RELATÓRIO

Trata-se de recurso eleitoral interposto por ALVARO RAUL DE SOUZA ZANOLETE em face da sentença do Juízo da 18ª Zona – Dom Pedrito (fl. 16 e verso), que de plano indeferiu a inicial de representação por captação ilícita de sufrágio, relativamente ao pleito de 2016, proposta em face dos recorridos MARIO AUGUSTO DE FREIRE GONÇALVES e ALBERTO RODRIGUES, ante o reconhecimento da ocorrência de litispendência e/ou coisa julgada com a Ação de Investigação Judicial Eleitoral de n. 120-39.2016.6.21.0018, nos termos do art. 485, inc. V, do atual Código de Processo Civil.

Em suas razões (fls. 24-30), o recorrente assevera, preliminarmente, a inocorrência de litispendência e/ou coisa julgada, visto figurarem, no presente feito, partes diversas da referida AIJE, a qual restou julgada sem análise do mérito. No mérito, postula a reforma da decisão, para ser julgada procedente a representação.

Com contrarrazões (fls. 36-41), nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral opinou pelo provimento do recurso, para que seja anulada a sentença e determinado o retorno dos autos à origem para regular processamento (fls. 45-48).

É o relatório.

 

VOTO

O recurso é tempestivo (fl. 23) e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.

Trata-se de representação eleitoral proposta por Alvaro Raul de Souza Zanolete, então candidato a prefeito de Dom Pedrito pela Coligação União Democrática e Socialista, contra Mario Augusto de Freire Gonçalves e Alberto Rodrigues, eleitos, respectivamente, prefeito e vice daquele município no pleito de 2016, por suposta prática de captação ilícita de sufrágio.

A inicial narrou que os representados, enquanto candidatos às eleições majoritárias do ano de 2016, sob o pretexto de distribuir convites para a comemoração de aniversário de terceira pessoa, teriam oferecido um almoço aos convidados em troca de voto, conduta que configuraria captação ilícita de sufrágio, nos termos do art. 41-A da Lei n. 9.504/97:

Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinquenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar n. 64, de 18 de maio de 1990.

Requereu-se a cassação do registro ou do diploma dos representados Mário Augusto e Alberto e sua condenação às penas de multa e reclusão, além de inelegibilidade por 8 (oito) anos.

Sobreveio decisão extinguindo o processo, sem resolução do mérito, em razão de litispendência e/ou coisa julgada com a Ação de Investigação Judicial Eleitoral de n. 120-39.2016.6.21.0018, com pedido e causa de pedir, em tese, idênticos à presente.

Assim, cumpre analisar, na espécie, se restaria configurada situação de litispendência e/ou coisa julgada entre a presente lide e a citada ação de investigação.

Os institutos da coisa julgada e da litispendência têm por finalidade evitar o retrabalho judicial e obstar a instabilidade social causada pela solução desigual de casos idênticos.

Com efeito, o ordenamento jurídico pátrio repudia a reprodução de ações entre as mesmas partes para solução de um mesmo litígio. Para tanto, prevê soluções processuais para evitar a possibilidade de causas idênticas receberem decisões divergentes.

O art. 337 do Código de Processo Civil descreve, em seus §§ 1º, 2º, 3º e 4º, a coisa julgada e a litispendência:

Art. 337.

[...]

§ 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso.

§ 4º Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado.

[…]

Depreende-se da leitura do texto legal acima que para a ocorrência de ambos os institutos é impositivo tratar-se de ações idênticas, ou seja, que haja a “tríplice identidade” entre os elementos das demandas envolvidas (partes, causa de pedir e pedido). O que os distingue é unicamente o momento de sua configuração no tempo – há litispendência quando estão em curso duas ou mais ações idênticas, e coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por sentença definitiva.

A esse respeito, a doutrina de Nelson Nery Junior (Código de Processo Civil Comentado. 11. ed. Porto Alegre: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 595) nos ensina que:

As partes devem ser as mesmas, não importando a ordem delas nos polos das ações em análise. A causa de pedir, próxima e remota (fundamentos de fato e de direito, respectivamente), deve ser a mesma nas ações, para que se as tenha como idênticas. O pedido, imediato e mediato, deve ser o mesmo: bem da vida e tipo de sentença judicial. Somente quando os três elementos, com suas seis subdivisões, forem iguais é que as ações serão idênticas.

