RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL em face da sentença proferida pelo Juízo Eleitoral da 1ª Zona, que julgou improcedente o pedido da representação eleitoral ajuizada pela COLIGAÇÃO PORTO ALEGRE PRA FRENTE em face de JOSÉ ALBERTO REUS FORTUNATI, SEBASTIÃO DE ARAUJO MELO, JULIANA BRIZOLA E COLIGAÇÃO ABRAÇANDO PORTO ALEGRE, por alegada prática da conduta vedada prevista no art. 73, inc. VI, al. “b”, da Lei n. 9.504/97, relativa à divulgação de publicidade institucional em período vedado, no site da prefeitura municipal.

Nas razões recursais, o Ministério Público Eleitoral afirma que após o juízo a quo indeferir o pedido liminar de imediata retirada das publicidades impugnadas, foi impetrado mandado de segurança perante este Tribunal, restando concedida a segurança com a ordem de que a prefeitura se abstivesse de divulgar novas publicidades institucionais em sua página eletrônica oficial. Afirma que as matérias divulgadas tiveram nítido propósito de enaltecer a administração municipal e os candidatos apoiados pela situação, caracterizando promoção pessoal. Afirma que os candidatos beneficiados devem ser responsabilizados por força de previsão legal específica. Colaciona precedentes jurisprudenciais e pede a reforma da sentença.

Com as contrarrazões, os autos foram com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que se manifestou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

 

VOTO

O recurso é regular, tempestivo e comporta conhecimento.

No mérito, o juízo a quo entendeu pela improcedência do pedido condenatório sob o fundamento de que o conteúdo das matérias impugnadas nos autos não realizou menção às candidaturas apoiadas pela situação, de Sebastião Melo e Juliana Brizola, além de possuir caráter informativo.

Colaciono os títulos das matérias divulgadas durante o período de vedação (fls. 22-34) devendo ser considerado que o candidato a prefeito apoiado pela situação, Sebastião de Araújo Melo, exercia na época o cargo de vice-prefeito de Porto Alegre:

- Prefeito participa do 48º Best Jump (07.10.2016);

- Prefeito participa da abertura do MC Dia Feliz (27.8.2016);

- Prefeito recebe comitiva da Nigéria (29.8.2016);

- Prefeito visita bazar NaAmat Pioneiras (17.7.2016);

- Prefeito assina contrato de US$ 92 milhões com a CAF (10.8.2016);

- Prefeito entrega Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2017 à Câmara (18.8.2016);

- Prefeito entrega regularização do loteamento no Belém Velho (18.9.2016);

- Fortunati divulga resultado da inspeção no DEP (15.8.2016);

-Fortunati e Padilha agilizam liberação do financiamento da CAF (29.7.2016).

Conforme se verifica, entre 2 de julho e 30 de outubro, dia da votação do segundo turno para a eleição majoritária de Porto Alegre, o portal da administração municipal divulgou a atuação do Prefeito José Alberto Reus Fortunati, que estava em exercício, fazendo alusão à sua presença em eventos, à assinatura de contratos e ao implemento de benefícios para a população.

A publicidade em tela é vedada e não poderia ter sido divulgada pela administração municipal nos três meses que antecedem as eleições, nos termos do art. 73, inc. VI, al. “b”, da Lei n. 9.504/97:

Art. 73 São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

[…]

VI – nos três meses que antecedem o pleito:

[…]

b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral.

Por força da referida vedação e, de acordo com o calendário eleitoral das eleições de 2016, a partir do dia 2 de julho do ano do pleito, o município somente poderia realizar publicidade institucional em razão de grave e urgente necessidade pública reconhecida pelo juízo eleitoral, mediante pedido de autorização de publicidade.

Essa regra “constitui cláusula suspensiva do direito de divulgação de publicidade institucional pelos órgãos públicos” (ZILIO, Rodrigo López. Direito Eleitoral. 5. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016, p. 613).

No caso dos autos, restou comprovado terem sido publicadas, nos meses de julho, agosto, setembro e outubro de 2016, no sítio oficial da Prefeitura de Porto Alegre, propagandas institucionais a respeito de obras promovidas pela administração municipal, ilustradas com imagens do prefeito em exercício.

Efetivamente, tais publicações não poderiam ter sido realizadas no trimestre anterior à eleição.

