RELATÓRIO

Cuida-se de recurso interposto pelo PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA DE HERVAL contra sentença que julgou improcedente Ação de Investigação Judicial Eleitoral proposta contra RUBEM DARI WILHELNSEN e FERNANDO CARLOS COSTA SILVEIRA, candidatos eleitos a prefeito e vice-prefeito de Herval (fls. 167-170v.).

A inicial sustentou que o representado Rubem, na véspera das eleições, teria oferecido dinheiro em espécie para uma eleitora votar na sua chapa no pleito municipal. Narrou que existem fotografias de veículo utilizado pelo coordenador da campanha dos representados, ora recorridos, cheio de cestas básicas.

A sentença julgou improcedente a ação diante da ausência de comprovação de que a entrega de R$ 100,00 tivesse sido em troca do voto.

O PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA interpôs recurso, sustentando que há farta e robusta prova demonstrando a compra de voto por RUBEM DARI WILHELNSEN, por meio de entrega de R$ 100,00 à eleitora MARIA ISABEL e, principalmente, porque teria o candidato dito que ficaria na consciência da eleitora o voto. Pediu a reforma da sentença.

Houve contrarrazões e, nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral opinou pelo parcial provimento do recurso para reconhecer a captação ilícita de sufrágio, com a imposição da pena de cassação dos diplomas de prefeito e vice-prefeito, bem como multa.

É o relatório.

 

VOTO

O recurso é tempestivo e regular.

Preliminares

Ilegitimidade ativa do PDT de Herval

Os recorridos suscitam preliminar de ilegitimidade ativa do Partido Democrático Trabalhista de Herval, pois teria participado do pleito coligado com o PMDB, PTB, PSB.

Sem razão.

De fato o art. 6º, § 4º, da Lei n. 9.504/97 dispõe que o partido coligado apenas teria legitimidade para atuar de forma isolada no processo eleitoral quando questionar a validade da própria coligação, durante o período compreendido entre a data da convenção e o termo final do prazo para a impugnação do registro de candidatos.

Entretanto, na espécie, a ação foi ajuizada após o pleito, quando já extinta a vigência da coligação.

Nesse sentido, a jurisprudência do TSE:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2012. PREFEITO. REPRESENTAÇÃO. CAPTAÇÃO E GASTOS ILÍCITOS DE RECURSOS DE CAMPANHA. ART. 30-A DA LEI Nº 9.504/97. PARTIDO POLÍTICO. LEGITIMIDADE PARA ATUAR ISOLADAMENTE APÓS A ELEIÇÃO. DESPROVIMENTO.

1. Consoante a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, após a realização do pleito o partido político coligado tem legitimidade para, isoladamente, propor representações que envolvam a cassação de diplomas e/ou a imposição de inelegibilidade.

2. Agravo regimental desprovido.

(Agravo de Instrumento n. 69590, Acórdão, Relator Min. João Otávio de Noronha, Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 163, Data 02.9.2014, Página 104.)

Assim, transcorrido o pleito, assegura-se legitimidade concorrente aos partidos para, isoladamente, ou de forma coligada, ajuizar ações eleitorais.

Rejeito a preliminar.

Nulidade da prova mediante gravação ambiental

Os recorridos aduzem a ilicitude da prova consistente em uma gravação de áudio acostada aos autos, sem autorização judicial.

Ressalto que a prova que se encontra no feito não se trata de interceptação telefônica, mas sim de gravação feita por um dos interlocutores sem o conhecimento dos outros.

Em casos assim, o próprio conteúdo da gravação pode estar submetido à tutela da intimidade ou privacidade, nos termos do art. 5º, inc. X, da Constituição Federal, quando a conversa versar sobre temas que mereçam a proteção desses direitos fundamentais constitucionais.

Excepcionadas tais situações, é perfeitamente possível a gravação de conversas por um dos interlocutores, conforme reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF):

PROCESSUAL CIVIL. SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPROVAÇÃO TARDIA DE TEMPESTIVIDADE. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DECIDIDA PELO TRIBUNAL PLENO NO RE 626.358 AGR, MIN. CEZAR PELUSO, DJE DE 23.8.2012. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO CONTRA DECISÃO QUE DÁ PROVIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL QUE DISCUTE O PRÓPRIO CONHECIMENTO DO RECURSO. GRAVAÇÃO TELEFÔNICA REALIZADA POR UM DOS INTERLOCUTORES. LICITUDE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO PROVA EM PROCESSO JUDICIAL. PRECEDENTES.

