RELATÓRIO

Trata-se de julgamento conjunto de dois processos, nos quais houve interposições recursais. As demandas versam sobre fatos similares e há identidade dos ocupantes do polo passivo.

No primeiro processo, o RE n. 241-88.2016.6.21.0108, há recurso interposto pela COLIGAÇÃO EXPERIÊNCIA E TRABALHO (PSB - PTB - PDT - PSC - PSD - PPS - PROS - PRTB - PTdoB - PTN - PV - PEN) contra sentença proferida pelo Juízo da 108ª Zona Eleitoral, sediada em Sapucaia do Sul, a qual julgou improcedente a Ação de Investigação Judicial Eleitoral proposta contra a ARLÊNIO DA SILVA, LUIS ROGÉRIO LINK e VILMAR BALLIN, ao entender não configurada desobediência à legislação eleitoral (fls. 171-176). Aduz a recorrente que a divulgação de inaugurações de obras públicas durante o período vedado – três meses anteriores ao pleito – teria configurado a prática de abuso de poder de parte dos recorridos, caracterizando a conduta vedada prevista no art. 73 da Lei n. 9.504/97. Na sequência, elenca eventos que entende tenham recebido publicidade institucional ilegal. Requer o provimento do apelo para que sejam declarados inelegíveis os representados, bem como cassados os respectivos registros de candidatura e/ou diploma.

Com as contrarrazões (fls. 200-220), a manifestação da Procuradoria Regional Eleitoral é pelo parcial provimento do apelo, para aplicação de multa individualizada aos recorridos (fls. 228-236).

No segundo processo objeto de julgamento conjunto, o RE n. 250-50.2016.6.21.0108, a COLIGAÇÃO ALIANÇA TRABALHISTA SOCIAL (PTB - PDT - PSC) recorre de sentença proferida pelo mesmo Juízo da 108ª ZE, a qual também julgou improcedente a Ação de Investigação Judicial Eleitoral proposta contra ARLÊNIO DA SILVA, LUIS ROGÉRIO LINK e VILMAR BALLIN. A decisão constante às fls. 588-595 entendeu que o conjunto probatório foi incapaz de demonstrar a prática das condutas vedadas imputadas aos representados.

Nas razões de reforma (fls. 601-623), sustenta que os recorridos praticaram ilicitudes ao veicularem inauguração de três obras de “grande proporção” no transcorrer do período vedado de 2016, exercendo indevida influência no voto da população sapucaiense. Aduz que teria havido chamamentos irregulares de servidores públicos, sob as espécies de provimento efetivo e comissionado, bem como contratações emergenciais descabidas, não sendo “possível mensurar o resultado das urnas sem a utilização da máquina pública, favores e divulgação das obras durante o pleito”. Requer o provimento do recurso, para reformar a sentença, declarar a inelegibilidade dos recorridos e cassar-lhes o registro de candidatura e/ou o diploma.

Com as contrarrazões (fls. 663-680), os autos vieram ao grau recursal, no qual a Procuradoria Regional Eleitoral exarou parecer pelo provimento parcial do recurso, para aplicar multa individualizada pela prática de propaganda institucional em período vedado.

Ao final do parecer, o d. Procurador Regional Eleitoral opinou pelo julgamento conjunto das demandas ora relatadas, conforme disciplinado pelo Código de Processo Civil, arts. 55 a 57 e, também, com o fito de evitar decisões contraditórias (fls. 688-699).

Vieram ambos os processos conclusos.

É o relatório.

 

VOTO

Ambos os recursos são tempestivos, interpostos dentro do prazo de três dias, conforme preceitua o art. 258 do Código Eleitoral.

No RE n. 241-88.2016.6.21.0108, a interposição da COLIGAÇÃO EXPERIÊNCIA E TRABALHO ocorreu em 19.12.16, uma segunda-feira (fl. 183). Tempestivo, portanto, considerada a publicação da decisão em 15.12.16, quinta-feira, conforme certificado à fl. 178.

Por seu turno, a apresentação do apelo relativo ao RE n. 250-50.2016.6.21.0108, da COLIGAÇÃO ALIANÇA TRABALHISTA SOCIAL, deu-se em 08.3.2017, uma quarta-feira (fl. 601). Considerada a publicação da sentença, ocorrida na sexta-feira, 03.3.2017, conforme certificado na fl. 596v., também houve obediência ao tríduo legal.

Preliminarmente, entendo que é de ser acolhida a sugestão do d. Procurador Regional Eleitoral, de julgamento conjunto das demandas. Os arts. 55 a 57 do Código de Processo Civil determinam:

Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.

§ 1o Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado.

§ 2o Aplica-se o disposto no caput:

I - à execução de título extrajudicial e à ação de conhecimento relativa ao mesmo ato jurídico;

II - às execuções fundadas no mesmo título executivo.

§ 3o Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles.

Art. 56. Dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais.

Art. 57. Quando houver continência e a ação continente tiver sido proposta anteriormente, no processo relativo à ação contida será proferida sentença sem resolução de mérito, caso contrário, as ações serão necessariamente reunidas.

No mérito, os fatos são congêneres. As AIJEs foram propostas pelas coligações nominadas, e agora há recursos de ambas as sentenças de improcedência, pois as recorrentes, ao contrário do Juízo de origem, entendem caracterizados atos atentatórios à legislação eleitoral, os quais podem ser divididos em três grupos principais: (1) contratação emergencial irregular de colaboradores e chamamento abusivo de novos servidores públicos, sob provimento efetivo ou mediante a ocupação de cargo em comissão; (2) inauguração de obras públicas em período eleitoral, aquisição de equipamentos e utilização de bens públicos em prol da candidatura dos recorridos; e (3) divulgação de propaganda institucional durante o período vedado.

