RELATÓRIO

Trata-se de recursos eleitorais (fls. 237-243 e 245-250) em face da sentença de parcial procedência proferida pelo Juízo da 64ª Zona Eleitoral (fls. 224-233), que reconheceu que o representado ALCIONE MOI (ex-prefeito de Cerro Grande/RS) dificultou o exercício funcional de servidor público, ao removê-lo de setor da Administração Pública Municipal, praticando a conduta vedada prevista pelo art. 73, inc. V, da Lei n. 9.504/97, condenando-o à pena de multa no valor de R$ 15.000,00, com base no § 4º do mencionado dispositivo legal.

A inicial proposta pela COLIGAÇÃO UNIDOS PARA MUDAR imputou aos demandados ALCIONE MOI, VALMOR JOSÉ CAPELETTI, WALDIR STEFFENS, MARCOS RIZOTTO DA SILVA, VALMOR JOSÉ DE CARLI e EDINEIO SOEIRO DO AMARAL a prática das seguintes condutas:

1º Fato - em 05 de setembro de 2016, o representado Alcione Moi, quando era prefeito do Município de Cerro Grande/RS e candidato à reeleição, impediu e/ou dificultou o exercício funcional pelo servidor público Izaque Martins Ribeiro, então motorista do ônibus escolar (vinculado à Secretaria de Educação), ao removê-lo para outro setor da Administração Pública, ordenando que fosse trabalhar “no parque de máquinas”, porque manifestou apoio político ao candidato adversário do então prefeito;

2º Fato - a partir do período eleitoral (agosto de 2016), o representado Valmor José Capeletti, então Secretário Municipal da Saúde, passou a conduzir a ambulância do município, mesmo sem ser habilitado para tanto, com o intuito de fazer “campanha” política para o representado Alcione Moi;

3º Fato - o representado Edineio Soeiro do Amaral, vigilante sanitário no Município de Cerro Grande/RS, utilizando-se de veículo público e durante o horário de expediente, fez "campanha" em benefício dos representados Alcione e Valmor José de Carli;

4º Fato - os representados Marcos Rizotto da Silva (motorista) e Waldir Steffens (Secretário Subsidiário da Secretaria de Obras e Viação), durante o horário de expediente, fizeram “campanha” política em benefício dos candidatos representados (fls. 02-37)

A sentença julgou parcialmente procedente a ação, reconhecendo a prática do 1º fato – remoção do servidor público Izaque Martins Ribeiro pelo então prefeito, Alcione – incidindo no que dispõe o art. 73, inc. V, da Lei n. 9.504/97, condenando-o à pena de multa no valor de R$ 15.000,00.

Em seu recurso, a COLIGAÇÃO UNIDOS PARA MUDAR pede a reforma da sentença, para que seja reconhecida também  a ocorrência das condutas narradas no 2º fato, requerendo a majoração da multa e a cassação do registro de Alcione e Valmor.

ALCIONE MOI recorre, asseverando que removeu o servidor IZAQUE MARTINS RIBEIRO porque este estava doente, e que o fato de ter a remoção ocorrido no dia 05.9 e o servidor ter adesivado seu veículo com propaganda do candidato adversário no dia 03.9 é “meramente casual”. Postula o provimento do apelo para que seja julgada totalmente improcedente a ação.

Contrarrazões oferecidas, nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral opinou pelo parcial provimento do recurso da COLIGAÇÃO UNIDOS PARA MUDAR, reconhecendo a prática da conduta vedada prevista no art. 73, inc. I, da Lei das Eleições (2º fato), e pelo desprovimento do recurso de ALCIONE MOI.

É o relatório.

 

VOTO

Os recursos são tempestivos.

Antes de adentrar na análise dos recursos interpostos, convém tecer algumas considerações.

A Lei n. 9.504/97 ostenta capítulo específico sobre as condutas vedadas aos agentes públicos durante a campanha eleitoral, na formulação trazida nos arts. 73 a 78.

O doutrinador Rodrigo López Zilio (Direito Eleitoral, Editora Verbo Jurídico, 5ª edição, p. 585) traz lição sobre as condutas vedadas:

As condutas vedadas – na esteira de entendimento da doutrina e jurisprudência – constituem-se como espécie do gênero abuso de poder e surgiram como um antídoto à reeleição, a qual foi instituída através da EC n. 16/97. Em verdade, pode-se conceituar os atos de conduta vedada como espécies de abuso de poder político que se manifestam através do desvirtuamento dos recursos materiais (incisos I, II, IV e §10º do art. 73 da LE), humanos (incisos III e V do art. 73 da LE), financeiros (inciso VI, a, VII e VIII do art. 73 da LE) e de comunicação (inc. VI, b e c do art. 73 da LE) da Administração Pública (lato sensu).

