RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto por CASSIO RODIGHERI em face da sentença proferida pelo Juízo Eleitoral da 100ª Zona (fls. 70-74), que julgou procedente a representação eleitoral ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL, condenando o ora recorrente à multa no valor de R$ 5.320,50, em decorrência da prática da conduta vedada prevista no art. 73, inc. VII, da Lei n. 9.504/97, relativa à realização de despesas com publicidade institucional, no primeiro semestre do ano das eleições, em valor superior à média dos gastos no primeiro semestre dos três últimos anos que antecedem o pleito.

Em suas razões (fls. 79-85), o recorrente aduz que não há comprovação de que a conduta tenha ocasionado lesão ao pleito, requisito legal para a configuração do ilícito. Alega, ainda, que não há demonstração da intenção de afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos, sem a qual se torna inaplicável a sanção. Assevera que o representado sequer se lançou à reeleição, e que o ato questionado visou exclusivamente tornar públicos os atos do Legislativo local. Sustenta que as divulgações realizadas são lícitas e amoldam-se às exigências constitucionais e legais acerca da publicidade dos atos de órgãos públicos. Afirma que os gastos controvertidos não são exorbitantes e atendem aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Requer, pois, a reforma da sentença, para julgar improcedente a representação.

Em contrarrazões (fls. 89-93), o MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL argumenta que a conduta está comprovada, e que é desnecessária a demonstração de desequilíbrio no pleito ou de benefício pessoal e direto do agente para a caracterização do ilícito. Pugna pelo desprovimento do recurso.

Com vista dos autos, a Procuradoria Regional Eleitoral manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 97-102).

É o relatório.

 

VOTO

O recurso é regular, tempestivo e comporta conhecimento.

No mérito, cuida-se de representação ajuizada com fundamento na prática de conduta vedada, consistente na realização de despesas com publicidade da Câmara de Vereadores de Água Santa, no primeiro semestre de 2016, em montante superior à média dos primeiros semestres dos três anos imediatamente anteriores (quais sejam: 2013, 2014 e 2015), contrariando, assim, o art. 73, inc. VII, da Lei n. 9.504/97.

O teor do comando é o seguinte:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

(…).

VII - realizar, no primeiro semestre do ano de eleição, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos no primeiro semestre dos três últimos anos que antecedem o pleito;

A redação acima transcrita foi implementada com a Lei n. 13.165/15, a denominada “Reforma Política”, que alterou o parâmetro de cálculo da média a ser considerada para verificação do excesso.

Antes da inovação legislativa, apesar de alguns posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais em sentido diverso, prevalecia a interpretação literal do dispositivo, no sentido de que o cálculo era feito comparando-se o gasto do primeiro semestre do ano eleitoral à média do somatório total dos exercícios anteriores, ou seja, considerando os anos inteiros, o que redundava em nítida desproporcionalidade e, portanto, dava azo à ocorrência de distorções.

Entretanto, a partir da vigência da nova redação, consolidou-se a apuração do limite de gastos pela comparação de períodos idênticos, a partir da verificação das médias semestrais, levando em conta a primeira metade de cada ano, o que facilitou a tarefa de perceber eventuais excessos.

Na hipótese, é incontroverso que, no primeiro semestre do ano de 2016, o Poder Legislativo Municipal de Água Santa realizou gastos com publicidade acima da média dos efetuados nos primeiros semestres dos anos anteriores.

Transcrevo trecho da sentença, que bem examinou a matéria, o qual incorporo, como razões de decidir, pela riqueza de dados e considerações:

De acordo com os documentos das fls. 11-14, as despesas com publicidade foram as que seguem:

Primeiro Semestre de 2016: R$ 2.650,00

Primeiro Semestre de 2015: R$ 2.450,00

Primeiro Semestre de 2014: R$ 2.000,00

Primeiro Semestre de 2013: não houve despesa

A média dos gastos com publicidade no primeiro semestre dos três últimos anos que antecederam o pleito foi R$ 1.483,33 (mil quatrocentos e oitenta e três reais e trinta e três centavos).