Ao esmiuçamento dos fatos, tratando conjuntamente das razões de recurso de ambos os processos, devido à já indicada similitude.

 

1 – Do chamamento alegadamente irregular de servidores públicos para o quadro efetivo de pessoal, para cargos em comissão e, também, das contratações sob regime emergencial.

Em resumo, teria havido, conforme as razões recursais, mais de 230 (duzentas e trinta) contratações emergenciais no ano de 2016, sem que tivesse restado “comprovada” a necessidade de tal espécie de chamamento. Ainda, há a indicação de 90 (noventa) nomeações em cargos comissionados, números que os recorrentes entendem “exacerbados”, e que o “gestor público deve se ater ao princípio da proporcionalidade”, sendo que o excesso deve ser “punido” pelo Poder Judiciário.

Tais condutas, ainda conforme a narrativa dos recursos, teriam afetado a normalidade da competição eleitoral, fazendo com que a disputa restasse desequilibrada, também, pelo excesso de nomeações em cargos públicos, de provimento efetivo, do quadro de pessoal da Prefeitura de Sapucaia do Sul.

Não assiste razão às recorrentes, no ponto, pois o contexto de provas não logrou demonstrar a ocorrência de conduta vedada.

Como bem salientado pelo d. Procurador Regional Eleitoral, as nomeações para cargos em comissão são, ao menos inicialmente, condutas lícitas, nos termos do art. 73, V, 'a', da Lei n. 9.504/97.

Daí, para que se proceda à “desconstrução” dessa presunção, a parte que alega irregularidades deve trazer prova suficiente aos autos, pois não há vedação à nomeação ou exoneração de cargos em comissão, ou designação e dispensa de funções de confiança, durante o período eleitoral.

Ao contrário: em muitos casos, tal ato administrativo é mesmo necessário – vide, por exemplo, os casos de desincompatibilização, necessários àqueles que, ocupantes de cargos na administração pública, dela devem se desligar para concorrer a posições públicas eletivas – cargo de vereador, por exemplo e, sendo dispensado um pretenso candidato de uma função de confiança, ou sendo ele exonerado de um cargo em comissão, haverá também a correspondente designação ou nomeação de outro cidadão, de forma lícita, para aquele posto vago.

Nessa linha, repito: há uma presunção de legalidade, de regularidade dos atos administrativos de pessoal elencados pelas recorrentes, praticados pela Prefeitura de Sapucaia do Sul nos meses que antecederam as eleições de 2016, de forma que caberia às coligações recorrentes comprovarem a irregularidade dos chamamentos, ônus do qual não se desincumbiram.

Para maior clareza, vale a leitura do dispositivo legal, o art. 73, V, da Lei n. 9.504/97:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

[...]

V - nomear, contratar ou de qualquer forma admitir, demitir sem justa causa, suprimir ou readaptar vantagens ou por outros meios dificultar ou impedir o exercício funcional e, ainda, ex officio, remover, transferir ou exonerar servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados:

a) a nomeação ou exoneração de cargos em comissão e designação ou dispensa de funções de confiança;

b) a nomeação para cargos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais ou Conselhos de Contas e dos órgãos da Presidência da República;

c) a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo;

d) a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo;

e) a transferência ou remoção ex officio de militares, policiais civis e de agentes penitenciários;

Ademais, transcrevo trecho da bem elaborada sentença, o qual adoto expressamente como razões de decidir (fls. 594-595 do RE n. 250-50):

(…) Em relação as nomeações de servidores, muito bem andou o Parquet ao mencionar que além de encontrar respaldo na legislação, as contratações de servidores em regime emergencial se deram antes do prazo de vedação estabelecido no art. 73, inciso V da Lei n. 9.504/97. Da mesma forma ocorreu com as nomeações de cargos comissionados, isto é, permitindo a legislação com expressa previsão, nada há de ilegal. Já quanto aos servidores do quadro, referidas nomeações se deram através de comando judicial nos autos do processo n. 035/1.11.0000668-3. Logo, verifico que o conjunto probatório carreado aos autos é incapaz de fornecer suficiente demonstração de que os representados praticaram as condutas descritas na inicial, pelo que de rigor a improcedência da ação de investigação judicial eleitoral. (Grifado.)

Ou seja, a demonstração cabal da suposta intenção de “arregimentar simpatizantes”, via chamamento de servidores, seria condição fundamental para a condenação por conduta vedada, pois note-se que, no próprio comando previsto - art. 73, V, da Lei n. 9.504/97 – há as alíneas “c” e “d”, as quais expressamente permitem a nomeação dos candidatos aprovados nos certames públicos homologados até o início do prazo de vedação, bem como aqueles nomeados ou contratados para o funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo, como referido também no parecer do d. Procurador Regional Eleitoral.

Indico, ainda, a doutrina de Rodrigo López Zilio, também citada na manifestação do Parquet, e que merece presença no voto devido à inegável clareza, trazendo inclusive o posicionamento do Tribunal Superior Eleitoral sobre o tema (fl. 697 do RE n. 250-50):

