RELATÓRIO

O Tribunal Superior Eleitoral, ao apreciar Recurso Especial Eleitoral interposto pela Procuradoria Regional Eleitoral (fls. 304-314v.), proferiu acórdão (fls. 334-343), transitado em julgado em 26.10.2016, o qual reformou o aresto deste Regional de fls. 296-299 e determinou o julgamento do mérito do recurso eleitoral interposto pela COLIGAÇÃO JUNTOS POR PORTO ALEGRE (PCdoB-PSC-PHS-PSB-PSD) em face de sentença proferida pelo Juízo da 161ª Zona Eleitoral – Porto Alegre (fls. 247-248v.), que julgou improcedente a representação, relativa às eleições municipais de 2012, por conduta vedada, ajuizada contra a COLIGAÇÃO POR AMOR A PORTO ALEGRE (PRB-PP-PDT-PTB-PMDB-PTN-PPS-DEM) e os candidatos JOSÉ ALBERTO RÉUS FORTUNATI e SEBASTIÃO DE ARAÚJO MELO, eleitos respectivamente aos cargos de prefeito e vice.

Em suas razões (fls. 252-256), a recorrente afirmou que restou comprovada a atuação do ex-servidor e advogado na campanha eleitoral dos recorridos. Requereu a reforma da sentença para que os recorridos sejam condenados, solidariamente, nas sanções do art. 73, §§ 4º e 5º, da Lei n. 9.504/97, com multa e cassação do registro ou diploma dos candidatos demandados.

Apresentadas contrarrazões (fls. 265-267), os recorridos aduziram que a ilicitude da conduta não restou configurada. Requereram o desprovimento do recurso.

Nesta instância, com vista dos autos, a Procuradoria Regional Eleitoral reiterou o teor do parecer ofertado nas fls. 269-276, no sentido do provimento parcial do recurso, para ser aplicada somente sanção pecuniária aos representados.

É o relatório.

VOTOS

Des. Carlos Cini Marchionatti (relator):

No mérito, cuida-se de verificar se houve violação do art. 73 da Lei n. 9.504/97 pelos representados Coligação Por Amor A Porto Alegre (PRB-PP-PDT-PTB-PMDB-PTN-PPS-DEM), José Alberto Réus Fortunati e Sebastião de Araújo Melo (estes eleitos prefeito e vice, no pleito de 2012, em Porto Alegre), pela utilização de servidor público, nos termos do art. 73 da Lei n. 9.504/97:

Art. 73

São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

[...]
III - ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado;
[…]

Sobressai a seguinte narrativa da inicial, somada ao aditamento das fls. 93-94:

Exordial:

Conforme informações obtidas no Diário Oficial de Porto Alegre (DOPA), edição nº 3945, o senhor LIEVERSON LUIZ PERIN, advogado do PDT, foi nomeado em 03.01.2011 para exercer o cargo em comissão “Assessor Especialista” (matrícula 1038540) na Secretaria Municipal da Juventude, tendo sido convocado para cumprir “Regime de Dedicação Exclusiva”, no período de 03.01.2011 a 31.12.2012.

O referido servidor deveria estar exercendo suas funções de assessoramento na Secretaria Municipal da Juventude. Todavia, embora esteja recebendo regularmente sua remuneração, conforme contracheque anexo (JULHO/2012), dedica seu tempo para trabalhar como advogado da campanha eleitoral de FORTUNATI, das coligações majoritária, proporcional e para os vereadores do PDT.

Além disso, realiza expediente no Comitê Eleitoral de FORTUNATI, diligência direta ou indiretamente na Justiça Eleitoral em defesa dos interesses do mesmo e de seus correligionários e seus aliados. Isto ocorre desde o início do processo eleitoral.

A prova anexa demonstra que FORTUNATI e COLIGAÇÃO “POR AMOR A PORTO ALEGRE”, ao registrarem a candidatura na Justiça Eleitoral, tiveram assessoramento jurídico do servidor LIEVERSON LUIZ PERIN, em 04.7.2012, quarta-feira, início da tarde (horário de expediente).

Em vários processos que tramitam perante a Justiça Eleitoral de 1ª e 2ª instâncias o servidor LIEVERSON LUIZ PERIN atua como advogado do réu FORTUNATI e da COLIGAÇÃO “POR AMOR A PORTO ALEGRE”.

