VOTO-VISTA

(voto divergente)

Pedi vista do feito porque não me senti habilitado a proferir voto sem analisar detidamente a prova dos autos.

A representação pretende ver caracterizada a ofensa ao art. 73, III, da Lei n. 9.504/97, por meio da atuação de Lieverson Luiz Perin, Assessor Especialista, da Assessoria Jurídica da Secretaria Municipal da Juventude, como assessor jurídico da campanha de José Fortunati e Sebastião Melo, nas eleições de 2012, quando disputavam os cargos de prefeito e vice-prefeito, respectivamente, na cidade de Porto Alegre.

Transcrevo o dispositivo legal em questão: 

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

[...]

III - ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado. (Grifei.)

 

Como se percebe do texto, veda-se o emprego, na campanha, de servidor público não licenciado durante o “horário de expediente normal”. A lei não impede que servidores públicos possam prestar auxílio a determinado candidato. Ao contrário, o dispositivo preocupa-se com a moralidade pública, buscando evitar que ocupantes de cargos públicos sejam desviados de suas funções públicas para auxiliar a campanha de candidatos.

Requisito necessário à caracterização da conduta vedada é a prova de que o auxílio à campanha pelo servidor público ocorreu quando este deveria estar exercendo sua atividade, vale dizer, é necessária a demonstração de sua atuação na campanha durante o horário de expediente.

Tal demonstração, no entanto, quando envolve assessores jurídicos, nem sempre é prova fácil, pois, em regra, não estão sujeitos ao cumprimento de expediente fixo, permanecendo à disposição da Administração em horários bastante flexíveis.

Na espécie, restou comprovado que no período de 23.7.2012 a 06.8.2012 (fl. 122) o servidor gozou férias regulamentares e a partir de 07 de agosto de 2012 foi exonerado (fl. 178).

Assim, todos os atos e eventos ocorridos nesses períodos estão amparados pela excludente da conduta típica prevista no final do inc. III do art. 73 da Lei n. 9.504/97, ou seja, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado.

Importante destacar que o simples exercício da advocacia de forma concomitante com a atividade desempenhada na Administração Municipal não é irregular para efeito da configuração da conduta vedada, ainda que possa tal proceder caracterizar descumprimento de norma regulamentar do próprio órgão, quando se trata de servidor convocado para cumprir Regime de Dedicação Exclusiva (fl. 21).

O que a lei veda é o apoio à campanha em prejuízo às atividades públicas.

Pois bem.

Como muito bem examinado pelo eminente relator Des. Carlos Cini Marchionatti, verifica-se que em duas oportunidades restou evidenciado, estreme de dúvidas, a prática da conduta vedada em questão: em 04.7.2012 e em 09.7.2012, conforme adiante examinarei.

Inicialmente, cumpre registrar que o servidor Lieverson estava sujeito ao cumprimento do seguinte horário de trabalho: das 8h às 12h e das 13h30min às 18h, consoante folha de ponto individual juntado aos autos pela própria defesa (fl. 145).

No dia 04.7.2012, o servidor acompanhou o candidato na Justiça Eleitoral. Sobre o evento, há foto à fl. 24 e, em audiência (fl. 208), o próprio advogado Lieverson admitiu ter acompanhado Fortunati nessa Especializada, por volta das 13h, sendo que, naquela ocasião, houve atraso no atendimento em razão da greve dos servidores.

No dia 09.7.2012, Lieverson igualmente acompanhou o candidato quando este se dirigiu à 1ª Delegacia de Polícia a fim de registrar ocorrência policial em face de publicação que considerou ofensiva, ocorrida na rede social durante debate dos candidatos à prefeitura da capital gaúcha.

A prova desse fato é robusta: a) Foto do servidor na delegacia (fl. 100); b) Declaração de Lieverson Perini à imprensa, na condição de um dos advogados da coligação nos seguintes termos: Não aceitaremos, durante a campanha, esse tipo de atitude desmoralizadora (fl. 101); c) Cópia da Ocorrência Policial, indicando que o registro ocorreu no dia 09.7.2012, às 16h45min (fl. 164); d) Depoimento de Lieverson confirmando que compareceu na Delegacia (fl. 208).

Assim, acompanho o voto do eminente relator quanto à caracterização da conduta vedada do art. 73, III, da Lei n. 9.504/97.

