RELATÓRIO

Cuida-se de recurso (fls. 149-184) interposto por PEDRO SILVESTRE ROCHA COSTA em face de sentença (fls. 125-130) que julgou procedente a representação proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL, cassou o diploma de vereador e condenou-o ao pagamento de multa no valor de R$ 1.064,10, pela prática da conduta prevista no art. 41-A da Lei n. 9.504/97, captação ilícita de sufrágio.

Em suas razões, aduz duas preliminares: (1) de ausência dos pressupostos processuais, e (2) de ilicitude da gravação ambiental realizada. No mérito, afirma nada ter oferecido à eleitora, à qual atribui vinculação com a coligação adversária. Indica tratar-se de perseguição política, bem como não existir prova robusta dos fatos relatados. Requer o acolhimento das preliminares ou, alternativamente, seja provido o recurso para que a representação seja julgada improcedente.

Na sequência, vieram aos autos as contrarrazões do Ministério Público Eleitoral (fls. 200-207v.) e, nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 215-227).

É o relatório.

 

VOTO

O recurso é tempestivo. A decisão foi publicada no DEJERS em 11.5.2017 (fl. 133). Foram opostos tempestivos embargos de declaração em 17.5.2017 (fl. 136), e a decisão relativa a eles foi publicada em 24.5.2017 (fl. 145).

O recurso ora analisado foi interposto em 26.5.2017 (fl. 149), tempestivamente.

O recorrente suscita duas preliminares. À análise.

1 – Perda de objeto. Oferta realizada relativamente às eleições de 2012.

O fato é, em resumo, o seguinte: PEDRO SILVESTRE ROCHA COSTA teria, conforme o MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL, realizado promessa de benefício à eleitora Angélica Oliveira da Silva Ribeiro, consistente na entrega de sacos de cimento após a eleição, em troca dos votos de Angélica e do respectivo esposo.

O recorrente PEDRO aduz a preliminar de perda de objeto da representação, pois sustenta que a oferta diria respeito ao pleito do ano de 2012, e não ao de 2016, como afirmado pelo Ministério Público Eleitoral.

Note-se que o caso guarda relação direta com a prova dos autos, de forma que receberá atenção em conjunto com os itens da matéria de fundo da causa.

2- Preliminar de ilicitude de prova. Gravação ambiental.

É fato incontroverso, nos autos, ter havido gravação clandestina de parte da eleitora Angélica e, portanto, sem o conhecimento do interlocutor PEDRO, recorrente.

Ocorre que a clandestinidade não implica, necessariamente, ilicitude.

Conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior Eleitoral, não há que se falar em necessidade de autorização judicial nos casos de gravação ambiental por um dos envolvidos no diálogo. Aliás, o STF, em regime de repercussão geral, já assentou a validade da gravação ambiental como espécie de prova:

Ação penal. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro.”

(RE 583.937-QO-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 19-11-2009, Plenário, DJE de 18.12.2009.)

É certo que, em alguns casos, o conteúdo da gravação envolve a intimidade ou a privacidade, nos termos do art. 5º, inc. X, da CF. Assim, nas situações em que a conversa tratar de temas que mereçam a tutela de direitos fundamentais e em que se conclua pelo privilégio à proteção da esfera privada dos envolvidos, deverá ser afastada a primazia do interesse público. O TSE, de fato, possui decisões nesse sentido.

Contudo, tais restrições tratam de hipóteses de especial tutela da intimidade – aquelas em que nem mesmo o interlocutor poderia testemunhar sobre o conteúdo do diálogo, por exemplo.

E é aqui que se torna possível realizar a distinção daqueles assuntos em que se permite a gravação ambiental, relativamente àqueles em que ela não é possível: o direito fundamental à intimidade visa preservar o assunto conversado (por ser íntimo) ou as pessoas envolvidas (por se encontrarem em posição de fragilidade), e não proteger o método de prova. Ou seja, tudo aquilo que não invade a esfera privada, íntima, do interlocutor pode ser, sim, objeto de gravação ambiental.

Como dito, há decisões do TSE que restringem a utilização de tal espécie probatória, ainda que realizada por um dos interlocutores. Mas o assunto merece atenção redobrada, pois o órgão de cúpula foi mais restritivo, especialmente no período entre o ano de 2013 até o início de 2015; antes, sobretudo entre 2008 a 2012, o eg. Superior já construía precedentes pela licitude da gravação ambiental.