Conforme demonstram as procurações outorgadas pelos réus FORTUNATI e COLIGAÇÃO “POR AMOR A PORTO ALEGRE” em 30.7.2012, nos autos da Representação Eleitoral nº 35-57.2012.6.21.0159, em anexo, verifica-se a efetiva atuação profissional do servidor-advogado através de apresentação de defesa e respectiva assinatura, protocolada em 17.8.2012, sexta-feira, às 17h11min (horário de expediente).

[…]

Tudo indica, ilustre Julgador, que o servidor apenas está nomeado em cargo público, mas, por solicitação direta ou indireta do réu FORTUNATI, exerce funções completamente estranhas e incompatíveis com o serviço público.

Vale ressaltar que o servidor LIEVERSON LUIZ PERIN, por estar nomeado em cargo de assessoramento, deveria cumprir jornada de trabalho de segunda a sexta-feira, das 8h30min às 18h. E, por estar convocado para cumprir Regime de Dedicação Exclusiva, não poderia estar exercendo outra atividade pública ou privada, conforme preceitua a legislação municipal.

Portanto, além da prática de conduta vedada pela Lei Eleitoral, há flagrante ato de improbidade administrativa, que merece ser apurada em ação competente.

Aditamento:

O representante tomou ciência posteriormente ao ajuizamento da presente Representação, em 04.9.2012, dos seguintes fatos:

1) O candidato FORTUNATI, ora réu, utilizou-se dos serviços jurídicos do servidor LIEVERSON LUIZ PERIN, em 09.7.2012 (segunda-feira), na 1ª Delegacia de Polícia de Porto Alegre, às 16h45min, para registrar ocorrência policial nº. 10473.

2) O prefeito FORTUNATI, curiosamente, exonerou o servidor LIEVERSON LUIZ PERIN, conforme publicação oficial ocorrida na data de hoje, 06.9.2012. Todavia, retroagiu o ato para 07.8.2012.

3) O prefeito FORTUNATI determinou a remoção de todas as informações e atividades envolvendo o servidor LIEVERSON LUIZ PERIN, após tomar ciência pela imprensa do ajuizamento da presente Representação, inclusive a que mencionava o mesmo como Secretário-Adjunto da Secretaria da Juventude.

4) O prefeito FORTUNATI esqueceu, apenas, de retirar imagens do servidor LIEVERSON LUIZ PERIN exercendo funções do seu cargo (Secretário Municipal Adjunto da Juventude) e vestindo camiseta com o brasão de Porto Alegre, em cerimônias de entrega de premiação de evento organizado pela sua pasta, em 12.7.2012 e 19.8.2012, razão pela qual não é crível que estava “exonerado” de suas funções há época.

O bem jurídico tutelado é a igualdade de oportunidades entre os concorrentes ao pleito. As hipóteses relativas às condutas vedadas são taxativas e de legalidade restrita, sendo que “a conduta deve corresponder ao tipo definido previamente” (TSE, Ac. n. 25.130, de 18.8.2005, rel. Min. Luiz Carlos Madeira). Ainda, “os candidatos podem ser punidos por conduta vedada praticada por terceiros em seu benefício e, portanto, são partes legítimas para figurar no polo passivo da correspondente Representação” (TSE. Ac. de 26.8.2014 no AgR-AI n. 49659, rel. Min. Luciana Lóssio).

Rodrigo López Zilio leciona (Direito Eleitoral. 5a. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016, pp. 585-586):

As condutas vedadas – na esteira de entendimento da doutrina e jurisprudência – constituem-se como espécie do gênero abuso de poder e surgiram como um antídoto à reeleição, a qual foi instituída através da EC nº 16/97. Os atos de conduta vedada são espécies tipificadas de abuso de poder político, que se manifestam através do desvirtuamento dos recursos materiais (incisos I, II, IV e §10º do art. 73 da LE), humanos (incisos III e V do art. 73 da LE), financeiros (inciso VI, a, VII e VIII do art. 73 da LE) e de comunicação (inciso VI, b e c do art. 73 da LE) da Administração Pública ( lato sensu ).