Apenas em relação à sanção da multa aplicada, encaminho o voto no sentido de que cada um dos recorridos, ou seja, COLIGAÇÃO POR AMOR A PORTO ALEGRE (PRB-PP-PDT-PTB-PMDB-PTN-PPS-DEM), JOSÉ ALBERTO RÉUS FORTUNATI e SEBASTIÃO DE ARAÚJO MELO, individualmente, deva arcar com o pagamento da multa de R$ 5.320,50 (cinco mil, trezentos e vinte reais e cinquenta centavos) e não solidariamente como constou no voto do eminente relator.

Isso porque não há previsão no art. 73 da Lei das Eleições de a multa ser fixada de forma solidária, devendo cada representado suportá-la  individualmente.

Nesse sentido: 

ELEIÇÕES 2014. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO. GOVERNADOR. VICE-GOVERNADOR. CONDUTA VEDADA. ART. 73, INCISOS I E III, DA LEI Nº 9.504/1997. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO ESPROVIDO.

1. O art. 73 da Lei nº 9.504/1997 tutela a igualdade na disputa entre os candidatos participantes do pleito, no intuito de manter a higidez do processo eleitoral. Contudo, para afastar legalmente determinado mandato eletivo obtido nas urnas, compete à Justiça Eleitoral verificar a existência de provas seguras de que o uso da máquina pública foi capaz de atingir o bem protegido pela referida norma. Na linha da jurisprudência do TSE, "para configuração da conduta vedada descrita no art. 73, I, da Lei nº 9.504/97, é necessário que a cessão ou utilização de bem público seja feita em benefício de candidato, violando-se a isonomia do pleito", pois "o que a lei veda é o uso efetivo, real, do aparato estatal em prol de campanha, e não a simples captação de imagens de bem público" (Rp nº 3267-25/DF, rel. Min. Marcelo Ribeiro, julgada em 29.3.2012).

2. Configura a conduta vedada pelo art. 73, incisos I e III, da Lei nº 9.504/1997 a efetiva utilização de bens públicos - viatura da Brigada Militar e farda policial - e de servidores públicos - depoimentos de policiais militares fardados gravados no contexto da rotina de trabalho e divulgados para promoção de candidatura política.

3. Na fixação de penalidade em razão da prática de conduta vedada, "cabe ao Judiciário dosar a multa prevista no § 4º do mencionado art. 73, de acordo com a capacidade econômica do infrator, a gravidade da conduta e a repercussão que o fato atingiu" (Rp nº 2959-86/DF, rel. Min. Henrique Neves, julgada em 21.10.2010).

4. Observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na fixação da multa pelo Regional, tendo em vista os parâmetros legais.

5. A multa imposta pela prática de conduta vedada deve ser aplicada individualmente a partidos, coligações e candidatos responsáveis, nos termos do art. 73, §§ 4º e 8º, da Lei das Eleições. Precedentes.

6. Agravo regimental desprovido.

(Recurso Ordinário n. 137994, Acórdão, Relator Min. Gilmar Ferreira Mendes, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 56, Data 22.3.2017, Página 99-100.)

 

Ante o exposto, acompanho o eminente relator quanto à caracterização da conduta vedada e, quanto à fixação da multa, encaminho solução diversa, no sentido de que cada recorrido, ou seja, COLIGAÇÃO POR AMOR A PORTO ALEGRE (PRB-PP-PDT-PTB-PMDB-PTN-PPS-DEM), JOSÉ ALBERTO RÉUS FORTUNATI e SEBASTIÃO DE ARAÚJO MELO, individualmente, deva arcar com o pagamento da multa de R$ 5.320,50 (cinco mil, trezentos e vinte reais e cinquenta centavos), nos termos do art. 73, § 4º, da Lei n. 9.504/97, c/c arts. 50, § 4º, e 90, da Resolução TSE n. 23.370/11.

É o voto.

 

 

 

Des.  Carlos Cini Marchionatti

Em face da matéria objeto da divergência do eminente Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz, agrego algumas considerações ao meu voto.

Não desconheço a previsão legislativa referida pelo nobre desembargador, assim como não há previsão normativa expressa de que, em tal caso, a multa deva ser aplicada individualmente.

Detive-me à delimitação do pedido recursal, no âmbito das regras processuais acerca da cognição permitida em grau de recurso.