Uma jurisprudência um tanto pendular, portanto.

E, recentemente houve um novo movimento, no sentido de admitir como prova a gravação ambiental realizada em locais públicos, o que teve início no REspe 637-61/MG, Rel. Ministro Henrique Neves, DJE de 21.5.2015:

RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO CAUTELAR. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. ABUSO DO PODER ECONÔMICO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO.

Recurso especial da Coligação Cuidando de Nossa Cidade para Você

1. Na linha do entendimento majoritário, a eventual rejeição de um fundamento suscitado no recurso eleitoral não torna o recorrente parte vencida. O interesse recursal, que pressupõe o binômio necessidade/utilidade, deve ser verificado a partir do dispositivo do julgado. Precedentes: REspe n. 185-26, rel. Min. Dias Toffoli, DJE de 14.8.2013; REspe n. 35.395, rel. Min. Arnaldo Versiani, DJE de 2.6.2009.

2. Se a Corte de origem concluiu que as provas documentais e testemunhais seriam inservíveis e pouco esclarecedoras em relação à segunda conduta imputada na AIJE, a revisão de tal entendimento demandaria o reexame de fatos e provas, providência vedada em sede de recurso especial, a teor das Súmulas 279 do Supremo Tribunal Federal e 7 do Superior Tribunal de Justiça.

Recurso especial não conhecido.

Recurso especial e ação cautelar de Francisco Lourenço de Carvalho

1. "A contradição que autoriza a oposição dos declaratórios é a existência no acórdão embargado de proposições inconciliáveis entre si, jamais com a lei nem com o entendimento da parte" (ED-RHC n. 127-81, rel. Min. Laurita Vaz, DJE de 2.8.2013).

2. Nos termos da atual jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento de um deles e sem prévia autorização judicial, é prova ilícita e não se presta à comprovação do ilícito eleitoral, porquanto é violadora da intimidade. Precedentes: REspe n. 344-26, rel. Min. Marco Aurélio, DJE de 28.11.2012; AgRRO n. 2614-70, rel. Min. Luciana Lóssio, DJE de 7.4.2014; REspe n. 577-90, rel. Min. Henrique Neves, DJE de 5.5.2014; AgRRespe n. 924-40, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJE de 21.10.2014.

3. As circunstâncias registradas pela Corte de origem indicam que o discurso objeto da gravação se deu em espaço aberto dependências comuns de hotel, sem o resguardo do sigilo por parte do próprio candidato, organizador da reunião. Ausência de ofensa ao direito de privacidade na espécie, sendo lícita, portanto, a prova colhida.

4. O quadro fático delineado no acórdão regional não revela a mera tentativa de obtenção de apoio político, pois, em diversas passagens, o que se vê são os pedidos expressos de voto e o oferecimento de vantagem aos estudantes. Incidência, na espécie, das Súmulas 279 do Supremo Tribunal Federal e 7 do Superior Tribunal de Justiça.

5. Ação cautelar proposta com o objetivo de conferir efeito suspensivo ao recurso especial julgada improcedente.

Recuso especial conhecido e desprovido. Ação cautelar julgada improcedente.

O Tribunal, por maioria, desproveu o recurso de Francisco Lourenço de Carvalho, nos termos do voto do Relator. Vencida a Ministra Luciana Lóssio.

Nessa linha, julgados deste Tribunal Regional Eleitoral:

Ação Penal. Imputação da prática do crime de corrupção eleitoral. Artigo 299 do Código Eleitoral. Eleições 2012.

Competência originária deste Regional para o julgamento, em razão do foro privilegiado por prerrogativa de função.

Matéria preliminar afastada. Licitude da gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Entendimento sedimentado em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal. Não evidenciada a inépcia da inicial, vez que clara a descrição dos fatos.

Distribuição de cestas básicas a eleitores em troca de voto. Conjunto probatório frágil quanto à compra de votos narrada na inicial. Prova testemunhal contraditória, embasada em depoimentos de eleitores comprometidos com adversário político, que não conduz à certeza acerca da materialidade dos fatos alegados. Imprescindível, para um juízo de condenação na esfera criminal, a verdade material, alcançada por meio da produção de provas do fato e da respectiva autoria. Improcedência.

(Ação Penal de Competência Originária n. 46366, Acórdão de 02.12.2015, Relator DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 223, Data 04.12.2015, Página 4.)