1. É pacífico na jurisprudência do STF o entendimento de que não há ilicitude em gravação telefônica realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, podendo ela ser utilizada como prova em processo judicial.

2. O STF, em caso análogo, decidiu que é admissível o uso, como meio de prova, de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro (RE 583937 QO-RG, Relator Min. CEZAR PELUSO, DJe de 18.12.2009).

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF - AI 602724 PR, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 6.8.2013, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 21.8.2013 PUBLIC 22.8.2013.)

No caso dos autos, a gravação foi feita pela testemunha Maria Isabel Melo de Oliveira, presente durante o diálogo mantido com o recorrido Rubem.

Além disso, a conversa gravada ocorreu na residência da sogra de Maria Isabel Melo de Oliveira, hipótese em que a proteção constitucional da intimidade e da privacidade contemplavam a esfera individual dessas pessoas, não do interlocutor Rubem.

Igualmente não há que se falar em similitude ao flagrante preparado, por se tratar de ação cível-eleitoral, natureza jurídica totalmente diversa da criminal.

Lícita a prova nos termos da jurisprudência iterativa dessa Corte:

Ação de investigação judicial eleitoral. Abuso de poder econômico. Art. 22 da Lei Complementar n. 64/90. Gravação ambiental. Ameaça a eleitores. Eleições 2016.

Gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento dos outros. Hipótese que prescinde de autorização judicial pois não submetida à tutela da intimidade ou privacidade albergada pelo art. 5º, inc. X, da Constituição Federal.

O instituto do abuso de poder tem como escopo impedir condutas que extrapolem o exercício regular da capacidade econômica ou de determinada função pública, capazes de causar desequilíbrio à isonomia entre os candidatos e macular a legitimidade do pleito.

Conjunto probatório insuficiente para comprovar o alegado abuso de poder consubstanciado no aliciamento de pessoas para ameaçar eleitores da coligação adversária. Provimento negado.

(RE 551-32, Relator Dr. Jamil Andraus Hanna Bannura, julgado em 6.6.2017.) (Grifei.)

Rejeito, pois, as prefaciais suscitadas.

Mérito

Antes de adentrar na análise dos fatos, cumpre tecer algumas considerações teóricas sobre os ilícitos descritos na inicial, que oscilam entre abuso do poder econômico e captação ilícita de sufrágio.

A atuação com desvio das finalidades legais, de forma a comprometer a legitimidade do pleito, seja em favor do próprio agente ou de terceiro, caracteriza o exercício abusivo do poder econômico, previsto no art. 22 da Lei Complementar n. 64/90:

Art. 22. Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político, obedecido o seguinte rito: [...]. (Grifei.)

Para apuração do abuso de poder, quer seja ele de autoridade/político ou econômico, faz-se necessária a propositura da Ação de Investigação Judicial Eleitoral que, para sua procedência, deverá restar demonstrada, modo inequívoco, a violação do bem jurídico protegido, qual seja, a normalidade e legitimidade do pleito.

No que refere à captação ilícita de sufrágio, o fundamento legal está no art. 41-A da Lei n. 9.504/97, que assim dispõe:

Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinquenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar n. 64 de 18 de maio de 1990.

O núcleo da norma reside em alguns elementos principais: seus verbos, o destinatário da prática, o período em que as condutas são levadas a efeito e o fim a que se destina. A norma veda doar, oferecer, prometer ou entregar vantagem pessoal de qualquer natureza. O destinatário é o eleitor; o período de restrição é claro: desde o registro de candidatura até, inclusive, o dia das eleições.

E, segundo a interpretação do TSE, a captação ilícita pressupõe pelo menos três elementos: 1. a prática de uma conduta (doar, oferecer, prometer, etc.); 2. a existência de uma pessoa física (eleitor); 3. o resultado a que se propõe o agente (obter o voto).

Ou seja, para a configuração da hipótese do art. 41-A da Lei n. 9.504/97, é necessária a conjugação dos citados elementos subjetivos e objetivos.

Delineados parâmetros legais concernentes à caracterização do abuso do poder econômico e compra de votos, passo a analisar os fatos.