Contudo, somente no primeiro semestre de 2016 as despesas com publicidade somaram R$ 2.650,00 (dois mil seiscentos e cinquenta reais) ou seja, acima da média dos gastos com publicidade no primeiro semestre dos três últimos anos que antecederam o pleito.

Portanto, verifica-se a prática da conduta vedada, nos termos do aditamento das fls. 46/48, sendo prescindível a análise pormenorizada da intenção de cada publicidade.

Ademais, tendo a Lei 13.165/15 entrado em vigor em 29 de setembro de 2015, deveria o representado atentar para a proibição legal antes de autorizar as despesas acima da média.

Por derradeiro, ressalto que no julgamento de condutas vedadas previstas no art. 73 da Lei das Eleições descabe analisar a potencialidade dos fatos ou do caráter eleitoreiro da conduta.

Aqui, basta a adequação típica do fato à norma.

Com efeito, o gasto com publicidade institucional durante o primeiro semestre da eleição, ou seja, no ano de 2016, foi de R$ 2.650,00, o que corresponde a uma alocação de recursos a mais na ordem de R$ 1.166,67, ou, em números relativos, de 78%, tendo em conta a média da mesma despesa nos primeiros seis meses dos três anos anteriores (R$ 1.483,33).

Destarte, o excesso de despesa representa um montante relevante, especialmente considerando o valor acrescido à média em termos percentuais (78%). Além disso, a monta, ainda que tomada em termos absolutos, ostenta significância por representar um investimento em conteúdo jornalístico projetado sobre um diminuto município do interior (com apenas 2.891 eleitores), tornando incabível a exclusão da infração sob ponderações vinculadas a juízos de proporcionalidade ou razoabilidade.

Assim, não sendo flagrantemente ínfimo o quantum sobejante, a aplicação dos mencionados princípios circunscreve-se à dosimetria do sancionamento legal.

Com a mesma compreensão, anoto a doutrina de Rodrigo López Zilio (Direito eleitoral. 5. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016, p. 586):

Em suma, o bem jurídico tutelado pelas condutas vedadas é o princípio da isonomia entre os candidatos, não havendo que se exigir prova de potencialidade lesiva de o ato praticado afetar a lisura do pleito. Do exposto, a prática de um ato previsto como conduta vedada, de per si e em regra – salvo fato substancialmente irrelevante – é suficiente para a procedência da representação com base no art. 73 da LE, devendo o juízo de proporcionalidade ser aferido, no caso concreto, para a aplicação das sanções previstas pelo legislador (cassação do registro ou do diploma, multa, suspensão da conduta, supressão dos recursos do fundo partidário).

A responsabilidade do então detentor do cargo de Presidente da Câmara de Vereadores de Água Santa no ano das eleições, Cassio Rodigheri, é igualmente indubitável, vez que detentor da autoridade para ordenar e realizar os gastos em questão.

Ademais, a circunstância de o representando não disputar cargo eletivo na eleição passada não o exime do sancionamento por incursão em conduta vedada. O parágrafo 8º do art. 73 da Lei n. 9.504/97 comina a sanção pecuniária ao agente público responsável pela conduta, ou seja, aquele que praticou o verbo típico, independentemente de ser ou não o beneficiário direto da ação.

Para a perfectibilização da hipótese legal, basta que a publicidade do órgão público guarde pertinência com os cargos em disputa e sobre a esfera federativa de sua abrangência, detendo potencialidade para repercutir sobre o pleito vindouro. Exatamente como ocorre com os atos da Câmara Municipal em relação à eleição ou reeleição de sua vereança.

No que concerne à interpretação do dispositivo legal telado, a respeitável sentença entendeu que o art. 73, inc. VII, da Lei das Eleições adota a expressão “despesas com publicidade” em sentido genérico, abrangendo a utilidade pública, mercadológica, legal e institucional.

