E.Dcl. - 42808 - Sessão: 09/03/2017 às 17:00

Com a vênia do eminente relator, em que pese o judicioso voto prolatado, divirjo do entendimento.

A minha posição é de todos conhecida, no sentido de que o "Tribunal pode reconhecer a licitude da propaganda como questão prejudicial à adequação da sanção pecuniária, sem que se configure a vedada reformatio in pejus. Amplitude do efeito devolutivo dos recursos no que tange à sua profundidade sob a perspectiva vertical, limitado apenas à extensão horizontal dada pela matéria impugnada no apelo." (RE 361-09.2016.6.21.0084, julgado em 1°.12.2016).

Para evitar desnecessária tautologia, reproduzo as razões deduzidas naquele julgamento:

Não se alegue que o reconhecimento da licitude da propaganda representa reformatio in pejus porque o recurso é apenas da representante. É que o exame da legalidade da propaganda, aqui, constitui um caminho necessário para se chegar ao juízo de legalidade da aplicação da multa. Trata-se de uma questão prejudicial que é devolvida integralmente à Corte como pressuposto para enfrentamento da adequação da sanção aplicada. O desprovimento da pretensão à incidência da multa não representa que a sentença esteja sendo reformada no que não constitui objeto do recurso. O acórdão diz que apenas não incide a multa, mantendo intocada a r. sentença.

[…]

A exata configuração do efeito devolutivo resulta na análise de dois aspectos: o primeiro concerne à extensão do efeito; o segundo, à sua profundidade. Delimitar a extensão do efeito devolutivo é precisar o que se submete, por força do recurso, ao julgamento do órgão ad quem; medir-lhe a profundidade é determinar com que matéria há de trabalhar o órgão ad quem para julgar.

Ainda segundo Barbosa Moreira, a decisão apelada tem o seu objeto: pode haver julgado o mérito da causa (sentença definitiva), ou matéria preliminar ao exame do mérito (sentença terminativa). Deve-se analisar se a decisão do tribunal cobrirá ou não área igual à coberta pela do juiz a quo. A questão é analisada aqui do ponto de vista horizontal.

Por outro lado, a decisão apelada tem os seus fundamentos: o órgão de primeiro grau, para decidir, precisou enfrentar e resolver questões, isto é, pontos duvidosos de fato e de direito suscitados pelas partes ou apreciados de ofício. Cumpre averiguar se todas essas questões, ou nem todas, devem ser reexaminadas pelo tribunal, para proceder, por sua vez, ao julgamento; ou ainda se, porventura, hão de ser examinadas questões que o órgão a quo, embora pudesse ou devesse apreciar, de fato não apreciou. Aqui o problema é tratado em perspectiva vertical.

[…]

Se o autor invocara dois fundamentos para o pedido e o juiz o julgou procedente apenas por um deles, silenciando sobre o outro, ou repelindo-o expressamente, a apelação do réu, que pleiteia a declaração de improcedência, é suficiente para devolver ao tribunal o conhecimento de ambos os fundamentos. Caso entenda o tribunal que o pedido merece acolhida justamente pelo segundo fundamento, e não pelo primeiro, o tribunal deverá negar provimento ao recurso, confirmando a sentença na sua respectiva conclusão, mas fazendo a correção dos motivos. Também se o juiz julgou improcedente o pedido apenas à luz do fundamento A, omitindo-se quanto ao fundamento B, a apelação do autor permite ao tribunal julgar procedente o pedido, sendo o caso, quer pelo fundamento  A, quer pelo fundamento B. (Grifei.)

Na espécie, relevante ressaltar que o acórdão ora embargado, de relatoria da Dra. Gisele Anne Vieira de Azambuja, julgado na sessão de 16.11.2016, adotou exatamente esse raciocínio, desprovendo o recurso diante da licitude da propaganda, consoante se pode perceber pela ementa que trago abaixo transcrita:

Recurso. Representação. Propaganda eleitoral. Adesivo em veículo. Eleições 2016. Irresignação contra sentença que julgou procedente a representação. Pedido de aplicação da multa prevista no art. 15, § 3º, da Resolução TSE n. 23.457/15. Afixação de adesivo, confeccionado em material não microperfurado, no vidro traseiro de veículo. Propaganda de reduzida dimensão, na extremidade inferior direita, incapaz de limitar a transparência e restringir a visibilidade do condutor. A exigência de material microperfurado deve se limitar às propagandas que ocupem a totalidade ou parte substancial do vidro traseiro, capazes de influenciar a segurança do trânsito. Reconhecida a licitude da propaganda, descabe a pretendida aplicação da multa. Provimento negado. (Grifei.)

E, na medida em que não se verifica no aresto qualquer vício que possa ser corrigido por meio dos aclaratórios, voto no sentido de rejeitá-los.