[...]

O bem jurídico tutelado pelas condutas vedadas é o princípio da igualdade entre os candidatos. Assim, desnecessário qualquer cotejo com eventual violação à normalidade ou legitimidade do pleito. Basta, apenas, seja afetada a isonomia entre os candidatos; nada mais. Neste sentido, aliás, o próprio caput do art. 73 da LE prescreve que são condutas vedadas porque “tendentes” a afetar a igualdade entre os candidatos. Ou seja, o legislador presume que tais condutas, efetivamente, inclinam-se a desigualar os contendores.

Exigir prova da potencialidade da conduta na lisura do pleito equivale a um esvaziamento do comando normativo, porquanto imporia um duplo ônus ao representante: a prova da adequação do ilícito à norma (legalidade estrita ou taxatividade) e a prova da potencialidade da conduta. A adoção dessa implica o esvaziamento da representação por conduta vedada, pois, caso necessária a prova da potencialidade, mais viável o ajuizamento da AIJE – na qual, ao menos, não é necessária a prova da tipicidade da conduta. Em suma, o bem jurídico tutelado pelas condutas vedadas é o princípio da isonomia entre os candidatos, não havendo que se exigir prova de potencialidade lesiva de o ato praticado afetar a lisura do pleito. Do exposto, a prática de um ato previsto como conduta vedada, de per si e em regra – salvo fato substancialmente irrelevante – é suficiente para a procedência da representação com base no art. 73 da LE, devendo o juízo de proporcionalidade ser aferido, no caso concreto, para a aplicação das sanções previstas pelo legislador (cassação do registro ou do diploma, multa, suspensão da conduta, supressão dos recursos do fundo partidário). (Grifei.)

Como se verifica, o bem jurídico tutelado é a isonomia entre os concorrentes ao pleito. As hipóteses relativas às condutas vedadas são taxativas e de legalidade restrita, sendo que “a conduta deve corresponder ao tipo definido previamente” (Recurso Especial Eleitoral n. 24.795, Rel. Luiz Carlos Madeira).

Traçados esses parâmetros, procedo à análise dos apelos, salientando que apenas estão em exame o 1º e o 2º fatos, pois não houve irresignação das partes em relação aos demais (3º e 4º fatos).

 

RECURSO DA COLIGAÇÃO UNIDOS PARA MUDAR

A inicial imputava a prática de 4 fatos, mas o recurso da COLIGAÇÃO limita-se ao 2º fato:

2º Fato - a partir do período eleitoral (agosto de 2016), o representado Valmor José Capeletti, então Secretário Municipal da Saúde, passou a conduzir a ambulância do Município, mesmo sem ser habilitado para tanto, com o intuito de fazer “campanha” política para o representado Alcione Mói;

A conduta descrita, se demonstrada, amoldar-se-ia ao que dispõe o art. 73, incs. I e III, da Lei n. 9.504/97, pois, ao mesmo tempo, seria o uso de servidor e de bem público em benefício de candidatura:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

I - ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de Convenção partidária;

[...]

III - ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado;

Entretanto, cotejando os elementos de prova, não restou suficientemente demonstrada a imputação.

Incontroverso nos autos que durante o período que antecedeu o pleito eleitoral o representado Valmor Capeletti conduziu a ambulância municipal de Cerro Grande/RS, durante seu horário de expediente. Tal fato, inclusive, é confirmado pelos representados em sua defesa.

O que não restou suficientemente demonstrado, contudo, é que durante o exercício de tal atividade (ou seja, durante expediente normal de serviço) teria ele feito campanha política em prol dos representados Alcione e Valmor de Carli.

As únicas provas produzidas pelo representante no intuito de demonstrar tal conduta foram a inquirição das testemunhas Juliana Garbiela Dalla Corte e Marisene de Fátima dos Santos.