 

Recurso. Ação de investigação judicial eleitoral. Representação. Captação ilícita de sufrágio. Art. 41-A da Lei n. 9.504/97. Condenação. Vereador. Cassação do diploma. Eleições 2016.

Afastadas as prefaciais de nulidade de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores e de prova testemunhal. Teor de conversa não protegido pela privacidade. Provas não sujeitas à cláusula de sigilo. Sendo lícita a gravação, não se caracteriza como ilícita por derivação a prova consistente em depoimento de testemunha.

Entrega de dinheiro, a duas eleitoras identificadas, condicionada a promessas de voto. Comprovado o especial fim de agir para obter-lhes o voto, circunstância apta a configurar a captação ilícita de sufrágio. Cassação do diploma decorrente da simples prática do ilícito, independentemente do grau de gravidade da conduta. Incidência obrigatória. Fixação da multa de maneira adequada, bem dimensionada para o caso em tela.

Provimento negado.

Por unanimidade, negaram provimento ao recurso e determinaram providências nos termos do voto do relator.

(RE n, 573-28, acórdão de 17.02.2017, Rel. Dr. Jamil Andraus Hanna Bannura. DEJERS de 21.02.2017.)

Ao caso dos autos: consta, à fl. 09, mídia (AUD20161020-WA0000) contendo a gravação realizada pela eleitora Angélica, em diálogo travado com PEDRO SILVESTRE ROCHA COSTA, também conhecido como “VETI”. Percebe-se, no áudio, como indicado pela magistrada de 1º Grau, a presença de (a) ruídos e vozes de outras pessoas (VETI se despede de uma pessoa, de nome Isabel), (b) buzina de um automóvel e (c) vozes de crianças brincando. Ademais, é possível perceber a existência de música, ao fundo da conversa.

Ou seja, trata-se gravação realizada na rua, circunstância confirmada por Angélica em seu testemunho, constante na mídia de fl. 36, ao afirmar que a conversa ocorreu em frente à sua casa, com o recorrente posicionado na calçada: “ele estava fora do portão, e eu estava dentro do pátio”.

E, apenas a título de argumentação, a gravação foi realizada pela eleitora em local que somente poderia atingir a sua respectiva privacidade e, portanto, não há dimensão da privacidade de PEDRO a ser protegida. A ela, eleitora, seria permitida a reprodução do ocorrido sem ofensa à Constituição Federal – aliás, com o apoio da Carta Magna, pois o interlocutor gravado foi ao encontro dela, Angélica, conforme é possível aferir do conteúdo da gravação.

Andou bem o Juízo a quo ao aceitar a prova gravada.

Assim, afasto a preliminar de nulidade da gravação ambiental.

Mérito

Cinge-se a controvérsia à caracterização de captação ilícita de sufrágio, cuja previsão legal consta no art. 41-A da Lei das Eleições.

Na doutrina, a obra especializada de Francisco de Assis Vieira Sanseverino (Compra de votos – Análise à luz dos princípios democráticos, Ed. Verbo Jurídico, 2007, p.274) traz a lição de que o art. 41-A da Lei n. 9.504/97 busca proteger, forma ampla, a normalidade e a legitimidade das eleições e, modo estrito, (1) o direito do eleitor de votar livremente, e (2) a igualdade de oportunidades entre os competidores eleitorais.

Além, a jurisprudência do TSE indica os componentes do tipo, e seriam eles (1) a prática de uma conduta (doar, oferecer, prometer); (2) a existência de uma pessoa física (eleitor); (3) o resultado a que se propõe o agente (o fim de obter o voto).

Ainda, tendo presente o bem jurídico protegido pela norma, vedam-se a entrega ou a oferta de vantagens especificamente em troca do voto do eleitor. Ou seja, embora a jurisprudência não exija pedido expresso de voto, requer que a conduta ocorra com a finalidade específica de obter o voto do eleitor, conforme prevê o § 1º do art. 41-A:

Art. 41-A.

[...]

§ 1º. Para a caracterização da conduta ilícita, é desnecessário o pedido explícito de votos, bastando a evidência do dolo, consistente no especial fim de agir.

Delineados os parâmetros legais, teóricos e jurisprudenciais concernentes à caracterização da captação ilícita de sufrágio, passa-se aos elementos fáticos do caso, ao sopesamento da prova carreada.