[…]

O bem jurídico tutelado pelas condutas vedadas é o princípio da igualdade entre os candidatos. Assim, desnecessário qualquer cotejo com eventual violação à normalidade ou legitimidade do pleito. Basta apenas seja afetada a isonomia entre os candidatos; nada mais. Neste sentido, o próprio caput do art. 73 da LE prescreve que são condutas vedadas porque “tendentes” a afetar a igualdade entre os candidatos. O legislador presume que tais condutas, efetivamente, inclinam-se a desigualar os contendores.

Sobre o inc. III do art. 73 da LE, salienta o doutrinador (pp. 599-601):

Caracteriza-se como conduta vedada a cessão de servidor público e o uso de seus serviços “para comitês de campanha eleitoral”. Tendo por base o desiderato de preservação da isonomia de oportunidade entre os candidatos, somente uma ampla interpretação dessa expressão pode proporcionar uma proteção suficiente ao bem jurídico tutelado. Por consequência, a expressão “para comitês de campanha eleitoral” corresponde na vedação de cessão de servidor público e uso de seus serviços para a prática de atos de campanha – quaisquer que sejam –, em horário normal de expediente. Assim, a expressão não se restringe à prática de ato exclusivo de pedido de voto ou de convencimento do eleitor, incluindo qualquer atividade – ainda que administrativa – que tenha vinculação com a campanha eleitoral de candidato, partido ou coligação.

[…]

A conduta vedada se caracteriza com a utilização e cessão do servidor “durante horário de expediente normal”, expressão que abrange o horário normal de serviço e, também, eventual horário extraordinário.

Em sentença, a juíza eleitoral entendeu que inexistiam provas suficientes à caracterização da ilegalidade (fls. 247-248v.).

Restou comprovada a ocorrência de conduta no âmbito de alcance da norma do art. 73, inc. III, da lei de regência – a qual inclusive foi confessada, em juízo, pelo servidor público diretamente envolvido, sr. Lieverson Luiz Perin (fls. 208-209), não se tratando da exceção à regra proibitiva prevista ao final do dispositivo.

Adoto como razões de decidir o parecer, ora reiterado, da Procuradoria Regional Eleitoral (fls. 269-276), que esgotou a análise da matéria ao bem examinar a documentação e a prova coligida nos autos:

Do exame do conjunto probatório acostado aos autos, constata-se ser incontroversa a irregularidade na conduta dos representados. Nesse sentido, a fim de evitar desnecessária tautologia, confira-se o seguinte excerto do parecer do ilustre Promotor Eleitoral à origem (fls. 224/231):

No caso em tela, restou incontroverso que Lieverson Luiz Perin atuou – e provavelmente continua atuando – como advogado do candidato José Fortunati e da Coligação Por Amor a Porto Alegre. Nessa senda, verifica-se a efetiva ocorrência do abuso praticado na esfera eleitoral, porquanto houve a cessão ou utilização de servidor público vinculado ao Poder Executivo para fins particulares do candidato à reeleição à Prefeitura Municipal de Porto Alegre, em benefício do comitê de campanha eleitoral de José Fortunati e Sebastião Melo.

Em depoimento prestado em audiência (fl. 208), o próprio advogado Lieverson admitiu, sem hesitar, ter acompanhado o candidato Fortunati na Justiça Eleitoral no dia 04.7.2012, por volta das 13h, sendo que, naquela ocasião, houve atraso no atendimento em razão da greve dos servidores. Além disso, reconheceu, ainda, ter ido à Delegacia de Polícia com Fortunati, haja vista ser seu procurador desde 30.7.2012.

Todavia, como bem assentado na inicial, Lieverson havia sido CONVOCADO PARA REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA, conforme evidencia o histórico funcional de fl. 169, não podendo, por esta razão, ter exercido qualquer função estranha da qual havia sido nomeado.

Compulsando a documentação juntada ao feito, verifica-se que Lieverson Luiz Perin esteve de férias no período de 23.7.2012 a 06.8.2012 (fl. 122), data em que protocolou seu pedido de exoneração. Foi exonerado em 05.9.2012, sendo que o ato retroagiu à data de 07.8.2012 (fls. 140/146, 166/170 e 178).