No mesmo sentido a jurisprudência, inclusive desta Corte:

RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÕES 2006. REPRESENTAÇÃO (ART. 41-A DA LEI Nº 9.504/97). CASSAÇÃO DOS DIPLOMAS. DEPUTADOS FEDERAL E ESTADUAL. ASSISTENCIALISMO. ALBERGUES. HOSPEDAGEM GRATUITA. DESCARACTERIZAÇÃO. CAPTAÇÃO DE SUFRÁGIO. PEDIDO DE VOTOS. PROVA. AUSÊNCIA. RECURSO PROVIDO.

1. A representação fundada no art. 41-A da Lei nº 9.504/97 pode ser aforada até a data da diplomação. Preliminar de preclusão rejeitada.

2. Inocorrência de litispendência, coisa julgada e conexão, pois, à evidência, muito embora exista convergência em relação ao pedido, as indigitadas representações possuem partes e causa de pedir diferentes. De outra parte, em se tratando de ações diversas e autônomas, não há fundamento razoável para a também pretendida reunião de processos, especialmente, quando a lide já se encontra em fase avançada de julgamento. Preliminares rejeitadas.

3. No caso dos autos, não há prova cabal de que o oferecimento da hospedagem gratuita era feito com o especial fim de agir a que alude o art. 41-A da Lei das Eleições.

4. Recursos providos para afastar as penas de cassação dos diplomas e de multa.

(TSE – RO 1367 – Rel. Min. Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira – DJE de 17.6.2009.)

 

Recurso. Representação. Propaganda eleitoral. Coisa julgada. Eleições 2016.

Demonstrada a existência de outra representação - em que já houve o trânsito em julgado da decisão de improcedência - com partes, pedido e causa de pedir idênticos aos do feito sob análise.

A sentença de mérito transitada em julgado impede a propositura de novas demandas com a mesma causa de pedir e com as mesmas partes.

Provimento negado.

(TRE-RS – RE 294-38 – Rel. Dr. Luciano André Losekann – P. Sessão do dia 7.12.2016.)

 

Recurso. Representação. Direito de resposta. Propaganda eleitoral. Internet. Matéria ofensiva. Litispendência. Eleições 2016.

Improcedência da representação com pedido de direito de resposta no primeiro grau.

Suposta publicação de reportagem jornalística em sítio da internet com conteúdo ofensivo, relacionando a candidata da coligação recorrente a personagem corrupto de filme.

1. Pedido de proibição de nova vinculação. Existência de pretérita representação com partes, causa de pedir e pedido coincidentes, em tramitação neste Tribunal. Caracterizada a litispendência, com a permanência do curso processual da ação anteriormente ajuizada e extinção da presente.

2. Pedido de condenação em sanção penal. Caracterizadas a ilegitimidade de parte e a ausência de pressupostos para desenvolvimento válido do processo, haja vista a legitimidade do Ministério Público Eleitoral para propor ação de natureza penal, mediate rito próprio.

Extinção sem resolução do mérito.

(TRE-RS – RE 321-02 – Rel. Dr. Jamil Andraus Hanna Bannura – P. Sessão do dia 27.9.2016.) (Grifei.)

Cotejando as demandas sob apreciação, não vislumbro a ocorrência de litispendência/coisa julgada, tal como compreendeu o magistrado sentenciante.

Explico.

No presente caso, o magistrado de primeiro grau indeferiu a petição inicial ao argumento de que, in verbis:

Vistos, etc. [...]

A Coligação União Democrática e Socialista, da qual era candidato a prefeito justamente o ora autor Álvaro Raul de Souza Zanolette, deduziu idêntico pedido e causa de pedir na AIJE 12039, a qual foi julgada improcedente neste grau de jurisdição (documento incluso).

Logo, tratando-se de legitimidade CONCORRENTE (partido político, coligação, candidato ou MP - art. 22, caput, da Lei 64/90), a qual já foi exercida por um dos colegitimados, verifica-se, ss.m.j., litispendência/coisa julgada, pois os efeitos do decisum atingem a todos os que detinham legitimidade para ajuizá-la. […]

Portanto, rogando vênia a entendimentos contrários, inviável conhecer novamente a causa que já foi julgada, pois o conceito de “parte” no processo deve ser relativizado em casos de colegitimidade.

Ex positis, indefere-se a petição inicial.

Entretanto, embora o pedido e a causa de pedir possam ser os mesmos, como reconhecido pelo magistrado, distintas são as partes componentes tanto do polo ativo quanto do passivo em ambas as ações.

