RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pela COLIGAÇÃO UNIDOS POR UM FUTURO MELHOR contra sentença, fls. 88-93, do Juízo da 145ª Zona Eleitoral, a qual julgou improcedente a Ação de Investigação Judicial Eleitoral proposta contra ROGÉRIO FELINI FACHINETTO, prefeito, e ELISABETE BONET DE MELLO MUSSELIN, vice-prefeita, fundamentalmente por entender não haver provas suficientes.

Nas razões para a reforma, fls. 96-102, sustenta, preliminarmente, a licitude da gravação juntada aos autos e, no mérito, afirma estar comprovada a prática do delito descrito no art. 41-A da Lei n. 9.504/97, o que induz ao juízo condenatório. Requer o provimento do apelo para julgar procedente a representação.

Após as contrarrazões, fls. 108-135, a Procuradoria Regional Eleitoral exarou parecer pelo desprovimento do recurso. (fls. 138-143v.).

É o relatório.

VOTO

O recurso é tempestivo. A decisão foi publicada no DEJERS na data de 24.4.2017, fl. 94, e a irresignação foi apresentada no dia 27.4.2017, fl. 96.

Há questões preliminares suscitadas em contrarrazões.

À análise.

1 - Preliminar de licitude de gravação ambiental

É incontroversa a ocorrência de gravação clandestina realizada por cidadã (Caxieli Sumariva), nas dependências da Igreja Universal de Arvorezinha, sem o conhecimento do interlocutor (o pastor da referida Igreja, que teria recebido madeira/tábuas dos representados, com vistas à construção de um altar).

Ocorre que a clandestinidade não implica, necessariamente, ilicitude.

Conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior Eleitoral, não há que se falar, no caso, em necessidade de autorização judicial, pois não houve interceptação, e sim gravação por um dos envolvidos no diálogo. Aliás, o STF, em regime de repercussão geral, assentou a validade da gravação ambiental como espécie de prova:

Ação penal. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro.

(RE 583.937-QO-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 19-11-2009, Plenário, DJE de 18-12-2009.)

É certo que, em alguns casos, o conteúdo da gravação deve estar submetido à proteção da intimidade ou da privacidade, nos termos do art. 5º, inc. X, da Constituição Federal. Assim será nas situações em que a conversa tratar de temas que mereçam a tutela desses direitos fundamentais e conclua-se por prevalecer a esfera privada dos envolvidos, afastando-se a primazia do interesse público. Em tais condições, de fato, o TSE possui alguns precedentes um tanto mais restritivos.

Contudo, as restrições tratam de hipóteses extremas de tutela da intimidade – aquelas em que nem mesmo o interlocutor poderia vir a testemunhar sobre o conteúdo.

E é nesse exato ponto que se torna possível realizar a separação entre os assuntos em que se permite a gravação ambiental e aqueles em que tal não se afigura possível: o direito fundamental à intimidade visa preservar o teor da conversa e não o método de prova. Ou seja, tudo aquilo que não invade a esfera privada do interlocutor pode ser objeto de gravação ambiental.

Como dito, há decisões do TSE que restringem a utilização da espécie probatória, ainda que realizada por um dos interlocutores. Mas o assunto merece olhar atento, pois aquele tribunal vinha sendo restritivo na admissão da gravação, especialmente no período entre o ano de 2013 e o início de 2015; antes, sobretudo entre 2008 e 2012, o e. Tribunal Superior construiu precedentes pela licitude da gravação ambiental.

Uma jurisprudência um tanto pendular, portanto.

E, recentemente, houve movimento no sentido de admitir como prova a gravação ambiental realizada em lugares públicos, o que teve início no REspe n. 637-61/MG, Rel. Ministro Henrique Neves, DJE de 21.5.2015, quando se decidiu:

RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO CAUTELAR. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. ABUSO DO PODER ECONÔMICO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO.

Recurso especial da Coligação Cuidando de Nossa Cidade para Você

1. Na linha do entendimento majoritário, a eventual rejeição de um fundamento suscitado no recurso eleitoral não torna o recorrente parte vencida. O interesse recursal, que pressupõe o binômio necessidade/utilidade, deve ser verificado a partir do dispositivo do julgado. Precedentes: REspe nº 185-26, rel. Min. Dias Toffoli, DJE de 14.8.2013; REspe nº 35.395, rel. Min. Arnaldo Versiani, DJE de 2.6.2009.