Nessa linha, a douta magistrada a quo parece agasalhar o escólio de Rodrigo López Zilio (Op. cit., p. 621-622), assim redigido:

O inciso VII do art. 73 da LE adota a expressão “despesas com publicidade” em sentido genérico. De acordo com o art. 3º, inciso V, do Decreto nº 6.555, de 08 de setembro de 2008 – que “dispõe sobre as ações de comunicação do Poder Executivo Federal e dá outras providências” –, a publicidade se classifica em: de utilidade pública; institucional; mercadológica e legal. Ao empregar a expressão “despesas com publicidade”, esse dispositivo abrange a utilidade pública, mercadológica, legal e institucional. De outra parte, a alínea b do inciso VI do art. 73 da LE se restringe à publicidade institucional.

De outro lado, na aplicação do dispositivo em referência, esta Casa sedimentou sua jurisprudência em outro sentido, ao entendimento de que devem ser excluídas as rubricas de publicidade legal, tais como as concernentes a leis, decretos e editais, e aquelas que envolvem grave e urgente necessidade pública, a fim de resguardar o direito de acesso a informação dos atos estatais pelo cidadão e atender à finalidade da norma que expressamente se refere à publicidade institucional.

A ilustrar o posicionamento, elenco as seguintes ementas:

Recurso. Conduta vedada. Propaganda institucional. Art. 73, inc. VII, da Lei n. 9.504/97. Prefeito e vice. Procedência. Multa. Eleições 2012.

Alegado excesso de despesas com publicidade institucional no ano do pleito com ultrapassagem da média de gastos dos três últimos anos.

Erro material do cálculo no parecer contábil ao deixar de distinguir despesas com publicidade de natureza oficial e às provenientes de publicidade tipicamente institucional.

Não caracterizado excesso de despesas com publicidade. Afastadas as penalidades impostas.

Provimento.

(Recurso Eleitoral n. 30598, ACÓRDÃO de 24.10.2014, Relatora DESA. FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 195, Data 28.10.2014, Página 4.) (Grifei.)

 

Embargos de declaração com pedido de atribuição de efeitos infringentes. Alegada ocorrência de omissão no aresto que deu provimento a recurso e condenou o embargante à multa por infringência ao inciso VII do artigo 73 da Lei n. 9.504/97.

A publicação de atos legais/oficiais não se confunde com a publicidade institucional destinada à divulgação dos atos da administração pública, não sendo computados para fins de aferição do limite previsto no artigo 73, inciso VII, da Lei n. 9.504/97. Valores decorrentes de atos administrativos vinculados.

Efeitos infringentes para negar provimento ao recurso ministerial e manter a improcedência da representação.

Acolhimento.

(TRE-RS, Recurso Eleitoral n. 72666, Acórdão de 23.9.2014, Relator DR. LEONARDO TRICOT SALDANHA, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 172, Data 25.9.2014, Página 2.) Grifei.

Entretanto, no caso concreto, a discussão sobre o ponto resulta ociosa, tendo em vista que as reproduções contidas nas folhas 37-44 demonstram que as divulgações envolveram típica publicidade institucional, externas às ressalvas admitidas por esta Corte, pois visando exclusivamente fortalecer a imagem do Poder Legislativo e de seus integrantes, a partir da divulgação de seus atos e realizações.

O recorrente alega que a prática visou unicamente tornar públicos os atos do Poder Legislativo, em observância ao dever constitucional de publicidade que norteia a administração da coisa pública. Contudo, não há notícias de que referidas matérias, tal como materializadas, tenham por fomento o cumprimento de imposições legais determinadas.

A lei eleitoral atenta justamente aos princípios da transparência, da informação e da participação popular; não prescreve uma descontinuidade completa da publicidade institucional no primeiro semestre do ano eleitoral.

O escopo da conduta vedada em comento é, em realidade, garantir que o evento eleitoral não sirva de oportunidade para a potencialização dos gastos publicitários dos órgãos públicos, acarretando, ainda que de forma indireta, uma maior exposição aos seus membros ou gestores, em prejuízo à paridade de oportunidades entre os candidatos.

Na mesma senda, leciona Rodrigo López Zilio (Op. cit., p. 621):

O objetivo do legislador é sofrear a difusão massiva de publicidade institucional em ano eleitoral, afetando a voluntariedade de opção de sufrágio do eleitor, com quebra na igualdade de oportunidade entre os candidatos. O legislador tenciona evitar que o administrador concretize uma forma indireta de financiamento público de campanha, sob o pretexto da efetivação do princípio da publicidade.