Ora, em que pese ter havido pedido de licença-prêmio para o período de 18.6.2012 a 18.7.2012, nada restou demonstrado pelos representados de que tal licença tenha sido concedida a Lieverson. Logo, a título de exemplo, tanto o episódio do dia 04/07 (acompanhamento de José Fortunati à Justiça Eleitoral) quanto o do dia 09/07 (ida a Delegacia de Polícia com José Fortunati) ocorreram de forma ilícita, na medida em que o servidor público Lieverson Luiz Perin – ocupante de cargo em comissão – foi utilizado para prestar serviços ao Chefe do Executivo Municipal (candidato à reeleição de Porto Alegre) em total abuso de poder e ferindo-se o desiderato de preservação da isonomia de oportunidade entre os candidatos.

Logo, a conduta praticada pelos representantes deve ser enquadrada entre aquelas vedadas, especialmente as previstas no art. 73, III e § 1º, da Lei n.º 9.504/97.

É dizer, da percuciente análise empreendida pelo parquet eleitoral acerca da prova, retira-se, estreme de dúvida, que a conduta vedada foi praticada pelos representados em, pelo menos, duas oportunidades: em 04.7.2012, quando o servidor Lieverson acompanhou José Fortunati à Justiça Eleitoral e, em 09.7.2012, quando o acompanhou a uma Delegacia de Polícia.

Com já referido na apreciação do ilustre Dr. Promotor Eleitoral, cuida-se de fatos incontestáveis, porquanto restaram admitidos em juízo pelo próprio servidor Lieverson, em cujas declarações se retira que, em pleno horário de expediente, nas oportunidades mencionadas, esteve a serviço da campanha eleitoral dos representados. Trago à colação os seguintes excertos do depoimento prestado pelo servidor em juízo:

No dia 04.07 acompanhou o candidato Fortunati às 13h na Justiça Eleitoral, sendo que se tratava de um horário marcado por esta. Ao chegarem aqui, em razão da greve, houve atraso, mas depois o depoente se dirigiu à Secretaria (…) Acompanhou o candidato Fortunati na delegacia de polícia, mas não foi um ato de campanha e sim de solidariedade à circunstância, pois ele estava muito nervoso (…) Pelo procurador da parte representada: como secretário adjunto, sua jornada deve ser das 8h às 12h e das 13:30 às 18h, mas é comum trabalhar até 22h, com o que é feita uma anotação para compensação. Pelo procurador da parte representante: foi na DP à tarde, sendo que o fato ocorreu quando saía da reunião com o secretário Urbano, mais ou menos entre 14h e 16h, não recorda o horário certo.

A propósito, nos dois dias referidos, 4 e 9 de julho de 2012, Lieverson não desfrutava de férias, tampouco de qualquer tipo de licença, que pudesse justificar sua ausência no local de trabalho. A testemunha, nesse ponto, foi inequívoca, ao afirmar que em maio do corrente ano requereu licença-prêmio, o que lhe foi negado, quando então requereu férias, mais ou menos em abril, com gozo em 23/07, e requereu exoneração em 06/08. De maneira que seu afastamento da atividade laboral, em virtude de gozo de férias, somente deu-se a partir de 23 de julho de 2012, período posterior aos dois mencionados fatos.

Com efeito, e com a devida vênia da douta magistrada “a quo”, distante da prova coligida aos autos o entendimento no sentido de que há insuficiência para caracterizar a infração, inexistindo elementos que autorizem a presunção de que, naquele momento, era sua obrigação [Lieverson] estar desempenhando sua função na prefeitura. Ora, o que se retira indubitável dos autos é que, ao contrário disso, nos dois eventos assinalados, o servidor deveria estar no exercício das atribuições de seu cargo público, e não a serviço de campanha eleitoral.

Com redobrada vênia, também não merece prosperar o argumento de que, tanto no comparecimento à Justiça Eleitoral, quanto à Delegacia de Polícia, não estava o servidor no exercício de atividade privativa de advogado. Assim constou na sentença: não há necessidade, ao registro da candidatura ou de uma ocorrência policial, da presença de advogado, pelo que o fato do então servidor Lieverson ter acompanhado o candidato Fortunati não significa estivesse ali nesta condição.