Quero dizer que, do contrário, pronunciaremos de ofício condenação à multa em valor superior ao pleiteado, em extrapolação do pedido.

Explico.

O efeito devolutivo do recurso, consagrado no brocardo jurídico tantum devolutum quantum appelatum (art. 1013,caput, do novo CPC), opera a devolução da matéria impugnada ao Tribunal, para nova apreciação e julgamento, nos limites da impugnação proposta.

Nesse sentido, ele constitui uma manifestação do princípio dispositivo na instância recursal, permitindo a devolução, ao Tribunal, da matéria efetivamente impugnada pelo recorrente, impedindo a formação da coisa julgada.

A extensão, um dos aspectos objetivos do efeito devolutivo, diz respeito à amplitude do que é transferido ao órgãoad quem, cabendo ao recorrente, em suas razões recursais, definir a extensão do efeito devolutivo.

A extensão relaciona-se, assim, ao mérito do recurso, ou seja, ao seu objeto litigioso, de modo que o efeito devolutivo fica limitado pela pretensão e pelo pedido deduzido nas razões recursais ou nas contrarrazões. O mérito do recurso é delimitado pelo recorrente, devendo o Tribunal julgar apenas o que lhe foi devolvido, nos limites das razões recursais e do pedido de nova decisão, sendo-lhe vedado decidir fora dos limites da lide recursal.

Com essa limitação, guarda-se observância ao princípio da dialeticidade que rege os recursos no âmbito processual, o qual permite o exercício do contraditório pela parte que defende os interesses adversos, garantindo-se respeito à cláusula constitucional do devido processo legal.

O precedente do TSE trazido na divergência, de fato, enuncia que a multa imposta pela prática de conduta vedada deve ser aplicada individualmente.

Mas não estou propondo a inobservância da norma legal em referência. Apenas e tão somente, em atenção às circunstâncias do caso em concreto, de ordem processual, solução diversa e consentânea com a realidade dos autos. Tarefa que incumbe ao julgador.

Ao contrário do caso vertente, naquele julgado não se tratou de exame de pleito recursal exclusivo da parte demandante – em face de sentença de improcedência –, mas de apreciar recurso interposto pelos então demandados contra sentença que efetivamente lançou condenação de maneira individual.

Em virtude da peculiaridade do contexto que se nos apresenta, é mesmo apropriada a discussão da matéria nos termos em que posta, visando à reflexão.

Por outro lado, considerando os específicos contornos do presente processo, trago o entendimento de que a aplicação da multa deve ocorrer de forma solidária, sob a premissa de que não se pode imputar aos demais demandados a prática de fatos cometidos tão somente pelo então candidato a prefeito.

Restou incontroverso, tanto pelo meu voto quanto pela divergência, que os atos vedados perpetrados pelo servidor Lieverson foram os de, exclusivamente, no período eleitoral e em horário de expediente, acompanhar o candidato a prefeito em uma audiência judicial e à Delegacia de Polícia para prestar serviços advocatícios.

É dizer: a conduta irregular é única, inexistindo possibilidade de determinar-se a participação de cada um dos responsáveis pela sua ocorrência, assim como é único o benefício relativo à infração da legislação eleitoral, que não é individual, mas relativo à chapa que disputava o pleito majoritário.

Assim é que essas razões também corroborariam o entendimento de que a multa deva ser suportada solidariamente pelos recorridos.

Nessa esteira, modo exemplificativo, colho os seguintes arestos dos Regionais de Santa Catarina e do Distrito Federal em casos análogos:

ELEIÇÕES 2012 - RECURSO ELEITORAL - CONDUTA VEDADA - PROPAGANDA INSTITUCIONAL REALIZADA NO SÍTIO DA PREFEITURA NA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES - ART. 73, VI, "B", DA LEI N. 9.504/1997 - CONFIGURAÇÃO - APLICAÇÃO DE MULTA - PREFEITO E VICE-PREFEITO CANDIDATOS À REELEIÇÃO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - FIXAÇÃO DO VALOR DA SANÇÃO PECUNIÁRIA - MAJORAÇÃO DO VALOR DA MULTA - CRITÉRIO - NÚMERO DE NOTÍCIAS PUBLICADAS NO SITE NO PERÍODO ELEITORAL - AUMENTO DA SANÇÃO EM DOIS TERÇOS - PROVIDÊNCIA QUE REDUZ O VALOR DA PENA APLICADA NA SENTENÇA - PROVIMENTO PARCIAL.