[...] É possível, ainda, mesmo dentro do período vedado, a nomeação dos aprovados em concursos públicos homologados até o início daquele prazo, ou seja, até três meses antes do pleito (alínea c), porquanto tais atos, desde que em observância ao regramento legal (v.g., ordem de classificação dos candidatos e dos prazos regulares para posse e nomeação), são considerados regulares dentro da relação administrativa. (...) É cabível, também, dentro do período proibido, seja realizada a nomeação ou contratação necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de serviços públicos essenciais, com prévia e expressa autorização do chefe do Poder Executivo (alínea d). A exceção exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: o serviço público deve ser caracterizado como essencial; a nomeação ou contratação deve ser necessária à instalação ou ao funcionamento inadiável de tal serviço; deve haver prévia e expressa autorização do Chefe do Poder Executivo. Serviço público é todo aquele prestado pela Administração Pública (direta ou indireta) e, mesmo, por seus delegados; no entanto, a concepção de serviço público essencial é mais restrita. Com base no §1º do art. 9º da CF - que, ao tratar do direito de greve dos trabalhadores, prevê que caberá à lei específica a definição dos serviços ou atividades essenciais - parte da doutrina concluiu que são caracterizados como serviços essenciais, para os fins da alínea d do inciso V do art. 73 da LE, os previstos pelo art. 10 da Lei nº 7.783/89 (Lei da Greve). O TSE entendeu proscrita a contratação temporária, no período glosado, de professores e demais profissionais da área da educação (motoristas, faxineiros, merendeiras) - sob o fundamento de que serviço público essencial em sentido estrito é "o serviço público emergencial assim entendido aquele umbilicalmente vinculado à 'sobrevivência, saúde ou segurança da população”-, assentando que "a ressalva da alínea d do inciso V do art. 73 da Lei n. 9.504/97 só pode ser coerentemente entendida a partir de uma visão estrita da essencialidade do serviço público (Recurso Especial Eleitoral n. 27.563 - Rel. Min. Ayres Britto - j. 12.12.2006.). (ZILIO, Rodrigo López. Direito Eleitoral. 4ª ed. - Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2014. pp. 609-610.)

Em resumo: além de respaldadas pela legislação de regência, as contratações emergenciais de servidores ocorreram antes do prazo de vedação estabelecido no art. 73, V, da Lei n. 9.504/97, e as nomeações de cargos comissionados nada têm de ilegais. Já quanto aos servidores do quadro efetivo da Prefeitura de Sapucaia do Sul, as nomeações ocorreram através de comando judicial, conforme o processo n. 035/1.11.0000668-3.

Dessarte, a prova dos autos não fornece elementos de prática de conduta vedada, de forma que, no ponto, os recursos não merecem provimento.

 

2 – Da inauguração de obras públicas, algumas inacabadas, da aquisição de equipamentos e da utilização de bens públicos em benefício das candidaturas dos recorridos, mediante circulação de panfletos de candidatura em prédio público.

As recorrentes defendem a tese de ocorrência de uso indevido da “máquina pública” para beneficiar candidaturas. As obras objeto de uso indevido teriam sido o novo Ambulatório de Especialidades; o Centro de Referência em Assistência Social (CRAS) - oeste; a Unidade de Pronto Atendimento (UPA); o ensaibramento e a pavimentação asfáltica de obras públicas; bem como os equipamentos de ginástica. Teria sido adquirido, ainda, um caminhão, dentro do período vedado.

Aqui, a exemplo do item '1', não há comprovação de prática ilegal.

De início, convém observar que não há contrariedade, per si, à legislação, nas condutas narradas. A inauguração de obras públicas não é, em si mesma, proibida em período eleitoral, assim como a compra de equipamentos, veículos e demais insumos necessários à administração pública. A prática considerada conduta vedada, a qual recebe a reprimenda do ordenamento jurídico, é o proveito eleitoral, o auferimento de indevida vantagem na disputa, pelo aproveitamento da inauguração – mediante a presença do candidato no evento ou, ainda, na realização de shows, de espetáculos que não guardam relação com a obra em si – todos esses atos evidenciam a intenção de auferir dividendos eleitorais com a estreia da obra, e por isso mesmo são reprimidos pela norma.

Tem-se, a rigor, a seguinte redação, nos arts. 75 e 77 da Lei n. 9.504/97:

Art. 75. Nos três meses que antecederem as eleições, na realização de inaugurações é vedada a contratação de shows artísticos pagos com recursos públicos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento do disposto neste artigo, sem prejuízo da suspensão imediata da conduta, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma.

Art. 77. É proibido a qualquer candidato comparecer, nos 3 (três) meses que precedem o pleito, a inaugurações de obras públicas. Parágrafo único. A inobservância do disposto neste artigo sujeita o infrator à cassação do registro ou do diploma.

Aqui, a exemplo do ponto acima analisado, as recorrentes alegam ter ocorrido aproveitamento eleitoral. Analisam e defendem o ponto de vista de que os recorridos agiram com vistas a desequilibrar a paridade de armas que a legislação visa defender.

Contudo, não há um só fato, objetivamente indicado, que corrobore tal posicionamento. Note-se o teor da sentença, absolutamente irretocável, o qual transcrevo expressamente como razões de decidir (fls. 174-175 do RE n. 241-88):

Pois bem, em que pese as insurgências apresentadas pela representante, entendo que na espécie as irregularidades apontadas na inicial não se configuraram.

Vê-se que não há expressa vedação quanto à divulgação de obras inauguradas no pleito eleitoral pelo atual Prefeito Municipal. Ademais, consoante demonstrado pelos documentos acostados aos autos (fls. 57/70) tratam-se de obras destinadas a serviços na área da saúde e assistência social, essenciais à população, em curso há longa data, que seguiram seu trâmite regular, uma vez que inexistente nos autos demonstração quanto a inobservância dos prazos legais.

Corroborando com a prova documental há o depoimento prestado pelas testemunhas ouvidas em juízo dando conta que não houve a participação dos candidatos na cerimônia de inauguração das referidas obras, ou mesmo menção em seus discursos quanto ao pleito eleitoral e seus candidatos. A prova oral (mídia de fl. 135) colhida é unânime em informar que se tratam de obras importantes, que tiveram início há mais de ano e que o seu funcionamento era urgente, diante da precariedade dos atuais estabelecimentos de saúde existentes no Município, que não atendiam as necessidades da população. Também declararam que não foi realizada qualquer propaganda eleitoral custeada pela Municipalidade, que limitou-se a divulgar a inauguração e os novos locais de funcionamento da Unidade de Pronto Atendimento (UPA) e do Centro de Referência de Assistência Social (CRAS) aos munícipes.