2. Se a Corte de origem concluiu que as provas documentais e testemunhais seriam inservíveis e pouco esclarecedoras em relação à segunda conduta imputada na AIJE, a revisão de tal entendimento demandaria o reexame de fatos e provas, providência vedada em sede de recurso especial, a teor das Súmulas 279 do Supremo Tribunal Federal e 7 do Superior Tribunal de Justiça.

Recurso especial não conhecido.

 

Recurso especial e ação cautelar de Francisco Lourenço de Carvalho

1. "A contradição que autoriza a oposição dos declaratórios é a existência no acórdão embargado de proposições inconciliáveis entre si, jamais com a lei nem com o entendimento da parte" (ED-RHC n. 127-81, rel. Min. Laurita Vaz, DJE de 2.8.2013).

2. Nos termos da atual jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento de um deles e sem prévia autorização judicial, é prova ilícita e não se presta à comprovação do ilícito eleitoral, porquanto é violadora da intimidade. Precedentes: REspe nº 344-26, rel. Min. Marco Aurélio, DJE de 28.11.2012; AgRRO nº 2614-70, rel. Min. Luciana Lóssio, DJE de 7.4.2014; REspe nº 577-90, rel. Min. Henrique Neves, DJE de 5.5.2014; AgRRespe nº 924-40, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJE de 21.10.2014.

3. As circunstâncias registradas pela Corte de origem indicam que o discurso objeto da gravação se deu em espaço aberto dependências comuns de hotel, sem o resguardo do sigilo por parte do próprio candidato, organizador da reunião. Ausência de ofensa ao direito de privacidade na espécie, sendo lícita, portanto, a prova colhida.

4. O quadro fático delineado no acórdão regional não revela a mera tentativa de obtenção de apoio político, pois, em diversas passagens, o que se vê são os pedidos expressos de voto e o oferecimento de vantagem aos estudantes. Incidência, na espécie, das Súmulas 279 do Supremo Tribunal Federal e 7 do Superior Tribunal de Justiça.

5. Ação cautelar proposta com o objetivo de conferir efeito suspensivo ao recurso especial julgada improcedente.

Recuso especial conhecido e desprovido. Ação cautelar julgada improcedente.

O Tribunal, por maioria, desproveu o recurso de Francisco Lourenço de Carvalho, nos termos do voto do Relator. Vencida a Ministra Luciana Lóssio.

Nessa linha, julgados deste Tribunal Regional Eleitoral:

Ação Penal. Imputação da prática do crime de corrupção eleitoral. Artigo 299 do Código Eleitoral. Eleições 2012.

Competência originária deste Regional para o julgamento, em razão do foro privilegiado por prerrogativa de função.

Matéria preliminar afastada. Licitude da gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Entendimento sedimentado em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal. Não evidenciada a inépcia da inicial, vez que clara a descrição dos fatos.

Distribuição de cestas básicas a eleitores em troca de voto. Conjunto probatório frágil quanto à compra de votos narrada na inicial. Prova testemunhal contraditória, embasada em depoimentos de eleitores comprometidos com adversário político, que não conduz à certeza acerca da materialidade dos fatos alegados. Imprescindível, para um juízo de condenação na esfera criminal, a verdade material, alcançada por meio da produção de provas do fato e da respectiva autoria. Improcedência.

(Ação Penal de Competência Originária n. 46366, Acórdão de 02.12.2015, Relator DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 223, Data 04.12.2015, Página 4.)

 

Recurso. Ação de investigação judicial eleitoral. Representação. Captação ilícita de sufrágio. Art. 41-A da Lei n. 9.504/97. Condenação. Vereador. Cassação do diploma. Eleições 2016.

Afastadas as prefaciais de nulidade de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores e de prova testemunhal. Teor de conversa não protegido pela privacidade. Provas não sujeitas à cláusula de sigilo. Sendo lícita a gravação, não se caracteriza como ilícita por derivação a prova consistente em depoimento de testemunha.

Entrega de dinheiro, a duas eleitoras identificadas, condicionada a promessas de voto. Comprovado o especial fim de agir para obter-lhes o voto, circunstância apta a configurar a captação ilícita de sufrágio. Cassação do diploma decorrente da simples prática do ilícito, independentemente do grau de gravidade da conduta. Incidência obrigatória. Fixação da multa de maneira adequada, bem dimensionada para o caso em tela.

Provimento negado.

Por unanimidade, negaram provimento ao recurso e determinaram providências nos termos do voto do relator.

(RE n, 573-28, acórdão de 17.02.2017, Rel. Dr. Jamil Andraus Hanna Bannura. DEJERS de 21.02.2017.)