Para tal desiderato, a norma não só permite a permanência dos gastos publicitários no primeiro semestre do ano eleitoral, como reclama a harmonia da despesa com aquelas realizadas nos anos anteriores ao pleito, presumindo a malbaratação da impessoalidade administrativa e da isonomia eleitoral como decorrência da inobservância desse imposição legal.

No tocante ao parâmetro eleito para fins de reconhecimento do tempo das despesas, acertada a decisão guerreada ao definir a liquidação financeira como o momento de realização da publicidade. Com efeito, o TSE já consolidou o entendimento no sentido de que, para fins de aferição dos limites indicados no inc. VII do art. 73 da Lei n. 9.504/97, devem ser consideradas somente as contratações efetivamente prestadas, sendo a liquidação da despesa o parâmetro apropriado para tanto.

Nesse sentido, é a dicção doutrinária de José Jairo Gomes (Direito Eleitoral. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 765):

Em tal quadro, o inciso VII do artigo 73 da LE só pode se referir às despesas liquidadas, ou seja, às obrigações já adimplidas pela parte contratada, a qual tem direito subjetivo ao pagamento.

Destarte, as “despesas” e “gastos” a serem considerados são aqueles liquidados, ainda que as respectivas obrigações não tenham sido adimplidas ou pagas ao credor pelo órgão contratante.

É a compreensão acolhida também pela Corte Eleitoral Superior:

Recurso especial. Representação. Conduta vedada. Art. 73, VII, da Lei n. 9.504/97.

1. O Tribunal Regional Eleitoral entendeu não configurada a conduta vedada do art. 73, VII, da Lei n. 9.504/97, reconhecendo que as despesas com publicidade em Município, efetivamente realizadas em 2012, não ultrapassaram o limite legal. Diante das premissas contidas no voto condutor da decisão recorrida, seria necessário reexaminar os fatos e as provas contidas nos autos para concluir, ao contrário, que foram realizados gastos acima da média legal no ano da eleição. Incidem, no particular, as Súmulas 7 do STJ e 279 do STF.

2. O art. 73, VII, da Lei n. 9.504/97 previne que os administradores públicos realizem no primeiro semestre do ano da eleição a divulgação de publicidade que extrapole o valor despendido no último ano ou a média dos três últimos, considerando-se o que for menor. Tal proibição visa essencialmente evitar que no ano da eleição seja realizada publicidade institucional, como meio de divulgar os atos e ações dos governantes, em escala anual maior do que a habitual.

3. A melhor interpretação da regra do art. 73, VII, da Lei das Eleições, no que tange à definição - para fins eleitorais do que sejam despesas com publicidade -, é no sentido de considerar o momento da liquidação, ou seja, do reconhecimento oficial de que o serviço foi prestado - independentemente de se verificar a data do respectivo empenho ou do pagamento, para fins de aferição dos limites indicados na referida disposição legal.

4. A adoção de tese contrária à esposada pelo acórdão regional geraria possibilidade inversa, essa, sim, perniciosa ao processo eleitoral, de se permitir que a publicidade realizada no ano da eleição não fosse considerada, caso a sua efetiva quitação fosse postergada para o ano seguinte ao da eleição, sob o título de restos a pagar, observados os limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal.

(Recurso Especial Eleitoral n. 67994, Acórdão, Relator Min. Henrique Neves da Silva, Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 242, Data 19.12.2013.) (Grifei.)

Cabe esclarecer que a conduta vedada de que tratam os autos possui as mesmas características das demais condutas vedadas previstas ao longo do art. 73 da Lei n. 9.504/97, de maneira que descabe indagar acerca do seu potencial de influenciar no pleito ou de afetar a isonomia entre os candidatos.