Ou seja, há que se distinguir a realização da inauguração em si do indevido proveito desse mesmo evento.

Note-se que o posicionamento foi compartilhado pelo Ministério Público Eleitoral da origem, corroborado, aqui, no parecer do Procurador Regional Eleitoral. O Parquet, inclusive, salientou que algumas obras tiveram desenvolvimento lento, e que os recorrentes não lograram trazer aos autos elementos de prova suficientes a caracterizar as condutas alegadamente irregulares (fls. 139v.-140 do RE n. 241-88):

Conforme se pode depreender do extrato dos depoimentos, nenhuma das quatro pessoas ouvidas referiu qualquer irregularidade na atuação dos representados, referindo, apenas, a regular, embora, em alguns casos, lenta, execução de serviços e obras públicas licitamente conduzidas, os quais calharam de serem finalizados durante o período eleitoral sem que tal fato, por si só, possa ser considerado ilícito.

Importa salientar que o representante, embora intimado a indicar testemunhas aptas a comprovarem as alegações iniciais, deixou de apresentar testemunhas durante a audiência de instrução, o que, além de indicar pouco empenho em colaborar para o deslinde da demanda, confirma a tese dos representados, no sentido de que não há prova do cometimento das irregularidades ora sob análise.

A conclusão do parecer da PRE é, de fato, bastante clara (fl. 229v. do RE n. 241-88):

Portanto, a inauguração de obras, sem a participação de candidatos ou utilização de shows artísticos, bem como a realização de ensaibramento e pavimentação asfáltica, e a aquisição de caminhões e equipamentos de ginástica, num contexto maior, com outros elementos probatórios, em tese poderiam caracterizar abuso de poder político, contudo, no caso concreto trazido aos autos, de forma isolada, não configuram condutas vedadas aos agentes públicos.

Ademais, a inexistência de prova consubstancia, também, o mote principal para que os recursos não sejam providos no tocante ao episódio do “panfleto” - isso porque o fato de que o material constante à fl. 28 do processo n. 241-88.2016.6.21.0108 tenha circulado em um prédio público – Secretaria de Saúde –, não faz incidir, por si só, os comandos relativos às condutas vedadas, sobretudo porque não estão esclarecidas as circunstâncias da chegada do panfleto àquelas dependências.

A conduta poderia, em tese, ser considerada desobediência ao art. 73, I e II, da Lei n. 9.504/97:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

I - ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;

II - usar materiais ou serviços, custeados pelos Governos ou Casas Legislativas, que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos órgãos que integram;

[…]

Ocorre que, constante no processo n. 241-88.2016.6.21.0108, o “panfleto” resume-se a uma folha em tamanho de, aproximadamente, 30 centímetros de largura por 43 centímetros de comprimento, tratando-se de espécie de propaganda eleitoral bastante móvel. Centenas delas poderiam ter sido carregadas por qualquer pessoa até a edificação pública, apenas a título de exemplo.

Os testemunhos, aliás, davam conta de que a espécie de “santinho” tinha circulado por toda a cidade; vide o testemunho de José Roberto Pacheco, que ocupava o cargo de Secretário de Saúde à época dos fatos, que refere alguém tenha lhe mostrado:

MP: Onde o senhor teve acesso a esse panfleto?

Testemunha: Isso circulou dentro da Secretaria, lá alguém me mostrou, dei uma olhada, mas no cargo de secretário não se tem tempo para muita coisa. (Grifado)

E a sentença deu adequado desfecho ao item (fl. 175 do RE n. 241-88):

Da mesma forma, não há qualquer vedação a circulação do panfleto acostado à fl. 28, porquanto se trata de material de campanha, registrado perante a Justiça Eleitoral, não havendo qualquer indício de que tenha sido confeccionado às custas do erário público.

Entendo por negar provimento aos recursos, também neste ponto.

 

3. Da divulgação de propaganda institucional em período vedado.

Antecipo que, aqui, os recursos merecem provimentos parciais, na esteira do parecer do d. Procurador Regional Eleitoral.

Senão, vejamos.

A prova dos autos demonstra ter permanecido, no site da Prefeitura de Sapucaia do Sul, a veiculação de notícias de inaugurações e afins, durante o transcorrer do período vedado. Também houve aposição de notícias no perfil oficial da prefeitura, na rede social Facebook.

Note-se que, especialmente, a documentação juntada às fls. 26-28, 31-34, 60-66, 71-73, 75-77, 86-91, 110-112, 122-126 (RE n. 250-50), bem como o depoimento da testemunha Suzana Gaudino Tomaz, então ocupante do cargo de Diretora de Comunicação do Município de Sapucaia do Sul, faz constatar que houve publicidade institucional ilegal.

Em primeiro lugar, inexistentes as exceções do art. 73, VI, 'b', da Lei n. 9.504/97, pois não há concorrência de livre mercado ou, ainda, notícia de “grave e urgente necessidade pública”, reconhecida pela Justiça Eleitoral.

Ademais, as publicações em questão eram aptas, no período eleitoral, a beneficiar as candidaturas dos recorridos, pois vincularam a candidatura dos recorridos a obras e melhoramentos ocorrentes na cidade.