 

E, observadas as circunstâncias do caso dos autos, nota-se que a eleitora procedeu à gravação no interior de um templo religioso, espécie de local que, embora não pertencente ao poder público, ao Estado, é de livre acesso à ampla maioria de cidadãos. Não é local privado, no qual o pastor, interlocutor que ignorava a gravação, possa invocar a proteção de sua intimidade.

Tampouco o teor da conversa envolve a esfera íntima de quem quer que seja.

Afasto a preliminar de nulidade da gravação ambiental.

 

2 – Preliminar de cerceamento de defesa e inovação recursal

Os recorridos se insurgem contra uma suposta “inovação recursal”. Em resumo, na petição inicial da presente AIJE houve a preferência em alegar a ocorrência de abuso de poder econômico com gravidade de circunstâncias e, também, a necessidade de proteção à coletividade, bem jurídico indicado como violado.

Ademais, o pedido de condenação e de cassação se deu expressamente porque ROGÉRIO e ELISABETE teriam sido “diretamente beneficiados pelo abuso do poder econômico” (fls. 02-11).

Todavia, no recurso, a ênfase foi dada à tese de que teria sido cometida captação ilícita de sufrágio, prevista no art. 41-A da Lei n. 9.504/97, fls. 96-102, motivo pelo qual os recorridos aduzem a preliminar de “inovação recursal que configura cerceamento de defesa”.

Afasto a preliminar.

Conquanto a peça recursal, de fato, não tenha optado pela técnica desejável - alinhamento entre os fatos e a capitulação legal - a defesa há de se insurgir relativamente aos fatos imputados aos demandados, em lição bastante sedimentada, por exemplo, na seara penal – cuja maior gravidade é conhecida por todos.

Ora, cediço que, diante de uma capitulação hipoteticamente equivocada, o juiz eleitoral, na origem, e este Tribunal, em grau de recurso, poderiam condenar os demandados pela prática de ilícito diverso daquele indicado pela coligação autora – desde que, por óbvio, fosse concedida oportunidade de manifestação defensiva. Trata-se de processo que veicula a análise de matéria de ordem pública.

E, por esse motivo, não é de ser acolhida a preliminar, pois, a par de uma real troca de capitulação legal, os fatos permanecem os mesmos.

Em resumo: houve, de fato, inovação recursal, mas dela não decorreu cerceamento de defesa, e a prova disso é que foram apresentadas contrarrazões.

Igualmente, não se argumente que o rito empregado cercearia a defesa, pois o procedimento do art. 22 da LC n. 64/90 é aplicável à captação ilícita de sufrágio:

Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinqüenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar n. 64, de 18 de maio de 1990. (Incluído pela Lei nº 9.840, de 1999)

Ademais, a jurisprudência do TSE indica que, para que seja decretada a nulidade de ato processual ao argumento de cerceamento de defesa, deve ser demonstrado o prejuízo, conforme o art. 219 do Código Eleitoral. Nessa linha, precedente no qual foi adotado o rito do art. 96 da Lei n. 9.504/97 em detrimento de todo o rito do art. 22 da Lei Complementar n. 64/90:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2014. GOVERNADOR. REPRESENTAÇÃO. CONDUTA VEDADA AOS AGENTES PÚBLICOS. PUBLICIDADE INSTITUCIONAL. ART. 73, VI, B, DA LEI Nº 9.504/97. CONFIGURAÇÃO. MULTA. DESPROVIMENTO.

1. O recurso cabível no caso é o especial, pois na inicial pugnou-se apenas pela imposição de multa aos agravantes.

2. A decretação de nulidade de ato processual sob a alegação de cerceamento de defesa pressupõe a efetiva demonstração de prejuízo (art. 219 do Código Eleitoral). No caso, a despeito da adoção do rito do art. 96 da Lei nº 9.504/97 em detrimento do previsto no art. 22 da LC nº 64/90, a matéria versada é exclusiva de direito, sendo irrelevante para o deslinde da controvérsia a produção de outras provas.

3. A conduta vedada do art. 73, VI, b, da Lei nº 9.504/97 - proibição de publicidade institucional nos três meses que antecedem a eleição - possui natureza objetiva e configura-se independentemente do momento em que autorizada a publicidade, bastando a sua manutenção no período vedado. Precedentes.

4. O fato de a publicidade ter sido veiculada na página oficial do Governo do Paraná no facebook, rede social de cadastro e acesso gratuito, não afasta a ilicitude da conduta.