Conforme ensina Zilio (op. cit., p. 615), o art. 73, inc. VI, al. “b”, da Lei Eleitoral determina, como regra, “a vedação ampla e irrestrita à propaganda institucional no período proscrito”:

Para a caracterização do ilícito é desnecessário exigir qualquer reflexo da publicidade no processo eleitoral. Com efeito, a norma proibitiva é clara: veda-se, no período glosado, toda a publicidade institucional, e não apenas a propaganda institucional com caráter eleitoral. Como assentado pelo TSE: a) é “desnecessária a verificação de intuito eleitoreiro” para a configuração dessa conduta vedada (Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 719-90 – Rel. Min. Marcelo Ribeiro – j. 04.08.2011); b) “a divulgação do nome e da imagem do beneficiário da propaganda institucional não é requisito indispensável para a configuração da conduta vedada pelo art. 73, VI, b, da Lei nº 9504/97” (Agravo Regimental no Recurso Especial Eleitoral nº 999878-81 – Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior – j. 31.03.2011); c) a “proibição de publicidade institucional nos três meses que antecedem a eleição possui natureza objetiva e configura-se independentemente do momento em que autorizada a publicidade, bastando a sua manutenção no período vedado” e “o fato de a publicidade ter sido veiculada na página oficial do Governo do Paraná no twitter, rede social de cadastro e acesso gratuito, não afasta a ilicitude da conduta” (Recurso Especial Eleitoral n. 1421-84 – Rel. Min. João Otávio No-ronha – j. 09.06.2015).

De acordo com Olivar Coneglian, “essa alínea tem justamente por objetivo inviabilizar a publicidade oficial ou institucional. A meta visada pelo legislador foi colocar um paradeiro neste tipo de propaganda no mesmo período de campanha eleitoral” (Propaganda Eleitoral. 6. ed. São Paulo: Juruá, 2004, p. 81-82).

Considerando que a publicidade institucional é vedada nos três meses que antecedem ao pleito, independentemente de haver em seu conteúdo caráter informativo, educativo ou de orientação social (art. 37, § 1º, da CF/88), com ressalva apenas para as exceções legais relativas à grave e urgente necessidade pública devidamente reconhecida pela Justiça Eleitoral, é evidente o caráter de publicidade institucional das mensagens impugnadas.

As matérias divulgadas no portal oficial da prefeitura reproduzem ações da Administração local, conduta vedada pela legislação eleitoral, em vista de sua natural capacidade de prejudicar a igualdade entre os candidatos, daí porque é pacífica a jurisprudência sobre o caráter objetivo da ilicitude, atraindo-se a incidência da vedação a simples publicação das ações de governo, sem a necessidade de se indagar a respeito da intenção dos responsáveis ou de seu conteúdo eleitoreiro:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÕES 2014. GOVERNADOR E VICE-GOVERNADOR. CONDUTA VEDADA. ART. 73, VI, B, DA LEI 9.504/97. PUBLICIDADE INSTITUCIONAL EM PERÍODO VEDADO. ILÍCITO DE CARÁTER OBJETIVO. MULTA. BENEFICIÁRIO. INCIDÊNCIA. REJEIÇÃO.

Acórdão Embargado

1. Em julgamento unânime, esta Corte Superior proveu parcialmente recurso ordinário em Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE) para aplicar multa de R$ 5.350,00 a Luiz Fernando de Souza (Governador do Rio de Janeiro eleito em 2014), a Francisco Oswaldo Neves Dornelles (Vice-Governador) e à Coligação o Rio em 1º Lugar com base no art. 73, VI, b e §§ 4º e 8º, da Lei 9.504/97.

2. Assentou-se, em suma, prática de propaganda institucional, no sítio oficial do Governo do Estado, nos três meses que antecederam o pleito.

3. Francisco Dornelles opôs embargos de declaração.

Apreciação dos Embargos

4. O suposto vício apontado denota propósito do embargante de rediscutir matéria já decidida, providência inviável na via aclaratória. Precedentes.

5. A divulgação de publicidade institucional em período vedado constitui ilícito de natureza objetiva e independe de conteúdo eleitoreiro. Precedentes.

6. Para incidência da sanção, não se exige que a conduta tenha sido praticada diretamente por partidos políticos, coligações e candidatos, bastando que qualquer um deles figure como beneficiário, nos termos do art. 73, § 8º, da Lei 9.504/97 e de precedentes desta Corte.

Conclusão

7. Embargos de declaração rejeitados.

(TSE, Embargos de Declaração em Recurso Ordinário n. 378375, Acórdão de 27.09.2016, Relator Min. ANTONIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 199, Data 17.10.2016, Páginas 36-37.)

