RELATÓRIO

O MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL interpõe recurso criminal (fls. 60-66) em face da sentença do Juízo da 14ª Zona Eleitoral – Canguçu/RS – que rejeitou a denúncia de fls. 02-03v., por atipicidade do fato, nos termos do art. 358, inc. I, do Código Eleitoral.

O magistrado de primeiro grau denegou a peça acusatória ao entender que “a caracterização do delito 'pesquisa fraudulenta' possui um plus à mera divulgação de enquete de forma indevida, devendo a publicação de alguma forma induzir o eleitor a pensar que houve uma pesquisa eleitoral oficial, com o devido registro, o que não foi verificado” (fl. 57). Salientou, por fim, “que o fato narrado caracteriza a realização de enquete, não estando adequado ao referido tipo penal ou a qualquer outro crime previsto na legislação eleitoral” (fl. 58).

Em suas razões recursais, o recorrente alega que a enquete é espécie do gênero pesquisa. Aduz que o art. 23 da Resolução TSE n. 23.453/15 vedou integralmente a realização e a publicação de enquete no pleito de 2016. Assevera que qualquer espécie de pesquisa eleitoral, independentemente de informada a metodologia usada, tem o poder de influenciar as intenções de voto. Afirma que a potencialidade lesiva, no caso concreto, foi reconhecida na Representação n. 168-10, na qual o denunciado foi condenado a retirar a publicação do ar e a pagar pena de multa. Sustenta que as peculiaridades do caso concreto evidenciam a ocorrência de fraude.

Por sua vez, em suas contrarrazões, o recorrido postula seja desprovido o apelo ministerial, mantendo-se a sentença de primeiro grau em sua integralidade (fls. 88-102).

Nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral opinou pelo provimento do recurso criminal, com o consequente recebimento da denúncia (fls. 107-108v.).

É o relatório.

 

 

VOTO

Senhor Presidente, eminentes colegas:

Admissibilidade

O recurso é tempestivo, pois interposto dentro do prazo de 10 dias (art. 362 do Código Eleitoral), razão pela qual dele conheço.

Mérito

O Juiz da 14ª Zona Eleitoral, Dr. Regis da Silva Conrado, rejeitou a denúncia ministerial por atipicidade do fato, nos termos do art. 358, inc. I, do Código Eleitoral, que assim dispõe:

Art. 358. A denúncia será rejeitada quando:

I - o fato narrado evidentemente não constituir crime;

[...]

Com razão o magistrado sentenciante.

A peça acusatória narra dois fatos, os quais a seguir transcrevo:

1º Fato:

No dia 25 de setembro de 2016, em horário e local não precisados, mas em Canguçu/RS, o denunciado JADER BORGES BRAGA divulgou pesquisa de opinião pública fraudulenta relativa à eleição majoritária municipal do Município de Canguçu do ano de 2016. Naquela oportunidade, o denunciado compartilhou em seu perfil do Facebook um print extraído de outro perfil da mesma rede social, anônimo, intitulado "Coisas de Canguçu", em que era divulgada uma suposta pesquisa de intenções de voto medidas por "curtidas" aos candidatos a prefeito de Canguçu.

2º Fato:

No dia 26 de setembro de 2016, em horário e local não precisados, mas em Canguçu/RS, o denunciado JADER BORGES BRAGA divulgou pesquisa de opinião pública fraudulenta relativa à eleição majoritária municipal do Município de Canguçu do ano de 2016. Naquela oportunidade, o denunciado publicou em seu perfil do Facebook uma charge com cavalinhos de corrida desenhados, ao estilo das divulgações da classificação do Campeonato Brasileiro de Futebol feitas pelo programa televisivo dominical Fantástico (da TV Globo), com os supostos percentuais de intenção de voto de cada candidato (no desenho identificados apenas pelos partidos políticos aos quais pertencem), constando, ainda, a seguinte frase: "Queriam charge a pesquisa do face [sic passim] não mente. Página coisas de Canguçu".

Verifica-se que a página anônima da rede social Facebook denominada “Coisas de Canguçu” disponibilizou uma postagem sobre as intenções de votos dos internautas, medida a partir do número de curtidas em candidatos à majoritária municipal.

Tendo como base o resultado dessa avaliação, o recorrente divulgou no seu perfil pessoal uma charge na qual aparecem desenhados três cavalos vestindo, cada um, uma camiseta com siglas e números de partidos políticos (PP 11, PMDB 15 e PT 13), com os respectivos percentuais de curtidas recebidos (fl. 16).

Ao publicar esse desenho, o recorrente mencionou: “Pesquisa no face aponta os cavalinhos” (fls. 11 e 13), “Queriam charge a pesquisa no face não mente. Página coisas de Canguçu”(fl. 16).