Dispõe o art. 73, VI, 'b', da Lei nº 9.504/97:

Art. 73 São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

[…]

VI – nos três meses que antecedem o pleito:

[…]

b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;

Com maiores minúcias: às fls. 26-28, 31-34, 60-66, 71-73, 75-77, 86-91, 110-112, 122-126 do processo n. 250-50.2016.6.21.0108, verifica-se que a Prefeitura de Sapucaia do Sul veiculou e manteve publicidade institucional em seu site oficial, bem como em seu perfil oficial no Facebook durante o período eleitoral. Trago o rol já evidenciado pelo d. Procurador Regional Eleitoral, com o conteúdo veiculado durante o período vedado (fl. 694 do RE n. 250-50)):

Em 30.9.2016: “Prefeitura realiza limpeza e patrolamento de ruas” (fls. 75-77);

Em 28.9.2016: “Prefeitura revitaliza ruas do bairro Pasqualini em Sapucaia” (fls. 89-90);

Em 27.9.2016: “Prefeitura de Sapucaia realiza pintura da sinalização viária” (fl. 122);

Em 26.9.2016: “Prefeitura de Sapucaia instala academias ao ar livre” (fls. 110-112) - “Prefeitura de Sapucaia realiza limpeza e manutenção nos cemitérios” (fl. 123);

Em 22.9.2016: “UPA 24 Horas de Sapucaia do Sul foi inaugurada na manhã desta quinta-feira” (fls. 60, 63, 66 e 73);

Em 22.9.2016: “Inaugurada UPA 24h em Sapucaia do Sul” (fls. 65 e 71);

Em 21.9.2016: “UPA 24 Horas será inaugurada amanhã em Sapucaia do Sul” (fl. 61) Em 15/09/2016: “Prefeitura de Sapucaia inaugura novo Centro de Referência em Assistência Social” (fls. 32-33); “Prefeitura de Sapucaia trabalha na limpeza e na sinalização viária das ruas” (Fl. 124);

Em 13.9.2016: “Sapucaienses contarão com UPA 24 Horas a partir da próxima semana” (fl. 62);

Em 09.9.2016: “Prefeitura de Sapucaia recolhe entulhos nos bairros” (fl. 125) Em 08/09/2016: “Quinto Centro de Referência em Assistência Social será inaugurado em Sapucaia do Sul” (fl. 31).

Efetivamente, tais publicações não poderiam ter sido realizadas no trimestre anterior à eleição.

Prática irregular, portanto, pois a partir do dia 2 de julho de 2016, a prefeitura somente estaria autorizada, como já dito, a realizar publicidade institucional em razão de grave e urgente necessidade pública, reconhecida pelo juízo eleitoral mediante pedido de autorização de publicidade, ou naqueles casos de concorrência de mercado, devido àquilo denominado por ZILIO como “cláusula suspensiva do direito de divulgação de publicidade institucional” (Zilio, Rodrigo López. Direito Eleitoral. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 5. ed., 2016, p. 613).

E segue o autor (p. 615), com a seguinte lição, na qual indica, inclusive, decisões do Tribunal Superior Eleitoral:

Para a caracterização do ilícito é desnecessário exigir qualquer reflexo da publicidade no processo eleitoral. Com efeito, a norma proibitiva é clara: veda-se, no período glosado, toda a publicidade institucional, e não apenas a propaganda institucional com caráter eleitoral. Como assentado pelo TSE: a) é “desnecessária a verificação de intuito eleitoreiro” para a configuração dessa conduta vedada (Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n. 719-90 – Rel. Min. Marcelo Ribeiro – j. 04.8.2011); b) “a divulgação do nome e da imagem do beneficiário da propaganda institucional não é requisito indispensável para a configuração da conduta vedada pelo art. 73, VI, b, da Lei n. 9504/97” (Agravo Regimental no Recurso Especial Eleitoral n. 999878-81 – Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior – j. 31.3.2011); c) a “proibição de publicidade institucional nos três meses que antecedem a eleição possui natureza objetiva e configura-se independentemente do momento em que autorizada a publicidade, bastando a sua manutenção no período vedado” e “o fato de a publicidade ter sido veiculada na página oficial do Governo do Paraná no Twitter, rede social de cadastro e acesso gratuito, não afasta a ilicitude da conduta” (Recurso Especial Eleitoral n. 1421-84 – Rel. Min. João Otávio Noronha – j. 09.6.2015.)

Ou seja, ainda que a publicidade institucional tenha conteúdo informativo, educativo ou de orientação social (e tal argumento é trazido pelos recorridos), ela é absolutamente vedada nos três meses que antecedem ao pleito, ressalvadas, apenas, as exceções legais. No caso posto, as matérias divulgadas no portal oficial da prefeitura reproduzem ações da administração local que seriam lícitas fora do período vedado, mas que cristalizam conduta vedada pela legislação eleitoral em vista a capacidade de ferir a paridade entre os candidatos.

A jurisprudência traz o caráter objetivo da desobediência, sendo desnecessário perquirir o desiderato da realização da publicidade institucional:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÕES 2014. GOVERNADOR E VICE-GOVERNADOR. CONDUTA VEDADA. ART. 73, VI, B, DA LEI 9.504/97. PUBLICIDADE INSTITUCIONAL EM PERÍODO VEDADO. ILÍCITO DE CARÁTER OBJETIVO. MULTA. BENEFICIÁRIO. INCIDÊNCIA. REJEIÇÃO.

Acórdão Embargado

1. Em julgamento unânime, esta Corte Superior proveu parcialmente recurso ordinário em Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE) para aplicar multa de R$ 5.350,00 a Luiz Fernando de Souza (Governador do Rio de Janeiro eleito em 2014), a Francisco Oswaldo Neves Dornelles (Vice-Governador) e à Coligação o Rio em 1º Lugar com base no art. 73, VI, b e §§ 4º e 8º, da Lei 9.504/97.