Da mesma forma, porque a norma em comento busca preservar diretamente a igualdade entre os candidatos, e não propriamente os cofres públicos, é indiferente que a publicidade institucional tenha gerado custos para a Administração, sendo possível a sua configuração mediante a divulgação irregular dos atos de governo no sítio oficial do ente, conforme pacífica jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2014. GOVERNADOR. REPRESENTAÇÃO. CONDUTA VEDADA AOS AGENTES PÚBLICOS. PUBLICIDADE INSTITUCIONAL. ART. 73, VI, B, DA LEI 9.504/97. CONFIGURAÇÃO. MULTA. DESPROVIMENTO.

1. O recurso cabível no caso é o especial, pois na inicial pugnou-se apenas pela imposição de multa aos agravantes.

2. A conduta vedada do art. 73, VI, b, da Lei 9.504/97 - proibição de publicidade institucional nos três meses que antecedem a eleição - possui natureza objetiva e configura-se independentemente do momento em que autorizada a publicidade, bastando a sua manutenção no período vedado. Precedentes.

3. No caso dos autos, a partir da moldura fática contida no acórdão regional, é incontroverso que no período vedado houve a divulgação de postagens na página oficial do Governo do Estado do Paraná no facebook noticiando os feitos da administração chefiada pelo agravante Carlos Alberto Richa e contendo fotos de reunião realizada entre ele e alguns vereadores.

4. O fato de a publicidade ter sido veiculada na página oficial do Governo do Paraná no facebook, rede social de cadastro e acesso gratuito, não afasta a ilicitude da conduta.

5. Manutenção da multa imposta no mínimo legal a cada um dos agravantes.

6. Agravo regimental desprovido.

(TSE, Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n. 149019, Acórdão de 24.9.2015, Relator Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 209, Data 05.11.2015, Página 62.)

De outra banda, no que tange à responsabilidade do mandatário pela propaganda institucional veiculada na página eletrônica oficial da prefeitura, o Tribunal Superior Eleitoral firmou o entendimento de que o Chefe do Poder Executivo, na condição de titular do órgão que divulga a publicidade institucional do ente público, é o responsável pela publicidade ilícita em período vedado, porquanto é sua atribuição zelar pelo conteúdo publicado naquele espaço:

ELEIÇÕES 2014. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO. CONDUTA VEDADA A AGENTE PÚBLICO CONSUBSTANCIADA NA DIVULGAÇÃO DE PUBLICIDADE INSTITUCIONAL NOS 3 MESES ANTERIORES À ELEIÇÃO. DIVULGAÇÃO DE VÍDEO QUE DESTACA OBRA REALIZADA PELO GOVERNO DO ESTADO DO CEARÁ, EM SEU SÍTIO ELETRÔNICO OFICIAL, DURANTE PERÍODO VEDADO PELA LEGISLAÇÃO ELEITORAL. ALÍNEA B DO INCISO VI DO ART. 73 DA LEI 9.504/97. DESPROVIMENTO.

1. Segundo preceitua o caput do art. 1.013 do CPC/2015 (art. 515, caput do CPC/73), ao se estabelecer a profundidade da cognição a ser exercida por este Tribunal, deve ser respeitada a extensão fixada nas razões recursais. Além disso, consoante já decidiu esta Corte, admite-se o enfrentamento de matéria arguida pela parte não sucumbente em contrarrazões (RO 504-06/MT, Rel. designado Min. DIAS TOFFOLI, DJe 6.8.2015). Portanto, fica inviável o exame de questão não devolvida ao conhecimento deste Tribunal por meio das razões ou contrarrazões recursais.

2. É vedada a inovação de tese recursal em Agravo Interno. Precedentes: AgR-REspe 4190-49/MG, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 31.3.2016; e AgR-AI 437-24/RJ, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 20.6.2014.

3. O Chefe do Poder Executivo à época dos fatos é parte legítima para figurar no polo passivo da Representação, tendo em vista que, do acervo fático dos autos, extrai-se que a publicidade institucional questionada foi efetivamente veiculada em sítio eletrônico oficial do Governo do Estado, havendo, portanto, vínculo concreto entre aquele e a conduta ilícita perpetrada.

4. O Chefe do Poder Executivo, na condição de titular do órgão em que veiculada a publicidade institucional em período vedado, é por ela responsável, haja vista que era sua atribuição zelar pelo conteúdo divulgado na página eletrônica oficial do Governo do Estado. Precedentes: AgR-REspe 500-33/SP, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 23.9.2014; e AgR-REspe 355-90/SP, Rel. Min. ARNALDO VERSIANI, DJe 24.5.2010.