5. Manutenção da multa imposta no mínimo legal a cada um dos agravantes.

6. Agravo regimental desprovido.

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, desproveu o agravo regimental, nos termos do voto do Relator. (Grifei.)

(Acórdão de 26.02.2015. Relator Min. João Otávio De Noronha. Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 55, Data 20.03.2015, Página 60/61.)

Afasto, portanto, ambas as preliminares.

Mérito.

A questão de fundo diz com os fatos indicados e a ocorrência, ou inocorrência, de ato contrário à legislação eleitoral. E, quer sob o prisma da captação ilícita de sufrágio, quer sob a ótica do abuso de poder econômico, a sentença não merece reparos.

Colho trecho da decisão do 1º grau, na parte em que trata dos fatos e analisa a prova trazida aos autos relativamente à prática de abuso de poder econômico, e adoto a fundamentação expressamente como razões de decidir (fls. 91-93):

[...]

No caso em testilha, pelas provas carreadas, tenho como não evidenciada efetivamente a conduta ilícita narrada na inicial. Vejamos.

Primeiramente, frisa-se que os depoimentos prestados pelo informante Jacson e pela testemunha Iolene, apesar de compromissada na forma da lei, devem ser analisados com ressalva, pois possuem comprometimentos políticos e, de certa forma, interesse no deslinde do feito, já que Jacson é o presidente do Partido Progressista, um dos coligados com a representante, e Iolene, sua genitora (fls. 47).

A respeito do cerne da questão, tenho que a entrega da madeira à Igreja é questão incontroversa nos autos.

Entretanto, o representado ROGÉRIO, proprietário de uma loja de materiais de construção, sustenta que a madeira foi entregue no local apontado com um caminhão de sua empresa. Afirmou que o ocorreu, de fato, foi uma compra e venda de produtos.

Já o pastor da aludida Igreja asseverou que adquiriu o produto para a construção do altar, efetuando, para tanto, pagamento à vista. Disse que houve demora na entrega da madeira e, depois de procurar a empresa, tomou conhecimento de que o atraso era em virtude de problemas de saúde da mãe do entregador, o qual precisou se ausentar do serviço.

Sua versão foi corroborada pelo depoimento da testemunha Ilirene, funcionária da empresa de propriedade de ROGÉRIO, que referiu que a madeira custou R$ 700,00 e também por Marcelo - o entregador - que afirmou que sua mãe estava doente e, em razão disso, precisou se afastar da empresa para cuidar dela, o que gerou atraso na entrega dos produtos.

De outra banda, importa frisar também que, segundo informações obtidas dos autos, se, de fato, tivesse ocorrido a “entrega” da madeira na forma narrada, tal auxílio era/foi promessa feita pelo candidato a prefeito na eleição de outubro de 2016 (Sérgio), sendo, portanto, terceira pessoa estranha ao feito. Dessa forma, não se pode, aqui, atribuir tal conduta aos requeridos.

Cumpre destacar também que tal situação em nada teria influenciado a normalidade e legitimidade do pleito, bem jurídico protegido no caso em análise, pois, conforme referido pelas testemunhas, a Igreja, diga-se, santuário de pequeno porte, conta com cerca de 65 fiéis e o eleitorado arvorezinhense, como indicado pelo Ministério Público Eleitoral, ultrapassa o número 8.000, diferença significativa que, como referido, não seria capaz de alterar a normalidade do pleito. Se não bastasse, o pastor afirmou que ele e sua esposa não votam em Arvorezinha, o que também enfraquece o abuso noticiado.

Ademais, a entrega da aludida madeira não se mostra suficiente para caracterizar o “abuso do poder econômico” sustentado, uma vez que, consoante prova produzida, o produto custou ao total R$ 700,00, valor considerado ínfimo. Se não bastasse, de acordo também com a prova testemunhal, o altar sequer foi terminado, situação que novamente vem a descaracterizar o abalo ao bem jurídico protegido e o abuso econômico apontado. 

Por todo o exposto, tenho que a prova produzida não foi capaz de apontar, com a certeza necessária, o abuso de poder supostamente praticado pelos representados, de modo que a improcedência do pedido é medida que se impõe.

Por mais que as combativas razões de recurso queiram colocar em dúvida os testemunhos havidos, confrontando-os topicamente com trechos da gravação ambiental, é certo a COLIGAÇÃO UNIDOS POR UM FUTURO MELHOR não se desincumbiu do ônus de prova que lhe cabia, qual seja, a demonstração de liame entre a entrega de madeira e a prática de abuso de poder econômico.