Nesse sentido, trago novamente à baila a lição de José Jairo Gomes (Op. cit., p. 742), segundo o qual:

Tendo em vista que o bem jurídico protegido é a igualdade no certame, a isonomia nas disputas, não se exige que as condutas proibidas ostentem aptidão ou potencialidade para desequilibrar o pleito ou alterar seu resultado. Ademais, é desnecessária a demonstração do concreto comprometimento ou do dano efetivo às eleições, já que a “só prática da conduta vedada estabelece presunção objetiva da desigualdade” (TSE – Ag. n. 4.246/MS – DJ 16.9.2005, p. 171.)

E o TSE também assim entende:

REPRESENTAÇÃO. PREFEITO E VICE-PREFEITO. PRETENSA OCORRÊNCIA DE CONDUTA VEDADA A AGENTE PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO ART. 275 DO CÓDIGO ELEITORAL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. EDUCAÇÃO. NÃO CARACTERIZADA, PARA FINS ELEITORAIS, COMO SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS. ART. 73, INCISO V, DA LEI Nº 9.504/97. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES NO PERÍODO DE TRÊS MESES QUE ANTECEDE O PLEITO ELEITORAL. CONFIGURAÇÃO. MERA PRÁTICA DA CONDUTA. DESNECESSÁRIO INDAGAR A POTENCIALIDADE LESIVA. FIXAÇÃO DA REPRIMENDA. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

6. A configuração das condutas vedadas prescritas no art. 73 da Lei nº 9.504/97 se dá com a mera prática de atos, desde que esses se subsumam às hipóteses ali elencadas, porque tais condutas, por presunção legal, são tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos no pleito eleitoral, sendo desnecessário comprovar-lhes a potencialidade lesiva.

7. Nos termos da jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, caracterizada a infringência ao art. 73 da Lei das Eleições, é preciso fixar, com base na observação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, a reprimenda adequada a ser aplicada ao caso concreto.

[...]

(TSE, Recurso Especial Eleitoral nº 45060, Acórdão de 26.9.2013, Relatora Min. LAURITA HILÁRIO VAZ, Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 203, Data 22.10.2013, Página 55-56) (Grifei.)

ELEIÇÕES 2010. CONDUTA VEDADA. USO DE BENS E SERVIÇOS. MULTA.

1. O exame das condutas vedadas previstas no art. 73 da Lei das Eleições deve ser feito em dois momentos. Primeiro, verifica-se se o fato se enquadra nas hipóteses previstas, que, por definição legal, são "tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais". Nesse momento, não cabe indagar sobre a potencialidade do fato.

2. Caracterizada a infração às hipóteses do art. 73 da Lei 9.504/97, é necessário verificar, de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, qual a sanção que deve ser aplicada. Nesse exame, cabe ao Judiciário dosar a multa prevista no § 4º do mencionado art. 73, de acordo com a capacidade econômica do infrator, a gravidade da conduta e a repercussão que o fato atingiu. Em caso extremo, a sanção pode alcançar o registro ou o diploma do candidato beneficiado, na forma do § 5º do referido artigo.

3. Representação julgada procedente.

(TSE, Representação nº 295986, Acórdão de 21.10.2010, Relator Min. HENRIQUE NEVES DA SILVA, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 220, Data 17.11.2010, Página 15.) (Grifei.)

Como asseverado, a adequação típica do fato contenta-se com o preenchimento dos aspectos objetivos contidos no dispositivo legal, sendo despicienda a afetação concreta da disputa eleitoral.

Nessa esteira, o elemento subjetivo da conduta resta aperfeiçoado com o simples dolo de exceder as despesas publicitárias médias no interstício versado, em descumprimento do art. 73, inc. VII, da Lei n. 9.504/97. Portanto, desnecessária a análise do intuito eleitoral específico, que é presumido pela norma a partir da inobservância da imposição legal.

Destarte, está caracterizado o irregular aumento dos dispêndios publicitários no ano do pleito, descumprindo-se o art. 73, inc. VII, da Lei n. 9.504/97.

Por fim, o recorrente foi sancionado exclusivamente com a pena de multa, com base no art. 73, § 4º, da Lei das Eleições, estabelecida no mínimo legal, não merecendo reparos a sentença no ponto.

 

Diante do exposto, VOTO pelo desprovimento do recurso.