Aos fatos

Em apertada síntese, imputa-se ao recorrido Rubem a compra do voto da eleitora Maria Isabel Melo de Oliveira, mediante o pagamento de R$ 100,00.

Em que pese a inicial tenha feito referência a cestas básicas, fotografadas no interior de veículo utilizado pelo coordenador da campanha dos recorridos, sobre eventual distribuição a sentença rejeitou o pedido, não se resignando quanto ao ponto.

Assim, nos limites da extensão horizontal do apelo, a análise do recurso será circunscrita à compra de voto.

A julgadora monocrática analisou a prova (ou melhor, a ausência dela) de forma minudente, razão pela qual, para evitar desnecessária tautologia, incorporo como razões de decidir deste voto:

A presente ação de investigação judicial eleitoral versa sobre a suposta prática ilícita de abuso do poder econômico pelos representados, com a captação ilícita de sufrágio “compra de votos” para obter vantagem no pleito municipal de Herval.

Inicialmente deve ser consignado que conforme entendimento do Tribunal Superior Eleitoral não é necessária a prova de que o ato de abuso teve potencialidade lesiva suficiente a afetar a lisura do pleito eleitoral, mas a sua gravidade em si. Neste particular:

ELEIÇÕES 2014. RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. ENTIDADE SINDICAL. GOVERNADOR. VICE-GOVERNADOR. ABUSO DE PODER ECONÔMICO E USO INDEVIDO DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO SOCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO.

1. Com base na compreensão da reserva legal proporcional, compete à Justiça Eleitoral verificar, baseada em provas robustas admitidas em Direito, a ocorrência de abuso de poder, suficiente para ensejar as severas sanções previstas na LC nº 64/1990. Essa compreensão jurídica, com a edição da LC nº 135/2010, merece maior atenção e reflexão por todos os órgãos da Justiça Eleitoral, pois o reconhecimento desse ilícito poderá afastar o político das disputas eleitorais pelo longo prazo de oito anos (art. 1º, inciso I, alíneas d, h e j, da LC nº 64/1990).

2. A normalidade e a legitimidade do pleito, referidas no art. 14, § 9º, da Constituição Federal, decorrem da ideia de igualdade de chances entre os competidores, entendida assim como a necessária concorrência livre e equilibrada entre os partícipes da vida política, sem a qual se compromete a própria essência do processo democrático.

3. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, "o abuso de poder econômico ocorre quando determinada candidatura é impulsionada pelos meios econômicos de forma a comprometer a igualdade da disputa eleitoral e a própria legitimidade do pleito. Já o uso indevido dos meios de comunicação se dá no momento em que há um desequilíbrio de forças decorrente da exposição massiva de um candidato nos meios de comunicação em detrimento de outros" (REspe nº 4709-68/RN, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 10.5.2012).

4. Conquanto algumas das publicidades realizadas pelo sindicato tenham sido julgadas regulares pela Justiça Eleitoral, outras extrapolaram os limites da liberdade de expressão e revelaram propaganda eleitoral negativa. Contudo, não há, na hipótese dos autos, fato grave a ensejar condenação, pois, nos termos da nova redação do art. 22, inciso XVI, da Lei Complementar nº 64/1990, não se analisa mais a potencialidade de a conduta influenciar no pleito (prova indiciária da interferência no resultado), mas "a gravidade das circunstâncias que o caracterizam". Entendimento que não exclui a possibilidade de eventuais publicidades irregulares serem analisadas em outra ação e em conjunto com outros possíveis ilícitos eleitorais. Conforme a jurisprudência deste Tribunal, "a caracterização do abuso do poder econômico não pode ser fundamentada em meras presunções e deve ser demonstrada, acima de qualquer dúvida razoável, por meio de provas robustas que demonstrem a gravidade dos fatos. Precedentes (REspe n. 518-96/SP, rel. Min. Henrique Neves da Silva, julgado em 22.10.2015).

5. Recurso ordinário desprovido. (Recurso Ordinário n. 457327, Acórdão de 8.9.2016, Relator Min. GILMAR FERREIRA MENDES, Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 185, Data 26.9.2016, Página 138-139.)

Neste sentido, dispõe o art. 22, inc. XVI, da LC n. 64/90, com a redação dada pela LC n. 135/10 (Lei da Ficha Limpa): “para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam”.