2. Assentou-se, em suma, prática de propaganda institucional, no sítio oficial do Governo do Estado, nos três meses que antecederam o pleito.

3. Francisco Dornelles opôs embargos de declaração.

Apreciação dos Embargos

4. O suposto vício apontado denota propósito do embargante de rediscutir matéria já decidida, providência inviável na via aclaratória. Precedentes.

5. A divulgação de publicidade institucional em período vedado constitui ilícito de natureza objetiva e independe de conteúdo eleitoreiro. Precedentes.

6. Para incidência da sanção, não se exige que a conduta tenha sido praticada diretamente por partidos políticos, coligações e candidatos, bastando que qualquer um deles figure como beneficiário, nos termos do art. 73, § 8º, da Lei 9.504/97 e de precedentes desta Corte.

Conclusão

7. Embargos de declaração rejeitados.

(TSE, Embargos de Declaração em Recurso Ordinário n. 378375, Acórdão de 27.9.2016, Relator Min. ANTONIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 199, Data 17.10.2016, Páginas 36-37.)

Além, é indiferente que a publicidade institucional tenha gerado custos:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2014. GOVERNADOR. REPRESENTAÇÃO. CONDUTA VEDADA AOS AGENTES PÚBLICOS. PUBLICIDADE INSTITUCIONAL. ART. 73, VI, B, DA LEI 9.504/97. CONFIGURAÇÃO. MULTA. DESPROVIMENTO.

1. O recurso cabível no caso é o especial, pois na inicial pugnou-se apenas pela imposição de multa aos agravantes.

2. A conduta vedada do art. 73, VI, b, da Lei 9.504/97 - proibição de publicidade institucional nos três meses que antecedem a eleição - possui natureza objetiva e configura-se independentemente do momento em que autorizada a publicidade, bastando a sua manutenção no período vedado. Precedentes.

3. No caso dos autos, a partir da moldura fática contida no acórdão regional, é incontroverso que no período vedado houve a divulgação de postagens na página oficial do Governo do Estado do Paraná no facebook noticiando os feitos da administração chefiada pelo agravante Carlos Alberto Richa e contendo fotos de reunião realizada entre ele e alguns vereadores.

4. O fato de a publicidade ter sido veiculada na página oficial do Governo do Paraná no facebook, rede social de cadastro e acesso gratuito, não afasta a ilicitude da conduta.

5. Manutenção da multa imposta no mínimo legal a cada um dos agravantes.

6. Agravo regimental desprovido.

(TSE, Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n. 149019, Acórdão de 24.9.2015, Relator Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 209, Data 05.11.2015, Página 62.)

No que tange à responsabilidade do então mandatário pela propaganda institucional veiculada na página eletrônica oficial da Prefeitura de Sapucaia do Sul – VILMAR BALLIN, Prefeito no quadriênio 2012-2016 –, o Tribunal Superior Eleitoral firmou o entendimento de que o Chefe do Poder Executivo é o responsável pela ilicitude em período vedado, pois é sua atribuição zelar pelo conteúdo publicado nos espaços oficiais do Poder Executivo Oficial:

ELEIÇÕES 2014. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO. CONDUTA VEDADA A AGENTE PÚBLICO CONSUBSTANCIADA NA DIVULGAÇÃO DE PUBLICIDADE INSTITUCIONAL NOS 3 MESES ANTERIORES À ELEIÇÃO. DIVULGAÇÃO DE VÍDEO QUE DESTACA OBRA REALIZADA PELO GOVERNO DO ESTADO DO CEARÁ, EM SEU SÍTIO ELETRÔNICO OFICIAL, DURANTE PERÍODO VEDADO PELA LEGISLAÇÃO ELEITORAL. ALÍNEA B DO INCISO VI DO ART. 73 DA LEI 9.504/97. DESPROVIMENTO.

1. Segundo preceitua o caput do art. 1.013 do CPC/2015 (art. 515, caput do CPC/73), ao se estabelecer a profundidade da cognição a ser exercida por este Tribunal, deve ser respeitada a extensão fixada nas razões recursais. Além disso, consoante já decidiu esta Corte, admite-se o enfrentamento de matéria arguida pela parte não sucumbente em contrarrazões (RO 504-06/MT, Rel. designado Min. DIAS TOFFOLI, DJe 6.8.2015). Portanto, fica inviável o exame de questão não devolvida ao conhecimento deste Tribunal por meio das razões ou contrarrazões recursais.

2. É vedada a inovação de tese recursal em Agravo Interno. Precedentes: AgR-REspe 4190-49/MG, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 31.3.2016; e AgR-AI 437-24/RJ, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 20.6.2014.

3. O Chefe do Poder Executivo à época dos fatos é parte legítima para figurar no polo passivo da Representação, tendo em vista que, do acervo fático dos autos, extrai-se que a publicidade institucional questionada foi efetivamente veiculada em sítio eletrônico oficial do Governo do Estado, havendo, portanto, vínculo concreto entre aquele e a conduta ilícita perpetrada.

4. O Chefe do Poder Executivo, na condição de titular do órgão em que veiculada a publicidade institucional em período vedado, é por ela responsável, haja vista que era sua atribuição zelar pelo conteúdo divulgado na página eletrônica oficial do Governo do Estado. Precedentes: AgR-REspe 500-33/SP, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 23.9.2014; e AgR-REspe 355-90/SP, Rel. Min. ARNALDO VERSIANI, DJe 24.5.2010.

5. Agravo Interno desprovido.

(TSE, Agravo Regimental em Recurso Ordinário n. 119388, Acórdão de 13.10.2016, Relator Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 26.10.2016, Página 25.)