É que o escopo do art. 73, inc. III, da LE, como já referido, é vedar cessão de servidor público e o uso de seus serviços para a prática de atos de campanha, quaisquer que sejam, em horário normal de expediente. Assim, a norma legal veda, não só a prática de ato exclusivo de pedido de voto ou de convencimento do eleitor, como também qualquer atividade, ainda que de cunho burocrática, que tenha vinculação com o procedimento da campanha eleitoral do candidato, partido ou coligação.

Com efeito, mostra-se prescindível, na espécie, à conformação da conduta proscrita, estivesse o servidor no desempenho da atividade privativa de advogado, sendo suficiente a comprovação de seu envolvimento, em horário de expediente, em atos de campanha eleitoral, situação bem demonstrada nos autos. […] (Grifos no original.)

Dessarte, a obtenção de benefício pelo então candidato à majoritária, com a conduta proibida, mostra-se inequívoca. E bem assim quanto aos demais representados, considerando que se trata da coligação pela qual concorrera o candidato a prefeito e do seu candidato a vice – no bojo da conceituação de chapa indivisível.

Daí que, a título de responsabilização, com base nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, tenho que os recorridos devem ser condenados ao pagamento de multa, no mínimo legal previsto, considerados os critérios da gravidade, da repercussão da infração, da capacidade econômica e da participação de cada qual na perpetração da conduta. E solidariamente, visto que essa foi a forma pleiteada no recurso, sendo certa a proibição de agravamento da condenação dos demandados, de ofício.

Relativamente à pretensão para aplicar a pena de cassação do diploma, cabe destacar que, diante do término do mandato, operou-se a perda superveniente do objeto. Com efeito, mostrar-se-ia desarrazoada a condenação dos candidatos demandados mediante a cassação do seu diploma, eleitos que foram no pleito de 2012.

Nesse sentido, é a jurisprudência:

ELEIÇÕES 2012 - RECURSO - NOVOS DOCUMENTOS TRAZIDOS COM AS RAZÕES - POSSIBILIDADE - INTELECÇÃO DO ART. 266 DO CÓDIGO ELEITORAL.

[…] AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL - CONDUTA VEDADA - ABUSO DE PODER POLÍTICO/AUTORIDADE - USO DOS SERVIÇOS DE ADVOGADA CONTRATADA PELO MUNICÍPIO DURANTE O SEU HORÁRIO NORMAL DE EXPEDIENTE - CONFIGURAÇÃO DA CONDUTA VEDADA - REPRESENTAÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE - APLICAÇÃO APENAS DE SANÇÃO DE MULTA - CANDIDATOS QUE NÃO SE REELEGERAM - RECURSO EXCLUSIVO DOS INVESTIGADOS - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

(TRE-SC. RECURSO CONTRA DECISOES DE JUIZES ELEITORAIS n. 31878, Acórdão n. 28085 de 13.3.2013, Relator LUIZ ANTÔNIO ZANINI FORNEROLLI, Publicação: DJE - Diário de JE, Tomo 49, Data 19.3.2013, Página 4.) (Grifei.)

Logo, o parcial provimento do recurso, com a aplicação de multa aos representados, é medida que se impõe.

 

Diante do exposto, VOTO pelo parcial provimento do recurso interposto pela COLIGAÇÃO JUNTOS POR PORTO ALEGRE (PCdoB-PSC-PHS-PSB-PSD), de Porto Alegre, modificando a sentença ao efeito de condenar os representados COLIGAÇÃO POR AMOR A PORTO ALEGRE (PRB-PP-PDT-PTB-PMDB-PTN-PPS-DEM), JOSÉ ALBERTO RÉUS FORTUNATI e SEBASTIÃO DE ARAÚJO MELO, solidariamente, ao pagamento de R$ 5.320,50 (cinco mil, trezentos e vinte reais e cinquenta centavos), nos termos do art. 73, § 4º, da Lei n. 9.504/97, c/c arts. 50, § 4º, e 90, da Resolução TSE n. 23.370/11.

 

(Após votar o relator pelo parcial provimento ao recurso, a fim de condenar os representados solidariamente ao pagamento de multa, pediu vista o Des. Federal Paulo Afonso. Os demais julgadores aguardam o voto-vista. Julgamento suspenso.)