Esses são os fatos que ensejaram a denúncia.

Contudo, em que pese a irresignação do Parquet, compreendo que os fatos narrados são criminalmente atípicos, tal como reconhecido pelo magistrado da origem.

Explico.

Em tese, o delito descrito na denúncia estaria contemplado no art. 33, § 4º, da Lei n. 9.504/97, assim redigido:

Art. 33. As entidades e empresas que realizarem pesquisas de opinião pública relativas às eleições ou aos candidatos, para conhecimento público, são obrigadas, para cada pesquisa, a registrar, junto à Justiça Eleitoral, até cinco dias antes da divulgação, as seguintes informações:

[...]

§ 4º A divulgação de pesquisa fraudulenta constitui crime, punível com detenção de seis meses a um ano e multa no valor de cinquenta mil a cem mil UFIR. (Grifei.)

Portanto, para que se configure o crime disposto no aludido § 4º, é necessária a divulgação de pesquisa fraudulenta.

Esse tipo criminal, como bem ensina Suzana de Camargo Gomes (Crimes Eleitorais. 4. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010), “vem, justamente, coibir as práticas nefandas de manipulação de dados em pesquisas, de adulteração de resultados, o que se apresenta extremamente louvável, dado que o eleitor não pode ficar sujeito a essas influências ilegítimas.” (Grifei.)

Portanto, divisa-se com clareza que o aludido padrão criminal visa punir a divulgação de pesquisa fraudulenta, ou seja, a disseminação de pesquisa que o divulgador sabe ser falsa, mas que tem aparência de verdadeira, levando o eleitor a acreditar que se trata de estudo autêntico, oficial.

Desse modo, para haver a subsunção do fato à norma, é necessário que haja uma pesquisa fraudulenta e que esta tenha sido divulgada pelo autor da prática criminosa.

No caso sob análise, há peculiaridades que levam à conclusão de que a conduta praticada é atípica.

Em primeiro lugar, a postagem na página do Facebook “Coisas de Canguçu”, sobre as intenções de votos dos internautas medida a partir do número de curtidas em candidatos à majoritária, não pode ser considerada propriamente como “pesquisa”.

Em segundo, cabe repisar que o recorrente não divulgou pesquisa, mas sim uma charge, em seu perfil pessoal do Facebook, na qual aparecem desenhados três cavalos vestindo, cada um, uma camiseta com siglas e números de partidos políticos (PP 11, PMDB 15 e PT 13), com os respectivos percentuais de curtidas recebidos (fl. 16).

Consequentemente, como bem divisado pelo magistrado, enquanto “a pesquisa deve seguir os rigores dos procedimentos científicos, a enquete apenas faz sondagem da opinião dos eleitores sem atender aos requisitos formais, como segmentação dos entrevistados, metodologia, valor e origem dos recursos despendidos no trabalho, entre outros”.

Contudo, na hipótese sob análise, já ao primeiro olhar, é possível verificar que a referida postagem não pode ser compreendida como pesquisa, pois resta manifesta a ausência de metodologia científica, assim como é evidente que os comentários realizados pelo recorrente, referindo ser uma charge sobre pesquisa “do face”, traduzem uma visão pessoal sem qualquer embasamento técnico.

Desse modo, verifica-se que a publicação atacada não se reveste, ainda que minimamente, de veracidade suficiente a induzir os eleitores a acreditarem tratar-se de uma pesquisa eleitoral autêntica.

Apenas a título ilustrativo, tal situação assemelha-se ao crime de moeda falsa previsto no art. 289 do Código Penal Brasileiro, mais especificamente nas situações em que este é considerado crime impossível em virtude da falsificação grosseira do papel-moeda – colocando-se, por exemplo, um zero à direita para transformar a nota de R$ 10,00 (dez reais) em uma de R$ 100,00 (cem reais).

Nesse ponto, o magistrado foi muito bem ao pontuar que “a caracterização do delito de 'pesquisa fraudulenta' possui um plus à mera divulgação de enquete de forma indevida, devendo a publicação de alguma forma induzir o eleitor a pensar que houve uma pesquisa eleitoral oficial, com o devido registro, o que não foi verificado”.

Ao fim, com exatidão, o julgador concluiu “que o fato narrado caracteriza a realização de enquete, não estando adequado ao referido tipo penal ou a qualquer outro crime previsto na legislação eleitoral”.

Portanto, na linha dos argumentos proferidos pelo magistrado sentenciante, entendo que o fato narrado na denúncia é criminalmente atípico, motivo pelo qual deve ser mantida a decisão que rejeitou a denúncia.