Ainda quanto à penalização, também os então candidatos a prefeito, LUIS ROGÉRIO, e a vice-prefeito, ARLÊNIO, devem ser responsabilizados.

Merece destaque o comando do art. 73, § 8º, da Lei n. 9.504/97, o qual aplica “as sanções do § 4º aos agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que delas se beneficiarem”, razão pela qual a sanção há de ser aplicada a todos, conforme exatamente § 4º do art. 73 da Lei n. 9.504/97:

§ 4º O descumprimento do disposto neste artigo acarretará a suspensão imediata da conduta vedada, quando for o caso, e sujeitará os responsáveis a multa no valor de cinco a cem mil UFIR.

Dessa forma, para que reste claro: a sanção há de ser aplicada tanto ao agente público responsável pelo órgão (então Prefeito de Sapucaia do Sul, VILMAR BALLIN) que publicou a notícia, como, no caso, aos candidatos beneficiados (LUIS ROGÉRIO LINK e ARLÊNIO DA SILVA), independentemente da sua participação ativa na prática do ilícito.

ELEIÇÕES 2012. RECURSO ESPECIAL. FAC-SÍMILE. DISPENSABILIDADE. APRESENTAÇÃO. ORIGINAIS. APLICAÇÃO. RES.-TSE N. 21.711/2004. AÇÕES. ELEITORAIS. PREVALÊNCIA. RATIO PETENDI SUBSTANCIAL. ABUSO DE PODER. NÃO CONFIGURAÇÃO. DESVIRTUAMENTO. FESTIVIDADE PRIVADA. PATROCÍNIO. PREFEITURA. PROMOÇÃO. PESSOAL. BENEFÍCIO. CANDIDATURA. CONDUTA VEDADA. ART. 73, I, DA LEI N. 9.504/97. CESSÃO. BENS. MUNICÍPIO. INCIDÊNCIA. MULTA. PARCIAL PROVIMENTO.

[...]

3. O desvirtuamento de festividade tradicional, de caráter privado, mas patrocinada pela prefeitura local, em favor da campanha dos então investigados, embora não evidencie, na espécie, o abuso do poder econômico e político, ante a ausência de gravidade das circunstâncias que o caracterizaram, configura a conduta vedada do art. 73, I, da Lei n. 9.504/97, uma vez que os bens cedidos pela municipalidade para a realização do evento acabaram revertendo, indiretamente, em benefício dos candidatos.

4. De acordo com o art. 73, § 8º, da Lei n. 9.504/97, estarão sujeitos à multa do § 4º os agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas, bem como os partidos, coligações e candidatos que se beneficiarem com a prática ilícita, sendo, portanto, desnecessária a demonstração da participação ativa do candidato, para a aplicação da penalidade pecuniária.

5. No caso, é suficiente a aplicação tão somente da pena de multa, porquanto a cassação dos diplomas se revelaria, no contexto dos autos, medida desproporcional à ilicitude cometida, uma vez não prejudicada a normalidade do pleito, tampouco a essência do processo democrático, pela disputa livre e equilibrada entre os candidatos.

6. Recursos especiais parcialmente providos, para afastar as sanções de inelegibilidade e cassação do diploma, aplicando-se, contudo, multa individual aos representados no valor de 50 mil (cinquenta mil) UFIRs, com fundamento no art. 73, § 4º, da Lei n. 9.504/97.

(TSE, Recurso Especial Eleitoral n. 13433, Acórdão de 25.8.2015, Relator Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Relator designado Min. JOSÉ ANTÔNIO DIAS TOFFOLI, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 189, Data 05.10.2015, Página 137)

 

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PUBLICIDADE INSTITUCIONAL. PERÍODO VEDADO. MULTA. APLICAÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. DESPROVIMENTO.

1. Basta a veiculação da propaganda institucional nos três meses anteriores ao pleito para a caracterização da conduta prevista no art. 73, VI, b, da Lei n. 9.504/97, independentemente do momento em que autorizada.

2. Não se pode eximir os representados da responsabilidade pela infração, ainda que tenha ocorrido determinação em contrário, sob pena de ineficácia da vedação estabelecida na legislação eleitoral.

3. Ainda que nem todos os representados tenham sido responsáveis pela veiculação da publicidade institucional, foram por ela beneficiados, motivo pelo qual também seriam igualmente sancionados, por expressa previsão do § 8º do art. 73 da Lei n. 9.504/97.

4. Divergência jurisprudencial não configurada.

5. Agravo regimental desprovido.

(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n. 35517, Acórdão de 01.12.2009, Relator Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 18.02.2010, Página 26)

Na aplicação da penalidade propriamente dita, há incidência dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, realizando-se a ponderação entre o bem jurídico tutelado pela norma, qual seja, a manutenção da paridade de armas na disputa eleitoral, bem como a gravidade da conduta, em si mesma.

Na espécie, muito embora contrários à lei de regência, os atos praticados pela Prefeitura de Sapucaia do Sul não tiveram gravidade intensa o suficiente para, isoladamente, desequilibrarem o pleito.

Não houve, nessa linha, malferimento à normalidade e à legitimidade das eleições. Note-se julgado do e. TSE, no sentido da necessidade da intervenção minimalista da Justiça Eleitoral no resultado das urnas, como tenho defendido em votos anteriores:

ELEIÇÕES 2008. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. ABUSO DE PODER ECONÔMICO E POLÍTICO. DECLARAÇÃO DE INELEGIBILIDADE. DESPROVIMENTO.

