça pórtica para o exercício da plena defesa, afastando a tese de inépcia da petição inicial. Legitimação passiva do segundo representado, decorrente da condição de candidato mencionada no conteúdo da própria mensagem

Deve figurar no polo passivo a assessora administrativa responsável pela remessa das mensagens eletrônicas, ainda que vinculada transitoriamente ao aludido gabinete (§ 1º do art. 73 da Lei n. 9.504/97). Carece de amparo jurídico a tese de desconhecimento da legislação eleitoral, nos termos do art. 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Responsabilidade do candidato pelos atos praticados por sua assessora: ascendência funcional e natureza do cargo de confiança.

Vulnerada a isonomia na disputa eleitoral. Desnecessária a caracterização da potencialidade para desequilibrar o pleito, requisito das demandas de investigação judicial por abuso de poder. Irrelevância do elemento subjetivo na prática da conduta.

Necessidade, porém, para embasar juízo de procedência, do vínculo entre a conduta impugnada e a propaganda eleitoral do beneficiário. Ausência de provas para caracterização da infração descrita na inicial em relação ao segundo representado. Absolvição deste candidato. Condenação da coligação e dos demais representados.

Aplicação da multa no mínimo legal, ausente circunstância que justifique elevação. Impertinência da postulada cassação do diploma.

Procedência parcial.

(TRE-RS - Rp: 641037 RS, Relator: DR. ÍCARO CARVALHO DE BEM OSÓRIO, Data de Julgamento: 23.02.2011, Data de Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 31, Data 28.02.2011, Página 1.)

(Grifei.)

Em resumo, tem-se a seguinte situação: o site oficial da Prefeitura de Centenário privilegiou a divulgação da candidatura à reeleição do então prefeito, na rede social Facebook, em prática com aptidão a desequilibrar a paridade de armas na competição eleitoral. Andou bem a sentença ao aplicar multa, no patamar mínimo, por prática de conduta vedada a WILSON CARLOS LUKASZEWSKI e CLÁUDIO KANIGOSKI.

No que concerne ao pedido de cominação de multa solidária, este não merece provimento, diante dos próprios termos legais, bem como de pacífica jurisprudência:

Recurso. Representação. Conduta vedada. Prefeito. Vice-prefeito. Cessão de servidor público em horário de expediente. Art. 73, inc. III, da Lei n. 9.504/97. Eleições 2012.

1. Configura conduta vedada a cessão de servidor, em horário normal de expediente, em favor de campanha eleitoral. Expressão que abrange o horário normal de serviço e, também, eventual horário extraordinário. Lesão à isonomia entre os participantes da disputa eleitoral. No caso, comprovada a atuação de servidor como advogado de candidato a prefeito. Evidenciada a efetiva ocorrência do abuso praticado na esfera eleitoral, mediante a utilização de servidor público vinculado ao Poder Executivo para fins particulares do candidato à reeleição e em benefício do comitê de campanha eleitoral da chapa majoritária.

2. Condenação ao pagamento de multa individualizada no seu grau mínimo, em consideração aos critérios da gravidade, da repercussão da infração, da capacidade econômica e da participação de cada qual na perpetração da conduta. É tarefa do julgador a subsunção da norma ao ilícito, não estando astrito aos termos literais da exordial quanto à forma de aplicação da multa. Ausência de previsão da solidariedade no § 4º do art. 73 da lei n. 9.504/97.

3. Perda superveniente do objeto quanto à aplicação da pena de cassação do diploma, diante do término do mandato. Provimento parcial.

(TRE-RS - RE: 76210 PORTO ALEGRE - RS, Relator: DES. CARLOS CINI MARCHIONATTI, Data de Julgamento: 25.5.2017, Data de Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 99, Data 09.6.2017, Página 5.) (Grifei.)

Diante do exposto, VOTO para afastar a preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, pelo desprovimento do recurso.