Com efeito, na ação pretérita (AIJE 120-39), figura, no polo ativo, a Coligação União Democrática e Socialista e, no passivo, a Coligação União Por Dom Pedrito.

Já a presente representação foi ajuizada por Alvaro Raul de Souza Zanolete, candidato a prefeito de Dom Pedrito no pleito de 2016 pela Coligação União Democrática e Socialista, em face dos candidatos eleitos a prefeito e vice daquele município pela Coligação União Por Dom Pedrito, respectivamente Mario Augusto de Freire Gonçalves e Alberto Rodrigues.

Note-se, portanto, que, apesar da ocorrência de colegitimação ativa entre os autores de ambas as ações – Coligação União Democrática e Socialista e o candidato a prefeito Alvaro Raul de Souza Zanolete –, no polo passivo a ação precedente foi intentada contra parte diversa e ilegítima.

Isso porque, nas ações fundadas no art. 41-A da Lei n. 9.504/97, existe litisconsórcio passivo necessário entre o candidato a prefeito e o candidato a vice de sua mesma chapa, porquanto, em caso de provimento, a sanção consistirá na cassação do diploma, que é imputável tão somente aos candidatos, facultando-se à coligação e aos partidos figurar no polo passivo apenas na condição de assistentes simples.

Por oportuno, peço vênia para aqui reproduzir excerto do acórdão exarado nos autos da AIJE 120-39, acima referida, de relatoria do Des. Carlos Cini Marchionatti:

[…] A partir da estrutura normativa do art. 41-A em menção, ao referir de forma expressa condutas praticadas por candidato, a presença deste na ação como parte processual é imprescindível e de fundamental importância, na medida que ele é o responsável pela conduta. Na hipótese de ele não ser chamado a integrar a lide, remanesceriam os demais representados na peculiar e incomum posição de defender a inocorrência da infração ou a legalidade de ato cometido pelo candidato, mas terceiro que não participa do processo.

Dentre os pedidos deduzidos na petição inicial está expressamente o da cassação do diploma, sendo inadmissível, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, o processamento da ação sem que os candidatos integrantes da chapa majoritária no pleito de 2016 atuem na condição de litisconsortes passivos necessários, nos moldes da orientação consolidada pelo Tribunal Superior Eleitoral no enunciado da Súmula n. 38:

'Nas ações que visem à cassação de registro, diploma ou mandato, há litisconsórcio passivo necessário entre o titular e o respectivo vice da chapa majoritária.'

Assim, a ausência de formação de litisconsórcio passivo necessário importaria a nulidade da sentença, do que decorreria a restituição do processo ao juízo para integração das partes necessárias como candidatos a prefeito e vice-prefeito, sob pena de extinção do processo sem julgamento de mérito, de acordo as regras dispostas no art. 115, inc. I e parágrafo único, do Código de Processo Civil.

[...]

O entendimento encontra-se pacificado por iterativa jurisprudência, conforme exemplificam os seguintes julgados:

Recursos. Captação ilícita de sufrágio. Artigo 41-A da Lei n. 9.504/97. Vereador. Eleições 2012.

Inúmeras promessas e doações com o único objetivo de captar ilegalmente o voto dos eleitores. Representação julgada procedente no juízo originário. Cassação do diploma e imposição de sanção pecuniária. Pretensão de cômputo dos votos recebidos pelo candidato para a legenda pela qual disputou a eleição. Indeferimento do pedido.

[...]

Matéria preliminar afastada. Integram o polo passivo da demanda o candidato e qualquer pessoa que tenha praticado ou concorrido para a prática do ilícito, inclusive terceiro que não detenha a condição de candidato. Por outro lado, não há litisconsórcio passivo necessário entre o candidato e seu partido político ou coligação, em representações por captação de sufrágio. Observados os pressupostos legais para a medida interventiva de quebra de sigilo telefônico, sendo absolutamente suficientes os motivos para seu deferimento. As degravações realizadas pelo Ministério Público Eleitoral não representam qualquer prejuízo à defesa ou invalidade ao processo. Ademais, oportunizado às partes amplo acesso e cópia integral do áudio das interceptações.

[...]

(TRE-RS – RE 67507 – Rel. DES. FEDERAL CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ – DEJERS de 6.6.2013.)

 

Recurso Eleitoral. Ação de Investigação Judicial Eleitoral. Captação ilícita de sufrágio e abuso de poder econômico. Candidatos a Prefeito e Vice-Prefeito. Cassação dos mandatos e inelegibilidade do Vice-Prefeito.