1. A atuação da Justiça Eleitoral deve ocorrer de forma minimalista, tendo em vista a possibilidade de se verificar uma judicialização extremada do processo político eleitoral, levando-se, mediante vias tecnocráticas ou advocatícias, à subversão do processo democrático de escolha de detentores de mandatos eletivos, desrespeitando-se, portanto, a soberania popular, traduzida nos votos obtidos por aquele que foi escolhido pelo povo. A posição restritiva não exclui a possibilidade de a Justiça Eleitoral analisar condutas à margem da legislação eleitoral. Contudo, para afastar legalmente determinado mandato eletivo obtido nas urnas, compete a esta Justiça especializada, com base na compreensão da reserva legal proporcional e em provas lícitas e robustas, verificar a existência de grave abuso, suficiente para ensejar a severa sanção da cassação de diploma e/ou declaração de inelegibilidade.

2. Quanto ao abuso de poder, nos termos da nova redação do art. 22, inciso XVI, da Lei Complementar n. 64/1990, não se analisa mais a potencialidade de a conduta influenciar no pleito (prova indiciária da interferência no resultado), mas "a gravidade das circunstâncias que o caracterizam". Todavia, por se referir ao pleito de 2008, aplica-se ao caso dos autos a jurisprudência da época que ainda condicionava a configuração do abuso de poder à análise da potencialidade apta a desequilibrar o pleito.

3. Subsiste interesse recursal em decorrência do advento da Lei Complementar n. 135/2010.

4. Abuso do poder político e econômico. Doação de material esportivo mais de 1.000 pares de tênis distribuídos em junho e julho de 2008 com ampla divulgação, atingindo praticamente todos os alunos da rede pública municipal. O acórdão regional demonstrou que: i) o programa social não se encontrava em execução orçamentária em 2007, tampouco existia lei a amparar a doação realizada por meio de abertura de créditos adicionais especiais, porquanto a lei que os haveria aprovado também teria condicionado sua utilização ao exercício do ano de 2007; ii) a conduta teve potencialidade para desequilibrar a eleição.

5. Inviável no caso concreto novo reenquadramento jurídico dos fatos, pois necessário seria o reexame das provas dos autos, o que não se admite em recurso especial eleitoral.

6. Recurso desprovido.

(TSE, Recurso Especial Eleitoral n. 1627021, Acórdão de 30.11.2016, Relator Min. GILMAR MENDES, Publicação: DJE - Diário de Justiça eletrônico, Data 20.3.2017, Página 90) (Grifei.) 

Portanto, tenho que a sanção a ser aplicada é a pecuniária, mantendo-se hígidos os mandatos eletivos, uma vez que foram obtidos legitimamente nas urnas, em pleito transcorrido em circunstâncias normais. A excepcional intervenção no exercício dos mandatos refletiria na democracia representativa, e seria demasiado grave ao caso dos autos.

Nessa linha, o c. Tribunal Superior Eleitoral tem decidido, há muito:

Eleições 2006. Deputado estadual. Atuação parlamentar. Divulgação. Internet. Sítio da Assembléia Legislativa do Estado de Rondônia. Propaganda Institucional. Conduta Vedada (art. 73, VI, b, da Lei n. 9.504/97). Reconhecimento pela Corte regional. Aplicação de multa. Cassação do registro de candidatura. Ausência. Juiz Auxiliar. Competência.

- A prática da conduta vedada do art. 73 da Lei das Eleições não conduz, necessariamente, à cassação do registro ou do diploma, cabendo ao magistrado realizar o juízo de proporcionalidade na aplicação da pena prevista no parágrafo 5º do mesmo dispositivo legal. Precedentes.

- "Se a multa cominada no § 4º é proporcional à gravidade do ilícito eleitoral, não se aplica a pena de cassação" (Ac. nº 5.343/RJ, rel. Min. Gomes de Barros).

- O juiz auxiliar é competente para julgar as representações e reclamações por descumprimento da Lei nº 9.504/97, e aplicar as sanções correspondentes (art. 96, § 3º, da Lei das Eleições).

- Recursos desprovidos.

(TSE, Recurso Especial Eleitoral n. 26905, Acórdão de 16.11.2016, Relator Min. JOSÉ GERARDO GROSSI, Publicação: DJE - Diário de Justiça, Data 19.12.2006, Página 225) (Grifei.)

Destarte, tendo em vista que ocorreram publicações em dois locus da rede mundial de computadores – site oficial da Prefeitura de Sapucaia do Sul e perfil oficial da Prefeitura de Sapucaia do Sul no Facebook –, bem como os efeitos que as publicidades tiveram nas eleições municipais de 2016 e os cargos que cada um dos recorridos ocupava ou concorria, tenho por fixar as multas individuais em patamares variáveis, mas sempre mais próximos ao mínimo legal (de 5.000 UFIR) do que o teto (de 100.000 UFIR).

As penas pecuniárias são, portanto, de R$ 10.641,00 (dez mil seiscentos e quarenta e um reais), aplicadas de forma individual a VILMAR BALLIN (então prefeito à época dos fatos) e a LUIS ROGÉRIO LINCK (candidato eleito ao cargo de prefeito), e de R$ 5.320,50 (cinco mil trezentos e vinte reais com cinquenta centavos) aplicada a ARLÊNIO DA SILVA, visto que este concorreu e ocupa o cargo de vice-prefeito.

 

Diante do exposto, e nos termos da fundamentação, VOTO para prover parcialmente os recursos interpostos nos processos n. 241-88.2016.6.21.0108 e n. 250-250.2016.6.21.0108, aplicando-se multa:

- a VILMAR BALLIN, no valor de R$ 10.641,00 (dez mil seiscentos e quarenta e um reais);

- a LUIS ROGÉRIO LINCK, no valor de R$ 10.641,00 (dez mil seiscentos e quarenta e um reais);

- a ARLÊNIO DA SILVA, no valor de R$ 5.320,50 (cinco mil trezentos e vinte reais com cinquenta centavos).