5. Agravo Interno desprovido.

(TSE, Agravo Regimental em Recurso Ordinário n. 119388, Acórdão de 13.10.2016, Relator Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 26.10.2016, Página 25.)

Quanto à penalização dos candidatos a prefeito e vice apoiados pela situação, o art. 73, § 8º, da Lei n. 9.504/97 estabelece que “aplicam-se as sanções do § 4º aos agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que delas se beneficiarem”.

Dessa forma, a sanção por condutas vedadas é aplicada tanto ao agente público responsável pelo órgão que publicou a notícia, como aos partidos, coligações e candidatos beneficiados com a publicidade institucional, independentemente da sua participação ativa na prática do ilícito, conforme pacificado na jurisprudência:

ELEIÇÕES 2012. RECURSO ESPECIAL. FAC-SÍMILE. DISPENSABILIDADE. APRESENTAÇÃO. ORIGINAIS. APLICAÇÃO. RES.-TSE N° 21.711/2004. AÇÕES. ELEITORAIS. PREVALÊNCIA. RATIO PETENDI SUBSTANCIAL. ABUSO DE PODER. NÃO CONFIGURAÇÃO. DESVIRTUAMENTO. FESTIVIDADE PRIVADA. PATROCÍNIO. PREFEITURA. PROMOÇÃO. PESSOAL. BENEFÍCIO. CANDIDATURA. CONDUTA VEDADA. ART. 73, I, DA LEI Nº 9.504/97. CESSÃO. BENS. MUNICÍPIO. INCIDÊNCIA. MULTA. PARCIAL PROVIMENTO.

[...]

3. O desvirtuamento de festividade tradicional, de caráter privado, mas patrocinada pela prefeitura local, em favor da campanha dos então investigados, embora não evidencie, na espécie, o abuso do poder econômico e político, ante a ausência de gravidade das circunstâncias que o caracterizaram, configura a conduta vedada do art. 73, I, da Lei nº 9.504/97, uma vez que os bens cedidos pela municipalidade para a realização do evento acabaram revertendo, indiretamente, em benefício dos candidatos.

4. De acordo com o art. 73, § 8º, da Lei nº 9.504/97, estarão sujeitos à multa do § 4º os agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas, bem como os partidos, coligações e candidatos que se beneficiarem com a prática ilícita, sendo, portanto, desnecessária a demonstração da participação ativa do candidato, para a aplicação da penalidade pecuniária.

5. No caso, é suficiente a aplicação tão somente da pena de multa, porquanto a cassação dos diplomas se revelaria, no contexto dos autos, medida desproporcional à ilicitude cometida, uma vez não prejudicada a normalidade do pleito, tampouco a essência do processo democrático, pela disputa livre e equilibrada entre os candidatos.

6. Recursos especiais parcialmente providos, para afastar as sanções de inelegibilidade e cassação do diploma, aplicando-se, contudo, multa individual aos representados no valor de 50 mil (cinquenta mil) UFIRs, com fundamento no art. 73, § 4º, da Lei n. 9.504/97.

(TSE, Recurso Especial Eleitoral n. 13433, Acórdão de 25.08.2015, Relator Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Relator designado Min. JOSÉ ANTÔNIO DIAS TOFFOLI, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 189, Data 05.10.2015, Página 137.)

 

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PUBLICIDADE INSTITUCIONAL. PERÍODO VEDADO. MULTA. APLICAÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. DESPROVIMENTO.

1. Basta a veiculação da propaganda institucional nos três meses anteriores ao pleito para a caracterização da conduta prevista no art. 73, VI, b, da Lei nº 9.504/97, independentemente do momento em que autorizada.

2. Não se pode eximir os representados da responsabilidade pela infração, ainda que tenha ocorrido determinação em contrário, sob pena de ineficácia da vedação estabelecida na legislação eleitoral.

3. Ainda que nem todos os representados tenham sido responsáveis pela veiculação da publicidade institucional, foram por ela beneficiados, motivo pelo qual também seriam igualmente sancionados, por expressa previsão do § 8º do art. 73 da Lei n. 9.504/97.

4. Divergência jurisprudencial não configurada.

5. Agravo regimental desprovido.

(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n. 35517, Acórdão de 01.12.2009, Relator Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 18.02.2010, Página 26.)

Nesses termos, tanto o candidato a prefeito quanto a candidata a vice restaram beneficiados pela publicidade institucional ilícita, com a exaltação dos feitos da atual administração e a perspectiva de continuidade daquele comando institucional, razão pela qual a sanção deve ser aplicada a ambos.