Configura a conduta vedada do art. 73, VI, "b", da Lei n. 9.504/1997 a realização de publicidade institucional em sítio da prefeitura durante o período eleitoral.

Aplica-se solidariamente a multa prevista nos §§ 4º e 8º do art. 73 da Lei n. 9.504/1997 quando a conduta praticada for única, não for possível determinar a participação de cada um dos responsáveis pela sua ocorrência e o benefício dela decorrente for comum a uma chapa ou a mais de um candidato ou a mais de um candidato e seu partido/coligação.

O grande número de notícias publicadas no site da prefeitura no período eleitoral autoriza a majoração da multa em dois terços, o que reduz o valor da sanção aplicada na sentença.

(TRE/SC – RDJE - RECURSO CONTRA DECISOES DE JUIZES ELEITORAIS n. 38464 – Rel. IVORÍ LUIS DA SILVA SCHEFFER – DJE de 18.03.2013)

 

AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. CONDUTA VEDADA AOS AGENTES PÚBLICOS. ART. 73, VI, b, LEI DAS ELEIÇÕES. ABUSO DE AUTORIDADE. ART. 74, LEI DAS ELEIÇÕES. RITO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 64/1990. UTILIZAÇÃO DE LOGOMARCA DO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL E DE MENSAGENS ENALTECEDORAS DA ATUAL GESTÃO. PLACAS DE OBRAS PÚBLICAS. TRÊS MESES ANTES DO PLEITO ELEITORAL. VEDAÇÃO. INCABÍVEL CASSAÇÃO DE REGISTRO OU DE DIPLOMA. CANDIDATOS NÃO ELEITOS.APLICAÇÃO DE MULTA. PARCIAL PROCEDÊNCIA.

1. Segundo o artigo 73, VI, b, da Lei das Eleições, é proibida a de utilização de logomarca institucional no período de 3 (três) meses que antecedem a eleição.

2. A utilização de logomarca do Governo do Distrito Federal e mensagens enaltecedoras em placas de obras públicas durante o período eleitoral caracteriza propaganda institucional vedada aos agentes públicos.

3. Configurada conduta vedada de publicidade institucional que possui potencialidade a provocar o desequilíbrio ao pleito.

4. Em razão do princípio da proporcionalidade a gravidade das circunstâncias do ato abusivo não enseja a cominação de inelegibilidade.

5. Não aplicação da sanção de cassação de registro ou do diploma encerrado o processo eleitoral e não tendo sido eleitos os Representados.

6. Ação de Investigação Judicial Eleitoral julgada parcialmente procedente com a imposição de multa solidária para os Representados.

(TRE/DF – INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL n. 147854 – Rel. JOSÉ CRUZ MACEDO – DJE de 25.02.2015)

 

Na mesma toada, trago recente precedente do Regional de São Paulo em caso igualmente semelhante, cujo inteiro teor dá conta de que fora confirmada sentença que impôs aplicação de multa de forma solidária:

RECURSOS ELEITORAIS. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL - AIJE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS DE CASSAÇÃO DO REGISTRO OU DIPLOMA E /OU IMPOSIÇÃO DE INELEGIBILIDADE. PROCEDÊNCIA EM PARTE DOS PEDIDOS DE RECONHECIMENTO DA PRÁTICA DASCONDUTAS VEDADAS. CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA AO PAGAMENTO DE MULTA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. REJEITADA. MÉRITO: PRÁTICA DE DIVERSAS CONDUTAS VEDADAS. ABUSO DE PODER POLÍTICO CONFIGURADO. EMBORA GRAVES, AS CONDUTAS NÃO FORAM CAPAZES DE AFETAR A IGUALDADE DE OPORTUNIDADE ENTRE OS CANDIDATOS, DE FORMA A JUSTIFICAR A CASSAÇÃO DO REGISTRO OU DIPLOMA NEM A DECLARAÇÃO DE INELEGIBILIDADE DOS CANDIDATOS. IMPOSIÇÃO DE MULTA, APENAS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE ORA SE IMPÕE. DESPROVIMENTO DOS RECURSOS.