Ouvida em juízo, Juliana alegou que conhece Valmor José Capeletti, o qual é Secretário Municipal da Saúde, bem como que durante o período eleitoral ele passou a dirigir a ambulância da saúde; que em 06.9 foi até Palmeiras das Missões com a ambulância, a qual era por ele dirigida; que tinha outras pessoas na ambulância; que utilizou da ambulância em outras oportunidades em que Valmor era Secretário, mas a ambulância era dirigida por outro servidor; que durante o transporte Valmor, de forma explícita, pedia votos em prol do candidato “Nego” (Alcione Mói); que Valmor conversava com as pessoas que estavam sentados na frente da ambulância, tendo pedido voto para um senhor que estava no local.

Por sua vez, Marisene afirmou que conhece Valmor José Capeletti, Secretário da Saúde; que durante o período eleitoral Valmor passou a dirigir a ambulância; que no dia 19.8 o Sr. Valmor levou a declarante para casa, com a ambulância, oportunidade em que ouviu ele pedir voto para Alcione Mói, para uma pessoa que estava junto, não sabendo identificá-la (“não lembro”); que ele faz campanha eleitoral com o carro da saúde; que não lembra o nome das demais pessoas que estavam juntas no carro no dia em que tal fato ocorreu.

Conforme se percebe, embora declarem que, ao dirigir a ambulância municipal, o representado Valmor Capeletti fazia campanha política, as testemunhas não souberam declinar para quais pessoas Valmor fazia o pedido de voto.

Tais depoimentos não repassam a certeza necessária para a condenação do representado pela prática da conduta vedada que lhe é atribuída. Primeiro, porque ao alegar que ele fazia pedido explícito de votos para certas pessoas, sem contudo identificá-las, resta cerceado o direito de defesa do representado, uma vez que lhe impede de contraditar tais depoimentos, no intuito de demonstrar sua falsidade. Segundo, porque em um Município com uma população tão pequena (2.443 habitantes, segundo população estimada pelo IBGE), em que geralmente as pessoas se conhecem, causa estranheza o fato de tais testemunhas não conseguirem identificar a quem eram dirigidos os pedidos de votos, mesmo tendo com elas dividido o mesmo pequeno veículo.

Conforme reiteradamente decidido pelos Tribunais Eleitorais, a condenação pela prática de conduta vedada exige prova robusta de sua ocorrência e autoria. Tal exigência se justifica para evitar que adversários políticos, no intuito de subverter a escolha popular por determinado candidato, atribua falsamente a prática de fatos vedados a eles, para fins de impedi-los de assumir as funções para as quais foram eleitos.

Portanto, quanto ao item merece ser julgada improcedente a representação ajuizada.

Acerca do fato, foram ouvidas duas testemunhas: Juliana e Marisene.

Juliana efetivamente confirma que Valmor teria pedido voto para Alcione Moi a um senhor; entretanto, tenho que essa afirmação é de credibilidade frágil e duvidosa. Isso porque não soube declinar quem seria esse senhor, o que, no mínimo, soa estranho em um município de 2.443 habitantes, e estando todos acomodados em um pequeno veículo naquela ocasião.

A outra testemunha ouvida, Marisene, ao início de seu depoimento, afirmou ser filiada ao PDT, partido que compôs a COLIGAÇÃO UNIDOS PARA MUDAR.

Além disso, também não logrou identificar qual teria sido a pessoa a quem o servidor Valmor teria pedido voto para Alcione Moi.

Nesse cenário, não há como reconhecer a prática da conduta vedada, diante da fragilidade e da incerteza dos testemunhos ouvidos, aliás, única prova produzida sobre o fato, merecendo transcrição a novel redação do art. 368-A do Código Eleitoral, dispositivo acrescentado pela Reforma Eleitoral de 2015 (Lei n. 13.165/15), que repudia a determinação de perda do mandato com base em prova testemunhal singular e exclusiva:

Art. 368-A. A prova testemunhal singular, quando exclusiva, não será aceita nos processos que possam levar à perda do mandato.

Assim, nego provimento ao recurso da COLIGAÇÃO UNIDOS PARA MUDAR.

 

RECURSO DE ALCIONE MOI

A Lei n. 9.504/97, em seu art. 73, inc. V, proíbe a remoção de servidores públicos nos três meses que antecedem o pleito:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

[…]

V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:

O juízo a quo entendeu pela procedência do pedido condenatório quanto ao 1º fato:

1º Fato - Em 05 de setembro de 2016, o representado Alcione Mói, quando era Prefeito do Município de Cerro Grande/RS e candidato à reeleição, impediu e/ou dificultou o exercício funcional pelo servidor público Izaque Martins Ribeiro, então motorista do ônibus escolar (vinculado à Secretaria de Educação), ao removê-lo para outro setor da Administração Pública, ordenando que fosse trabalhar “o parque de máquinas”, porque manifestou apoio político ao candidato adversário do então Prefeito Municipal;

Ao contrário do 2º fato, sobre a ocorrência da remoção do servidor Izaque, em franca violação à lei, há farta prova da prática do ilícito.