Dispõem os parágrafos 4º, 5º e 8º do art. 73 da Lei n. 9.504/97:

§ 4º O descumprimento do disposto neste artigo acarretará a suspensão imediata da conduta vedada, quando for o caso, e sujeitará os responsáveis a multa no valor de cinco a cem mil UFIR.

§ 5° Nos casos de descumprimento do disposto nos incisos do caput e no § 10, sem prejuízo do disposto no § 4º, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma.

[...]

§ 8º Aplicam-se as sanções do § 4º aos agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que delas se beneficiarem.

Na aplicação da penalidade, há de se observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, realizando-se a ponderação entre o bem jurídico tutelado – igualdade na disputa eleitoral – e a gravidade da conduta.

Verifica-se, in casu, que, conquanto antijurídicos, os atos praticados não tiveram gravidade para, por si só, desequilibrar o pleito, a ponto de afetar a legitimidade e a normalidade das eleições, principalmente levando-se em conta que os candidatos não restaram vitoriosos na eleição.

A respeito deste tema, trago à colação, a seguir, julgado elucidativo do Tribunal Superior Eleitoral:

ELEIÇÕES 2008. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. ABUSO DE PODER ECONÔMICO E POLÍTICO. DECLARAÇÃO DE INELEGIBILIDADE. DESPROVIMENTO.

1. A atuação da Justiça Eleitoral deve ocorrer de forma minimalista, tendo em vista a possibilidade de se verificar uma judicialização extremada do processo político eleitoral, levando-se, mediante vias tecnocráticas ou advocatícias, à subversão do processo democrático de escolha de detentores de mandatos eletivos, desrespeitando-se, portanto, a soberania popular, traduzida nos votos obtidos por aquele que foi escolhido pelo povo. A posição restritiva não exclui a possibilidade de a Justiça Eleitoral analisar condutas à margem da legislação eleitoral. Contudo, para afastar legalmente determinado mandato eletivo obtido nas urnas, compete a esta Justiça especializada, com base na compreensão da reserva legal proporcional e em provas lícitas e robustas, verificar a existência de grave abuso, suficiente para ensejar a severa sanção da cassação de diploma e/ou declaração de inelegibilidade.

2. Quanto ao abuso de poder, nos termos da nova redação do art. 22, inciso XVI, da Lei Complementar nº 64/1990, não se analisa mais a potencialidade de a conduta influenciar no pleito (prova indiciária da interferência no resultado), mas "a gravidade das circunstâncias que o caracterizam". Todavia, por se referir ao pleito de 2008, aplica-se ao caso dos autos a jurisprudência da época que ainda condicionava a configuração do abuso de poder à análise da potencialidade apta a desequilibrar o pleito.

3. Subsiste interesse recursal em decorrência do advento da Lei Complementar nº 135/2010.

4. Abuso do poder político e econômico. Doação de material esportivo mais de 1.000 pares de tênis distribuídos em junho e julho de 2008 com ampla divulgação, atingindo praticamente todos os alunos da rede pública municipal. O acórdão regional demonstrou que: i) o programa social não se encontrava em execução orçamentária em 2007, tampouco existia lei a amparar a doação realizada por meio de abertura de créditos adicionais especiais, porquanto a lei que os haveria aprovado também teria condicionado sua utilização ao exercício do ano de 2007; ii) a conduta teve potencialidade para desequilibrar a eleição.

5. Inviável no caso concreto novo reenquadramento jurídico dos fatos, pois necessário seria o reexame das provas dos autos, o que não se admite em recurso especial eleitoral.

6. Recurso desprovido.

(TSE, Recurso Especial Eleitoral n. 1627021, Acórdão de 30.11.2016, Relator Min. GILMAR MENDES, Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Data 20.3.2017, Página 90.) (Grifei.)

Portanto, a sanção adequada ao caso concreto é a multa, a qual deve ser estabelecida no patamar mínimo, ausente justificativa para qualquer acréscimo, equivalente à condenação ao pagamento de R$ 5.320,50 para cada um dos representados.

 

Diante do exposto, VOTO pelo provimento do recurso, para reconhecer a divulgação de publicidade institucional no período vedado, em ofensa ao art. 73, inc. VI, al. 'b', da Lei n. 9.504/97, e impor a cada um dos representados, JOSÉ ALBERTO REUS FORTUNATI, SEBASTIÃO DE ARAUJO MELO, JULIANA BRIZOLA E COLIGAÇÃO ABRAÇANDO PORTO ALEGRE, o pagamento de multa individual no valor de R$ 5.320,50.