O acervo probatório consistente em áudio (fl. 09) e na prova oral (fls. 91-93) deixa indene de dúvidas que PEDRO SILVESTRE ROCHA COSTA realizou promessa de benefício – sacos de cimento em troca de votos, o de Angélica e do respectivo esposo –, para as eleições do ano de 2016, frise-se.

Isso porque é necessário ser afastada, desde já, a tese recorrente de que se trataria de diálogo relativo às eleições de 2012.

Não é o caso. A conversa diz respeito às eleições de 2016.

É nítido, no áudio, que a referência ao pleito do ano de 2012 se dá apenas no começo, estritamente no momento em que Angélica refere “[…] lembra que tu prometeu uma coisa para mim e não cumpriu?”.

A partir de então, todo o diálogo se desenvolve tendo como referencial a eleição de 2016, pleito que se avizinhava. Até mesmo para que o diálogo tenha sentido.

Senão, vejamos: PEDRO refere, no áudio, respondendo [sic] que “Te ajudo, me ajuda que eu te ajudo. Agora eu não posso dar, mas me ajuda tu e teu marido que depois da eleição eu te pago. Não posso dar agora porque é ilegal, mas te dou, te dou”.

Ora, o “agora” é o período de véspera das eleições de 2016, data na qual Angélica testemunha ter gravado a conversa porque, na eleição de 2012, “VETI” já havia realizado promessa de benefício em troca de voto. Aliás, este é o motivo pelo qual Angélica preparou-se para gravar o diálogo: porque previa que PEDRO viesse a repetir a proposta em 2016.

Como, de fato, fez.

E as provas são exatamente os termos usados por PEDRO, o qual refere o “domingo agora”, e que “estou precisando do teu voto dessa vez”. Ainda, ao se despedir de “Isabel”, terceira pessoa que interrompe o diálogo com Angélica, PEDRO ouve “boa sorte amanhã”, ao que responde “estamos trabalhando”.

Houve, nessa linha, uma clara renovação da promessa, muito bem analisada pelo juízo monocrático (fl. 119):

Ainda que a eleitora tenha dito em seu depoimento perante o juízo que o candidato teria feito a promessa de fornecimento de sacos de cimento na eleição passada, o conteúdo da gravação não deixa dúvida de que o representado renovou a promessa de entrega do(s) saco(s) de cimento também para esta eleição em troca do voto da eleitora. Nesse sentido, a eleitora Angélica confirmou em seu depoimento em audiência que o candidato ofereceu ajuda caso ela votasse nele. Ademais, a eleitora responsável pela gravação ambiental declarou também que sofreu ameaças por telefone em 31.11.2016 e que inclusive se mudou de Barra do Ribeiro porque estava com medo de sofrer algum mal por ter gravado conversa.

Nesse aspecto, a declaração testemunhal de Angélica corrobora todo o quadro indicado pela gravação, pois ela confirma, ao contrário do que as razões de recurso querem fazer crer, que a gravação ocorreu na véspera do pleito de 2016.

Nessa toada, Angélica testemunha que “sabia que ele ia pedir voto lá em casa nos últimos dias”, bem como que “quatro anos atrás, ele me prometeu os sacos de cimento”, para, em seguida, afirmar que “só que naquele tempo eu não tinha meu celular ainda para gravar” e que eu “deixei ele falar, ele passou a falar mal do pastor, né, que era candidato antes, e falou assim – 'tu tá sempre apoiando o pastor', daí eu já tava gravando, eu sabia que ele ia falar mal para pedir voto”.

Mais ao final do depoimento, Angélica responde a uma pergunta do representante do Ministério Público (“A senhora sabia que o candidato VETI iria lhe procurar?”), relatando que PEDRO já havia realizado a proposta “quatro anos atrás”, e que “eu já sabia que ele ia vir de novo”.

Daí, quem dá – definitivamente – o ar de contemporaneidade à proposta ilícita é o próprio PEDRO, ao afirmar, na gravação realizada por Angélica [sic]: “tô tentando de novo, eu sei que você apoia o pastor, mas dessa vez o pastor não está […] estou precisando do teu voto dessa vez, sei que nunca votaram em mim, sei que apoiam o pastor, mas dessa vez o pastor não está, dessa vez eu estou”, deixando claro que o objeto da conversa é a eleição de 2016.