Recursos dos investigados (segundo e terceiro recorrentes)

Agravo retido. Indeferimento de requerimento para notificar a Coligação pela qual concorreram os investigados, a fim de que integrasse a lide. Inexistência de litisconsórcio passivo necessário. Agravo retido a que se nega provimento.

Preliminar de impossibilidade jurídica da sanção de cassação do diploma em AIJE julgada após as eleições. Decreto condenatório fundado no art. 41-A da Lei n° 9.504/97. Entendimento jurisprudencial. Rejeitada.

[...]

(TRE-MG – RE 6320 – Rel. BENJAMIN ALVES RABELLO FILHO – DJEMG de 30.9.2009.)

Impende aqui pontuar que a mencionada AIJE 120-39 foi originalmente julgada improcedente pelo Juízo da 18ª Zona, que entendeu inexistirem provas da configuração de captação ilícita de sufrágio prevista no art. 41-A da Lei n. 9.504/97 (fls. 17-19). Já em grau recursal, a demanda foi extinta, com resolução de mérito, com fundamento no art. 22, § 1º, da Resolução TSE n. 23.462/15 c/c o art. 487, inc. II, do CPC, pois, como dito anteriormente, tendo sido ajuizada à coligação sem a inclusão obrigatória, como representados, dos candidatos que concorreram aos cargos de prefeito e vice, operou-se a decadência do direito de ação pelo decurso do prazo para emenda da inicial, qual seja, a data da diplomação dos eleitos, que, no caso, ocorreu em 19.12.2016.

Em consulta ao Sistema de Acompanhamento de Documentos e Processos desta justiça especializada, verifiquei que o referido decisum transitou em julgado em 01.02.2017.

No ponto, imperativo considerar que o art. 506 do novel CPC é bastante claro no sentido de que “A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros”.

Dessa forma, ao estabelecer os limites subjetivos da coisa julgada, o dispositivo indica quais os sujeitos serão atingidos pela imutabilidade do comando emergente.

A regra geral, decorrente das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, é a de que a coisa julgada vincula somente as partes integrantes do processo, porque ninguém pode perder um direito em decorrência de um processo judicial em que não teve ampla oportunidade de se defender.

No sistema normativo brasileiro, apenas de forma excepcional os efeitos da coisa julgada podem se projetar sobre aqueles que não participaram da relação processual – é o denominado efeito reflexo da coisa julgada. Esse é o caso do sujeito colegitimado para ingressar com uma ação, que poderia ter sido parte no processo, na qualidade de litisconsorte unitário facultativo ativo, mas não foi. Ficará ele vinculado aos efeitos da coisa julgada produzida pela decisão proferida na causa. Exige-se, porém, que a ação se dirija aos mesmos sujeitos que integraram o polo passivo no pleito originário.

Não é o que se verifica no presente processo, entretanto.

Na espécie, é fato que a demanda foi proposta por titular de legitimação concorrente. Mas, diferentemente do que ocorreu na ação que a precedeu, a presente representação dirige-se contra a parte legítima.

Dessa maneira, não havendo, nas ações tidas por litispendentes, identidade entre as partes demandadas, a Representação de n. 219-09.2016.6.21.0018 constitui, na verdade, pleito diverso, e não uma nova propositura da demanda anterior.

Nessa direção o parecer do ilustre Procurador Regional Eleitoral (fls. 45-48), do qual extraio o seguinte trecho, que adoto também como razões de decidir:

[…] O magistrado a quo indeferiu a inicial da presente representação sob o argumento de que haveria litispendência com a AIJE nº 120-39.2016.6.21.0018, eis que os pedidos e a causa de pedir de ambas as ações seriam idênticos.

Contudo, para que reste configurada a litispendência entre duas ações, é preciso que se verifique, além da coincidência da causa de pedir e pedido, a identidade das partes, conforme os seguintes precedentes do TSE:

ELEIÇÕES 2012. RECURSOS ESPECIAIS ELEITORAIS. AIJES. PREFEITO, VICE-PREFEITO E VEREADORES. PRELIMINARES. AFASTAMENTO. MÉRITO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ARRECADAÇÃO E GASTOS ILÍCITOS DE RECURSOS DE CAMPANHA ELEITORAL. ABUSO DO

PODER ECONÔMICO. REEXAME. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. Ações de investigação judicial eleitoral fundadas nos mesmos fatos devem ser reunidas para julgamento conjunto, a fim de evitar decisões conflitantes.