No ponto, trago o que constou na sentença:

Com relação ao primeiro fato - remoção do servidor Izaque Martins Ribeiro: Segundo alegado pela coligação representante, no dia 5 de setembro de 2016, ou seja, há menos de um mês das eleições municipais, o representando Alcione Mói, Prefeito Municipal de Cerro Grande/RS, dificultou e/ou impediu o exercício das funções públicas exercidas pelo servidor Izaque Martins Ribeiro. Na ocasião, após tomar conhecimento de que Izaque havia “adesivado” seu veículo com propaganda política do candidato adversário (Eleedes Zardinello Pinheiro), o representado Alcione (candidato à reeleição à Prefeitura do Município) teria deslocado-se até o local de trabalho de Izaque e lhe ordenado que lhe entregasse as chaves do ônibus que dirigia, informando-lhe que, a partir de então, passaria a trabalhar no “parque de máquinas”.

Tais fatos restaram suficientemente demonstrados nos autos.

Com efeito, o ofício à fl. 106 - subscrito pelo próprio representado Alcione - informa que: “a atividade desempenhada pelo servidor público Izaque Martins Ribeiro até 05 de setembro de 2016 era de motorista da secretaria de educação. Atualmente, o referido servidor está no setor de obras” (item 1).

Em sua defesa, os representados confirmam a remoção de Izaque, embora justifiquem que ela ocorreu porque receberam várias denúncias verbais dando conta que ele “colocava em risco a integridade dos alunos da rede municipal”, bem como que “o afastamento das atividades diárias se deu por motivos de saúde e não por motivos políticos”, alegando que poucos dias depois o servidor apresentou atestado médico (fl. 46).

Contudo, nenhuma das alegações dos representados foram comprovadas. O atestado médico acostado à fl. 46, conforme muito bem ressaltado pelo Ministério Público, é datado de 12.9.2016, ou seja, é posterior à remoção de Izaque de suas funções, não servindo para comprovar que o “afastamento” se deu por motivos de saúde.

Além disso, embora aleguem terem recebidos diversas denúncias verbais de que Izaque não estava cumprindo com retidão seus deveres funcionais, os representados não lograram comprovar a veracidade de suas afirmações, não havendo qualquer elemento que corrobore sua alegação. Muito pelo contrário, conforme ofício da fl. 106, “não existe processo administrativo disciplinar em desfavor do servidor Izaque Martins Ribeiro” (item 4). Ora, se de fato tais denúncias existissem, tinha o representado Alcione Mói, na condição de Prefeito Municipal de Cerro Grande/RS, o dever de apurá-las, de acordo com as normas disciplinares aplicáveis, o que não foi feito.

Outrossim, corroborando a imputação narrada pelo representado e rechaçando as teses defensivas, as testemunhas Ademir da Silva Correa, Cláudio Bulegon e Itacir Antônio de Bortoli, ouvidas em juízo, afirmaram, de forma uníssona, que a remoção de Izaque se deu logo após ele ter manifestado sua opção política em prol do candidato da coligação adversária a de Alcione. Conforme as citadas testemunhas, Izaque "adesivou" seu veículo com propaganda política do adversário de Alcione no sábado (03.9), tendo sido removido da função de motorista da educação na segunda (05.9).

A Lei 9.504/97 censura o ato praticado por Alcione Mói (que, diga-se de passagem, não se enquadra em qualquer das ressalvas trazidas pelo dispositivo).