(TRE/SP – RE 40230 – Rel. MARCUS ELIDIUS MICHELLI DE ALMEIDA – DJESP de 28.03.2017)

 

A não ser assim, fixaremos uma sanção não postulada e que redundará, ao fim e ao cabo, em penalidade pecuniária equivalente a 03 (três) vezes a multa efetivamente requerida.

Por fim, sob esse viés, relembro o disposto no art. 90 da Resolução TSE n. 23.370/11 (a qual dispõe justamente sobre a propaganda eleitoral e as condutas ilícitas em campanha eleitoral nas eleições de 2012), segundo o qual “Na fixação das multas de natureza não penal, o Juiz Eleitoral deverá considerar a condição econômica do infrator, a gravidade do fato e arepercussão da infração, sempre justificando a aplicação do valor acima do mínimo legal”.

Nesta mesma linha, o TSE já pronunciou que “cabe ao Judiciário dosar a multa prevista no §4º do mencionado art. 73, de acordo com a capacidade econômica do infrator, a gravidade da conduta e a repercussão que o fato atingiu” (Rp n° 2959-86/DF, rel. Mm. Henrique Neves, julgada em 21.10.2010), e que “a multa fixada dentro dos limites legais não ofende os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade” (AgR-Al n° 314-541PR, rel. Mm. Luciana Lóssio, julgado em 10.8.2014).

Portanto, com esses acréscimos, e expressando meu reconhecimento à divergência criteriosa, reafirmo o meu voto e sua parte dispositiva, no sentido de dar parcial provimento ao recurso ao efeito de condenar os representados COLIGAÇÃO POR AMOR A PORTO ALEGRE (PRB/PP/PDT/PTB/PMDB/PTN/PPS/DEM), JOSÉ ALBERTO RÉUS FORTUNATI e SEBASTIÃO DE ARAÚJO MELO, solidariamente, ao pagamento de R$ 5.320,50 (cinco mil, trezentos e vinte reais e cinquenta centavos), nos termos do art. 73, §4º, da Lei n. 9.504/97 c/c arts. 50, §4º e 90, da Resolução TSE n. 23.370/11.

 

Des. Paulo Afonso Brum Vaz

Quanto aos acréscimos feitos pelo eminente relator, também me permito aduzir algumas considerações.

Efetivamente na inicial constou o pedido de condenação dos representados solidariamente.

Entretanto, o juiz não está adstrito aos termos literais do que constou na exordial quanto à forma de aplicação da multa.

A aplicação das sanções é tarefa do julgador que, após verificar a tipicidade do fato, produz a subsunção da norma ao ilícito.

Assim, não houve extrapolação dos limites da demanda.

A solidariedade, de outra banda, resulta de disposição legal ou da vontade das partes.

No caso, não há referência alguma no § 4º do art. 73 da Lei 9.504/97 sobre a possibilidade de aplicação da multa da forma solidária.

Assim, eu não posso ler o que não está escrito, sob pena de aí sim, exceder aos limites da lide.

Os precedentes trazidos são de Tribunais Regionais que não refletem a pacífica jurisprudência do TSE que aplica a multa de forma individualizada, a cada um dos responsáveis, conforme colacionei no voto-vista.

A propósito, o sancionamento do candidato a vice-prefeito e da Coligação decorre da condição de beneficiários da conduta ilícita, consoante expressamente determinado pelo § 8º, do art. 73 da Lei 9.504/97:

§ 8º Aplicam-se as sanções do § 4º aos agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que delas se beneficiarem.

Por fim, não há se falar em penalidade pecuniária 3 vezes maior que a requerida.

Com efeito, no voto-vista propus a fixação da multa no mínimo previsto pelo § 4º, do art. 73, da Lei 9.504/97, 5.000 UFIR, que equivale a R$ 5.320,50, apenas fazendo a adequação da forma de incidência, ou seja, de forma individual porque não há possibilidade de solidariedade na espécie.

Eram essas as considerações.

 

Dr. Luciano André Losekann:

Acompanho o voto do Des. Paulo Afonso no sentido de que a condenação deve ser individualizada.

 

Dr. Silvio Ronaldo Santos de Moraes:

Também estou acompanhando do Des. Paulo, pois essa individualização decorre de lei.

 

Dr. Jamil Andraus Hanna Bannura:

Com o relator, Sra. Presidente.

 

Dr. Eduardo Augusto Dias Bainy:

Também acompanho o Des. Paulo Afonso.