E o caminho do art. 41-A igualmente não favorece o provimento do recurso. Note-se que, conforme o texto legal, há requisitos a serem cumpridos para a identificação do cometimento do ilícito, e tais elementos não se encontram claros nos autos, tratando-se de meras alegações da coligação recorrente.

Novamente, repito o texto normativo:

Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinquenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar nº 64 de 18 de maio de 1990.

Em tais termos, a captação ilícita precisa de, ao menos, três elementos, segundo interpretação do c. TSE: “a) prática de uma das condutas típicas previstas no art. 41-A da Lei n. 9.504/97; b) o fim específico de obter o voto do eleitor; c) participação ou anuência do candidato beneficiário na prática do ato” (RE n. 956791655, Acórdão, Relatora Min. Fátima Nancy Andrighi, Publicação: DJE, Tomo 178, Data 16.09.2011, Página 43).

Assim, para a configuração da hipótese do art. 41-A da Lei n. 9.504/97, necessária a conjugação de elementos subjetivos e objetivos que envolvem uma situação concreta.

E não há nos autos prova de pedido de voto, ou da finalidade específica de obtenção de voto, como identificado pelo d. Procurador Regional Eleitoral, fls. 141v.-142 e 143, em análise que adoto como razões de decisão, com o fim de evitar tautologia:

[...]

Por certo, do diálogo mantido entre o Pastor Sandro e a interlocutora Iolene, é possível entender que houve doação das tábuas de madeira para a construção do altar na Igreja Mundial como promessa de campanha feita inicialmente pelo candidato ao pleito de 2016 Sérgio e, posteriormente, pelo candidato ao pleito suplementar de 2017, Rogério Fachinetto, ora representado.

No entanto, em exame do conjunto probatório, em especial dos depoimentos colhidos em juízo, não é possível concluir que efetivamente houve doação das tábuas de madeira em troca de apoio político ou e votos. Destaca-se, no depoimento prestado pelo Pastor Sandro, que o filho de Sérgio foi ajudado em seus problemas com álcool e droga pela Igreja Mundial e que Sérgio teria se sentido agradecido, razão pela qual teria prometido ajudar a Igreja com a construção do altar. De outro lado, a gravação da conversa entre o Pastor Sandro e Iolene, conforme CD de fl. 13 (Áudio 1.mp4), bem como a fotografia (CD – fl. 13 - foto caminhão tábuas) tirada pelo filho de Iolene, Jacson da Luz Borsatto, presidente do PP, e o vídeo gravado da sacada acima da Igreja Mundial (CD - fl. 13, vídeo 4), feito pela irmã de Jacson da Luz Borsatto, de apenas 11 anos de idade, não se prestam para chegar a um juízo seguro acerca da conduta ilícita imputada ao representado, pois o PP integra a coligação de oposição à coligação do representado. Além disso, a testemunha Irilene Marasquin Trivelin, gerente na loja de materiais de construção do representado Rogério Fachinetto confirmou a venda das madeiras ao Pastor Sandro, pelo valor aproximado de R$ 700,00, e a testemunha Marcelo Citron, empregado da loja Fachinetto, confirmou a entrega da mercadoria na Igreja Mundial, e o atraso na entrega devido ao seu afastamento para tratamento de problemas de saúde de sua genitora na cidade de Passo Fundo.

Assim, merece ser mantida a sentença de improcedência, tendo em vista a divergência das versões apresentadas e a fragilidade das provas produzidas para a comprovação dos alegados abuso de poder econômico e captação ilícita de sufrágio. Com efeito, a jurisprudência é uníssona no sentido de que a prova do ato consubstanciador do abuso de poder e da captação ilícita de sufrágio deve ser contundente, exigindo-se um conjunto robusto do comprometimento do bem jurídico tutelado pela norma de regência - a normalidade e legitimidade do pleito -, o que não se verifica nos autos, onde, repita-se, a prova mostra-se frágil e inconsistente.

[...]

Portanto, há que se concluir que o conjunto probatório é insatisfatório, deixando dúvidas acerca da prática dos ilícitos suscitados na petição inicial, não sendo justificável, dessa forma, a aplicação de penalidades com severas consequências, como as de cassação do diploma e de inelegibilidade, razão pela qual se recomenda o desprovimento da insurgência recursal.

 

Diante do exposto, e na linha do parecer ministerial, VOTO pelo desprovimento do recurso, mantendo a sentença pelos próprios fundamentos.