O abuso do poder econômico no pleito eleitoral e a utilização excessiva, de recursos financeiros, antes ou durante a campanha eleitoral, visando beneficiar candidato, partido ou coligação, afetando, assim, a normalidade e legitimidade das eleições.

No caso em tela, tenho que não ocorreu qualquer ato que importe abuso do poder econômico pelos representados.

Explico.

A prova produzida nos autos resume-se a um áudio gravado por uma eleitora, que teria chamado o representado Sr. Rubem à residência da sua sogra e solicitado ajuda para trocar uma janela, bem como pelos depoimentos de várias testemunhas, as quais, à exceção da própria eleitora, não presenciaram o ato gravado.

Denota-se da prova que a eleitora, ao que tudo indica por incentivo de sua irmã, que forneceu o gravador e também era simpatizante do partido adversário ao que integram os representados, solicitou a presença do Sr. Rubem na residência da sua sogra, e lá travaram diálogo para o reparo de uma janela.

Na ocasião, restou claro que a eleitora auferiu vantagem econômica no importe de R$ 100,00 (cem reais), entretanto, do diálogo, não há nenhuma menção clara e evidente de que o valor de cem reais estava sendo pago em troca de voto, tanto é o representado disse que “ficaria na consciência dela votar”.

Dessa forma, a conduta, ao que tudo indica, armada por pessoas simpatizantes da oposição, não configurou abuso do poder econômico, posto que essa, conforme acima descrito, é conduta grave, que exige expressa intenção de privilegiar candidato, utilizando de excessivo recurso econômico.

Acrescento que esta magistrada entende que caso estivesse caracterizado ato abusivo por parte do Sr. Rubem, integrante da conversa gravada, ainda que fruto de armação, deveria incidir as punições legais.

Ocorre que outra é a situação que se extrai dos autos.

Não há qualquer prova de que o Sr. hoje prefeito, tenha cometido ato de abuso do poder econômico, posto que não exigiu voto da eleitora em troca de dinheiro. Ao contrário, esta que o chamou até um recinto e solicitou ajuda para reparos de uma janela, a ajuda foi prestada e quando a conversa tomou o rumo das eleições, o representado deixou claro que ficaria na consciência da eleitora votar nele.

Por fim, deve ser acrescentado no que tange a alegação de distribuição de cestas básicas, nenhuma prova há nos autos, especialmente pelas fotos anexadas demonstrarem apenas a existência de caixas e sacos, não podendo, assim, presumir-se que tratavam-se de ranchos e que estes seriam distribuídos a eleitores em troca de voto.

Nesse contexto, portanto, entendo que não restou caracterizado o abuso do poder econômico para captação de votos, pelo que a improcedência da ação é medida que se impõe.

Como se observa, o conjunto probatório quanto ao ilícito imputado é frágil, merecendo ser integralmente mantida a sentença de improcedência.

Ressalto que não está devidamente esclarecida nos autos a razão pela qual a eleitora gravou a conversa com o candidato a prefeito.

Restou demonstrado que foi a própria eleitora, Maria Isabel, quem procurou o recorrido Rubem, porque soube que estariam “comprando voto”, então ela resolveu “pedir uma ajuda”.

O encontro foi marcado na casa da sogra de Maria Isabel e gravado por esta, situação que soa no mínimo estranha, pois não é comum alguém marcar uma conversa e gravá-la, se não há uma intenção premeditada de utilizar esse áudio.

Ao prestar depoimento em juízo, quando perguntada pela magistrada o motivo da gravação, ela asseverou que foi sua irmã, Raquel Melo de Oliveira, que teria sugerido e inclusive emprestado o gravador. Disse “que não achava certo” a comercialização do voto – no entanto, ela mesma procurou o candidato “pedindo ajuda”.

Igualmente não restou esclarecido como e em que circunstâncias a gravação foi entregue ao partido demandante.

De outra banda, ao ouvir atentamente o áudio, não verifiquei qualquer circunstância que possa concluir que a entrega de R$ 100,00 tenha ocorrido como pagamento pelo voto da eleitora.

Durante a conversa, o candidato fala sobre saúde e Maria Isabel pede dinheiro para comprar uma janela, ao que o candidato refere que poderia ajudar com R$ 100,00 e ela deveria “se virar” para pagar o resto.