Tal fala de PEDRO serve também para afastar as alegações de perseguição política e de desqualificação da testemunha Angélica, pois ela seria vinculada aos adversários políticos do recorrente. Ora, tal circunstância era de pleno conhecimento de PEDRO, que abordou a eleitora exatamente com o fito de modificar sua opinião, influenciar seu direito de escolha do representante à Câmara de Vereadores de Barra do Ribeiro. O problema, aqui, reside no método empregado: PEDRO utilizou-se de prática ilícita, aliás repetindo-a, prometendo benefício à Angélica em troca de dois votos, de maneira que a finalidade eleitoral encontra-se plenamente demonstrada.

Houve, portanto, a tentativa de compra do voto, a prática do art. 41-A. As teses defensivas sobre os fatos são ilididas pelas próprias declarações de Angélica e pelo conteúdo da gravação.

Pertinente enfatizar que o art. 41-A da Lei das Eleições tem por objetivo proteger a liberdade de escolha do eleitor, vedando que seu voto seja definido ou influenciado pelo oferecimento de bens e vantagens.

Tendo presente o bem jurídico protegido pela norma, vedam-se a entrega ou a oferta de vantagens especificamente em troca do voto do eleitor. Assim, basta que a promessa de benefícios ocorra com a finalidade específica de obter o voto do eleitor, ainda que não haja o pedido expresso de votos, conforme expressamente prevê o § 1º do art. 41-A:

Art. 41-A. […].

§ 1º. Para a caracterização da conduta ilícita, é desnecessário o pedido explícito de votos, bastando a evidência do dolo, consistente no especial fim de agir.

Sobre a averiguação do elemento doloso do ilícito, alerta a doutrina de Rodrigo López Zilio:

o fato praticado deve ser avaliado a partir das circunstâncias inerentes ao caso concreto, revelando-se necessário perscrutar qual o real interesse do candidato em praticar aquela conduta determinada, a origem e situação pessoal do eleitor que é o beneficiário do ato (v.g., capacidade econômica, cultural, etc.) e a preexistência eventual de relação pessoal entre ambos. (Direito eleitoral. 5. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016, p. 577.)

No mesmo diapasão, José Jairo Gomes leciona:

Admite-se que o “fim de obter” (e não o pedido expresso de) votos – dolo específico ou fim especial de agir, na linguagem do Direito Penal – resulte das circunstâncias do evento, sendo deduzido do contexto em que ocorreu, mormente do comportamento e das relações dos envolvidos. (Direito Eleitoral. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 725.)

Reconhecida a infração, a cassação do registro ou diploma é penalidade de incidência obrigatória, com a qual é sancionado o candidato pela simples participação na captação ilícita de sufrágio, sem a necessidade de se indagar sobre a maior ou menor gravidade de sua conduta, conforme pacífica jurisprudência:

RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2004. CONDUTA VEDADA. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. REALIZAÇÃO DE NOVO PLEITO. ELEIÇÕES INDIRETAS. PROVIMENTO.

[...]

4. Uma vez reconhecida a captação ilícita de sufrágio, a multa e a cassação do registro ou do diploma são penalidades que se impõem ope legis. Precedentes: AgRg no RO n. 791/MT, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 26.8.2005; REspe n. 21.022/CE, Rel. Min. Fernando Neves, DJ de 7.2.2003; AgRg no REspe n. 25.878/RO, desta relatoria, DJ de 14.11.2006.

[...]

(TSE, RECURSO ESPECIAL ELEITORAL n. 27737, Acórdão de 04.12.2007, Relator Min. JOSÉ AUGUSTO DELGADO, Publicação: DJ - Diário de Justiça, Data 01.02.2008, Página 37.)

A sanção pecuniária, igualmente, é de ser mantida, pois bem fixada diante das circunstâncias do caso concreto.

Diante do exposto, afastada a matéria preliminar, VOTO pelo desprovimento do recurso.

Determino, de ofício, a manutenção da votação recebida por PEDRO SILVESTRE ROCHA COSTA no quantitativo total da coligação pela qual concorreu, a PSD/REDE POR UMA BARRA MAIS UNIDA, por força do art. 175, § 4º, do Código Eleitoral e, também, o chamamento do primeiro suplente da coligação referida.

Comunique-se, para o devido cumprimento, o inteiro teor desta decisão ao Juízo da 151ª Zona Eleitoral – Barra do Ribeiro, após o julgamento de embargos de declaração eventualmente interpostos.