Por fim, em relação à alegação do recorrente de que a potencialidade lesiva, no caso concreto, foi reconhecida na Representação n. 168-10, na qual o denunciado foi condenado a retirar a publicação do ar e a pagar pena de multa, cabe ressaltar que este Tribunal, ao julgar o recurso interposto em face da sentença proferida naquele feito, acabou por reformar a decisão de primeiro grau, entendendo improcedente a representação e afastando a multa aplicada. O acórdão, de relatoria do Desembargador Eleitoral Silvio Ronaldo Santos de Moraes, restou assim ementado:

Recurso. Representação. Pesquisa eleitoral. Internet. Facebook. Eleições 2016.

Matéria preliminar afastada. 1. O art. 33 da Lei n. 9.504/97, que dispõe sobre os requisitos legais para realização de pesquisa eleitoral, não restringe a aplicação de multa a pessoas jurídicas ou empresas. Reconhecimento da legitimidade passiva do recorrente, pessoa física. 2. Não caracterizada a nulidade do feito por falta de coleta de prova oral, haja vista a celeridade do rito previsto para as representações por descumprimento à Lei das Eleições. Ademais, despicienda a produção de prova testemunhal quando reputada como desnecessária ou meramente protelatória.

A simples referência à investigação de intenções de voto desprovida de qualquer dado concreto, a exemplo do número de entrevistados, período de realização, margem de erro, comparativos, índices, entre outros, não se equipara à divulgação de pesquisa eleitoral, conforme já assentado por este Tribunal. No caso, referência a resultados de pesquisa eleitoral por meio de postagens com privacidade restrita no Facebook. Circunstância que restringe a publicação a amigos cadastrados e não de modo público, sem repercussão capaz de induzir ou manipular a vontade do eleitor. Inexistência de elementos suficientes para caracterizar a publicação como divulgação de pesquisa eleitoral no moldes conceituais exigidos pelo art. 33, § 3º, da Lei n. 9.504/97.

Reforma da sentença. Multa afastada.

Provimento.

(TRE-RS – RE 168-10.2016.6.21.0014 – Sessão de 23.3.2017)

Assim, conquanto inolvidável a separação de instâncias, no caso, é invencível a limitação imposta ao caráter subsidiário do direito penal.

Quanto a este ponto, não se desconhece a independência entre as esferas cível e penal eleitoral. Contudo, cabe ressaltar que, no voto de lavra do Desembargador Eleitoral Silvio Ronaldo Santos de Moraes, restou assentada a inexistência de elementos suficientes para caracterizar a postagem como divulgação de pesquisa eleitoral. Vejamos:

[…] as publicações em questão não atraem a severa penalidade prevista para a divulgação de pesquisa eleitoral, uma vez que a mera referência ao número de curtidas no site Facebook não se traduz em pesquisa eleitoral para fins de atrair a penalidade prevista no art. 33, § 3º, da Lei das Eleições, por ser incapaz de interferir no voto do eleitor ou influenciá-lo, assim como prejudicar a legitimidade do pleito.

A simples referência à investigação de intenções de voto desprovida de qualquer dado concreto, a exemplo do número de entrevistados, período de realização, margem de erro, comparativos, índices, entre outros, não se equipara à divulgação de pesquisa eleitoral, conforme já assentado por esta Corte Regional no julgamento do RE 9-51, relatoria Dr. Luis Felipe Paim Fernandes, julgado na sessão de 30.01.2014, cuja ementa transcrevo:

Recursos. Pesquisa eleitoral. Art. 18 da Resolução TSE n. 23.364/11. Eleições 2012.

Alegada veiculação de pesquisa sem registro junto à Justiça Eleitoral no horário da propaganda gratuita de rádio.

Mensagem que não se reveste de pesquisa, porquanto desprovida de dado concreto, a exemplo do número de entrevistados, período de realização, margem de erro, comparativos, índices e outros elementos indispensáveis para a sua formatação.

Reforma da sentença. Afastada a multa imposta.

Não conhecimento do apelo ministerial, por intempestivo.

Provimento do recurso da coligação.

Desse modo, não há oferta de elementos suficientes para caracterizar a postagem como divulgação de pesquisa eleitoral nos moldes conceituais exigidos pelo art. 33, § 3º, da Lei n. 9.504/97.

Nestes termos, entendo que não merece reparos a decisão a quo, pois examinou com extrema acuidade as circunstâncias narradas na denúncia, concluindo acertadamente pela sua rejeição, com fundamento no art. 358, inc. I, do Código Eleitoral.

ANTE O EXPOSTO, voto pelo desprovimento do recurso, mantendo íntegra a sentença recorrida.

É como voto, Senhor Presidente.