O candidato também declara que não iria “tirá um centavo da prefeitura”, pretendendo clarear as contas do município.

Na sequência, ele diz que “Não, e tem mais, fica na tua consciência de tu votá.”

Equivale dizer, o candidato declara sua intenção de agir com honestidade frente ao Executivo e refere que a eleitora poderia votar em quem quisesse.

Além disso, a prova oral colhida reforça as circunstâncias duvidosas.

De um lado, o recorrente arrolou como testemunhas a própria eleitora, Maria Isabel, sua irmã, Raquel Melo de Oliveira e Rogério Souza Miranda.

Raquel confirma ter emprestado o gravador para Maria Isabel, não sabendo explicar o motivo pelo qual sugeriu a sua irmã que gravasse o diálogo.

Rogério foi ouvido como informante por ser filiado ao PDT e não presenciou o fato.

De outro, todas as testemunhas dos demandados confirmaram que Maria Isabel e Raquel eram simpatizantes da coligação adversária. Aliás, de forma uníssona, relataram que viam diariamente o candidato da oposição, Jackson Luiz Campelo Xavier, frequentar a casa de Raquel e que com ela mantinha relacionamento amoroso.

Diante desse cenário, tudo leva a crer que a situação foi armada por simpatizantes da oposição que pretendiam prejudicar os recorridos.

Assim, diante da ausência de elementos mínimos indispensáveis à caracterização do ilícito, deve ser mantida a improcedência da ação:

Recurso. Ação de investigação judicial eleitoral. Prefeito e vice não eleitos. Abuso de poder econômico. Captação ilícita de sufrágio. Art. 41-A da Lei n. 9.504/97. Inelegibilidade. Eleições 2012.

[...]

2. Captação ilícita de sufrágio. Entrega de dinheiro e vale-gás a eleitora em troca do voto. Ausência da prova robusta e incontroversa da ocorrência do especial fim de agir para a negociação do voto. Reforma da sentença no ponto. Afastada a pena de multa.

Provimento parcial.

(TRE-RS, Recurso Eleitoral n. 46429, ACÓRDÃO de 8.10.2015, Relator DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ, Relator designado DR. LEONARDO TRICOT SALDANHA, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 187, Data 13.10.2015, Página 4.) (Grifei.)

 

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÕES 2014. DEPUTADO ESTADUAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE VOTOS. ART. 41-A DA LEI 9.504/97. AUSÊNCIA DE PROVAS ROBUSTAS E DE QUE O CANDIDATO PARTICIPOU OU ANUIU COM A SUPOSTA CONDUTA. DESPROVIMENTO.

1. Autos recebidos no gabinete em 11.10.2016.

2. Captação ilícita de sufrágio (art. 41-A da Lei n. 9.504/97) exige prova robusta de finalidade de se obter votos e de anuência do candidato, e, ademais, pode ser demonstrada com base apenas em testemunhos, desde que coesos e inequívocos. Precedentes.

[...]

6. Agravo regimental desprovido.

(TSE, Recurso Ordinário n. 318392, Acórdão, Relator Min. Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin, Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Data 4.11.2016, Página 174.) (Grifei.)

 

RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2012. PREFEITO. REPRESENTAÇÃO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ART. 41-A DA LEI N. 9.504/97. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. LICITUDE DA PROVA. SEGURANÇA JURÍDICA. MÉRITO. PROVA ROBUSTA. AUSÊNCIA.

DESPROVIMENTO.

1. No caso dos autos, a gravação ambiental que fundamentou a representação é manifestamente ilícita, haja vista sua similitude com um flagrante preparado.

2. Consoante a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, a condenação pela prática de captação ilícita de sufrágio requer provas robustas, não se podendo fundar em meras presunções. Na espécie, os testemunhos colhidos em juízo e examinados pela Corte Regional não permitem precisar com exatidão as circunstâncias em que ocorridos os fatos, tampouco a participação ou anuência da recorrida.

3. Recurso especial eleitoral a que se nega provimento.

(TSE, Recurso Especial Eleitoral n. 75057, Acórdão, Relator Min. João Otávio de Noronha, Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Data 12.11.2015.) (Grifei.)

Ante o exposto, voto pelo desprovimento do recurso interposto pelo PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA DE HERVAL, ao efeito de manter a sentença de improcedência da ação.