2. Não há litispendência entre ações de investigação judicial eleitoral que possuam partes e causa de pedir distintas. Na espécie, além de não haver identidade de partes, a causa de pedir da AIJE 653-10 é mais ampla que a da AIJE 652-25.

[...]

10. Recursos especiais eleitorais desprovidos.

(Recurso Especial Eleitoral n. 65225, Acórdão, Relator Min. João Otávio de Noronha, Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Data 02.5.2016, Página 54.) (Grifado.)

 

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÕES DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. ABUSO DO PODER ECONÔMICO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. LITISPENDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTOS NÃO INFIRMADOS. DESPROVIMENTO.

1. A teor do que dispõe o art. 301, § 1º e 2º, do CPC, para que haja a litispendência é indispensável que as ações ajuizadas possuam tríplice identidade, ou seja, as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. In casu, não obstante a base fática discutida nas ações de investigação judicial ajuizadas seja a mesma, as causas de pedir próximas e os pedidos formulados são distintos, o que afasta, como corretamente decidido pela Corte Regional, o fenômeno da litispendência.

2. Inviável o agravo regimental que não ataca os fundamentos da decisão hostilizada. Súmula nº 182/STJ.3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(Agravo de Instrumento n. 410480, Acórdão, Relator Min. Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira.) (Grifado.)

[...]

À semelhança do ilustre Procurador Regional Eleitoral, não desconheço o entendimento jurisprudencial segundo o qual se pode cotejar ações eleitorais pelo critério da "relação jurídica base" para determinar a ocorrência ou não de litispendência ou coisa julgada em determinado contexto litigioso.

Agrego algumas considerações a respeito.

Do exame dos julgados apontados no parecer de fls. 45-48 (REspe n. 3-48, Rel. Ministro Henrique Neves, DJE de 10.12.2015 e REspe n. 544, Rel. Min. Maria Thereza Rocha de Assis Moura, DJE de 25.4.2016), verifica-se que, diferentemente do presente caso, discutiu-se ali a possibilidade de reconhecimento de litispendência/coisa julgada entre os feitos eleitorais, por se tratar de ações autônomas com causa de pedir e consequências jurídicas distintas.

Extrai-se, também, que o Tribunal Superior definiu somente ser possível cogitar-se de litispendência/coisa julgada quando verificada plena identidade de fatos e provas já examinados pela instância julgadora em feito anterior, sendo, entretanto, possível o reexame dos mesmos fatos quando a primeira ação é julgada improcedente por insuficiência de provas.

Dessa sorte, considerando que a ação precedente, repito, foi julgada improcedente pelo juízo de piso por ausência de provas e extinta por este Tribunal em virtude de decadência do direito de ação pelo decurso do prazo para emenda da inicial, a hipótese dos autos encontra-se abrigada pela exceção prevista nas decisões paradigma.

Por derradeiro, aponto que a diversidade de partes admitida é apenas a que respeita aos sujeitos legitimados para exercer o polo ativo da demanda. Não há como se reconhecer litispendência/coisa julgada quando diversos tanto demandante quanto demandado.

Como muito bem pontuado pelo ilustre representante do Ministério Público nesta instância, “a) o tempestivo ajuizamento da presente ação, qual seja 12.12.2016 (fl. 02), eis que a diplomação dos eleitos em Dom Pedrito ocorrera somente em 19.12.2016; b) a inclusão dos candidatos, que teriam praticado e se beneficiado da conduta ilícita, no polo passivo da representação; c) o fato de que as ações não guardam identidade de partes, tanto no polo passivo quanto no polo ativo; e d) a circunstância de a sentença proferida na primeira ação ter entendido ausentes as provas necessárias para um juízo condenatório; o recurso deve ser provido para que se oportunize ao colegitimado o acesso à jurisdição, eis que não pode ser prejudicado pela omissão da coligação autora da representação de nº 0000120-39.2016.6.21.0018 e, consequentemente, anulada a sentença com o retorno dos autos à origem para que o processo tenha regular trâmite”.

Assim, igualmente afastada a configuração de litispendência entre a presente representação e a AIJE 120-39.2016.6.21.0018, inviável extinguir o presente feito sem julgamento de mérito.

Diante do exposto, VOTO pelo provimento do recurso para o fim de anular a sentença recorrida, determinando a remessa dos autos à origem para regular tramitação.