[…]

O que se busca ao impedir a remoção dos servidores públicos durante o período eleitoral é proibir que eles sejam pressionados, por seus superiores, para apoiar ou não determinada candidatura. Visa-se, dessa forma, evitar que o agente público ocupante de cargo hierarquicamente superior abuse de seu poder de autoridade em desfavor da liberdade do voto (art. 237 do Código Eleitoral). Ensina RODRIGO LÓPES ZILIO, que “Abuso de poder de autoridade é todo ato emanado de pessoa que exerce cargo, emprego ou função que excede aos limites da legalidade ou de competência. O ato de abuso de poder de autoridade pressupõe o exercício de parcela de poder, não podendo se cogitar da incidência desta espécie de abuso quando o ato é praticado por pessoa desvinculada da administração pública (lato sensu). O exemplo mais evidenciado de abuso de poder de autoridade se encontra nas condutas vedadas previstas nos artigos 73 a 77 da LE. Enquanto o abuso de poder de autoridade pressupõe a vinculação do agente do ilícito com a administração pública mediante investidura em cargo, emprego ou função pública, o abuso de poder político se caracteriza pela vinculação do agente do ilícito mediante mandado eletivo” (Direito Eleitoral, Verbo Jurídico Editora, pág. 422).

Para o TSE, o abuso do poder político ocorre quando agentes públicos se valem da condição funcional para beneficiar candidaturas (desvio de finalidade), violando a normalidade e a legitimidade das eleições (AgRgRO 718/DF, Relator Ministro Luiz Carlos Madeira e Respe n. 25.074/RS, Relator Ministro Humberto de Barros).

No caso em apreço, resta claro que o representado Alcione, ao tomar conhecimento de que Izaque havia “adesivado” seu veículo com propaganda do candidato adversário, acabou removendo-o, ex officio, para outro setor na Administração Pública, nitidamente com caráter de represália pela manifestação política-partidária oposta à sua.

Embora a lei não exija que a conduta cause prejuízos ao servidor removido, insta ressaltar que, no caso em apreço, a remoção de Izaque acabou por lhe retirar o recebimento mensal de horas-extras (recebidas quando conduzia o veículo da Educação), conforme se extrai do ofício de fl. 106 (item 5) e recibos de pagamento de fls. 152 e 154. Tal circunstância, sabidamente de conhecimento do representado Alcione, teve como finalidade punir Izaque pela sua manifestação político-partidária e/ou fazer com que ele modificasse sua intenção de voto.

Desse modo, demonstrado que a conduta do representando Alcione, praticada no exercício da Chefia do Executivo Municipal, violou o art. 73, V, caput, da Lei 9.504/97, mostra-se imperiosa sua condenação por tal fato.

Desse modo, tenho por comprovada, à saciedade, a prática abusiva do candidato Alcione Moi, que, após tomar conhecimento de que o servidor Izaque teria manifestado apoio político ao candidato da oposição, como forma de represália removeu o mencionado servidor para outro setor da Administração Pública, inclusive causando-lhe prejuízos financeiros (fls. 106, 152 e 154).

Após reconhecer a prática da conduta vedada do art. 73, inc. V, da Lei n. 9.504/97, o juízo a quo condenou Alcione Moi ao pagamento de multa no valor de R$ 15.000,00, porquanto os patamares mínimo e máximo são de 5.000 a 100.000 UFIRs.

Nesse tópico, tenho que procede em parte o apelo.

O apenamento pecuniário há de ter correspondência com a gravidade do ato praticado.

Considerando que foi apenas a transferência de um único servidor, não vislumbro motivo para que a sanção pecuniária seja fixada em quase 3 vezes o mínimo legal.

Ao mesmo tempo, verifico motivo para elevá-la do mínimo legal, tendo em vista a remoção ter causado prejuízos remuneratórios ao servidor.

Assim, julgo razoável a fixação da multa pecuniária no montante de 7.000 UFIRs, ou seja, R$ 7.448,70, valor acima no mínimo, mas inferior ao estabelecido na sentença.

Como os candidatos não obtiveram êxito no pleito, não há que se falar em cassação do diploma.

Por fim, registro que a sentença não condenou o candidato a vice-prefeito, Valmor José de Carli, à sanção pecuniária, nos termos do § 8º do art. 73 da Lei n. 9.504/97.

Entretanto, não houve irresignação quanto a esse ponto, motivo pelo qual vedado está seu apenamento nesta instância superior, sob pena de violação à máxima da non reformatio in pejus.

Diante do exposto, VOTO no sentido de negar provimento ao recurso da COLIGAÇÃO UNIDOS PARA MUDAR e dar parcial provimento ao recurso de ALCIONE MOI, para reduzir a sanção pecuniária ao montante de 7.000 UFIR, ou seja, R$ 7.448,70, pela prática da conduta vedada prevista no art. 73, inc. V, da Lei n. 9.504/97.