RELATÓRIO

Trata-se de recurso eleitoral interposto pela COLIGAÇÃO TRAVESSEIRO PARA TODOS (PSB-PT) em face da sentença do Juízo da 104ª Zona - Arroio do Meio (fl. 100 e verso) -, que julgou improcedente ação de investigação judicial eleitoral por captação ilícita de sufrágio e condutas vedadas, relativamente ao pleito de 2016 em Travesseiro, proposta em face dos recorridos ILDO RODRIGUES GODOY, DEISI MATHIAS DA SILVA, COLIGAÇÃO TRAVESSEIRO PRECISA CONTINUAR (PMDB-PTB-PP) e ARIBERTO QUINOT.

Em suas razões (fls. 104-117), preliminarmente, sustentando ofensa ao contraditório e à ampla defesa, a coligação alegou (a) que, ao contrário do disposto na sentença, a gravação ambiental, quando realizada por um dos interlocutores, é lícita; e (b) que houve cerceamento de defesa no indeferimento da prova oral requerida. Pediu, por decorrência, a anulação da sentença, com o retorno dos autos à origem para o regular processamento. No mérito, postulou a reforma do decisum para ser julgada procedente a representação.

Com contrarrazões (fls. 123-129), nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral opinou pelo provimento do recurso para que seja anulada a sentença e considerada lícita a gravação ambiental, bem como deferida a oitiva de testemunhas, devendo os autos retornarem à origem para processamento (fls. 137-140v.).

 

 

VOTO

O recurso é tempestivo (fls. 102-104) e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.

Trata-se de representação para investigação judicial eleitoral proposta pela Coligação Travesseiro Para Todos (PSB - PT) contra a Coligação Travesseiro Precisa Continuar (PMDB - PTB - PP) e seus candidatos ao cargo de prefeito e vice - Ariberto Quinot e Ildo Rodrigues Godoy -, no pleito de 2016, em Travesseiro, bem como em face de Deisi Mathias da Silva (secretária municipal da educação à época), pela prática de captação ilícita de sufrágio e de condutas vedadas.

A inicial narrou que a representada Deisi utilizou seu cargo para ameaçar, coagir e abusar do poder, a fim de obter, de forma ilícita, o voto em prol da candidatura do representado Ariberto, conforme retratado em gravação de áudio de conversa havida com a servidora Andresa Degasperi (ocorrida em 28.9.2016), diretora da EMEI Criança Esperança.

Requereu-se o reconhecimento da prática de abuso de autoridade, de captação ilícita de sufrágio e de conduta vedada, com aplicação das penas pecuniárias correspondentes, bem como a penalidade de cassação do registro ou do diploma dos representados Ariberto e Ildo.

Ao sanear o processo, após a apresentação da defesa, o juiz eleitoral entendeu que o áudio juntado pela representante, consistente na gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, configura prova ilícita, determinando o desentranhamento do CD anexado. Também, por derivação da mídia tida por ilícita (com base na teoria dos frutos da árvore envenenada), indeferiu a inquirição das testemunhas arroladas na petição inicial, deixando de realizar, por conseguinte, a audiência instrutória (fls. 76-77v.).

Já na sentença, ao confirmar a decisão inicial, o magistrado julgou improcedente a demanda, por insuficiência probatória. Assim, tal e qual (fl. 100 e verso):

[...]

É o relatório. Decido.

Considerando o reconhecendo da ilicitude da prova apresentada na petição inicial, consistente em CD contendo a gravação de conversa obtida de forma clandestina, em ambiente reservado e sem o conhecimento da interlocutora, bem como o reconhecimento da ilicitude da prova derivada, razão pela qual foi indeferida a inquirição das testemunhas arroladas pela representante, conclui-se pela inexistência absoluta de provas dos fatos narrados na petição inicial.

A ausência de provas dos fatos atribuídos aos representados, particularmente à representada Deise Mathias da Silva, acarreta a inevitável improcedência da representação.

Ante ao exposto, JULGO IMPROCEDENTE A REPRESENTAÇÃO proposta pela Coligação “Travesseiro para Todos”.

Nesse panorama, tenho que assiste razão à recorrente quanto às prefaciais recursais de validação da gravação ambiental realizada e do cerceamento de defesa na recusa daquele juízo a ouvir as testemunhas.

A sentença perfilha orientação aceita sem ser a prevalecente.

Independentemente da licitude da gravação realizada, a ser aferida pelo exame das circunstâncias, é certo que o indeferimento da produção de prova testemunhal, bem como o desentranhamento da mídia acostada, mostram-se limitadores do princípio do devido processo legal.

Os fatos estão a merecer maiores esclarecimentos, no que pode ser fundamental o depoimento das testemunhas Andressa Degasperi (a interlocutora que realizou a gravação, supostamente cooptada ilicitamente), Elisângela Camargo de Oliveira Kunrath (participante da conversa) e Carolina Tresoldi (referida no diálogo travado e, consoante a exordial, ameaçada por Deisi).

A prova da prática de captação ilícita de sufrágio e abuso de poder – apta a embasar representação eleitoral tutelando a legitimidade e normalidade das eleições, a liberdade da vontade do eleitor e o equilíbrio de oportunidades entre os candidatos –, demonstra a proporcionalidade da manutenção nos autos da gravação ambiental, pois consubstancia meio lícito de prova passível de análise, devendo a garantia da intimidade ser mitigada em face da defesa da soberania popular.

Não está a se afirmar que o conteúdo da gravação há de ser suficiente para um juízo condenatório, mas sim que deve integrar os autos e ser devidamente sopesado em um juízo de mérito da causa, após a regular instrução do processo, inclusive com a oitiva das testemunhas elencadas.

Da mesma forma, não se entenda que o direito à intimidade pode afastar a presença da prova nos autos, eis que nem sequer as circunstâncias nas quais a gravação foi realizada parecem estar suficientemente claras, e isso é crucial para que se possa entender a prova como lícita ou ilícita, de acordo com julgados do STF e do TSE:

RECURSOS ESPECIAIS. ELEIÇÕES 2012. REPRESENTAÇÃO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. LICITUDE. VIA PÚBLICA.

1. Para que se possa afirmar a violação ao art. 275 do Código Eleitoral, o recorrente deve indicar qual vício levantado perante a instância recorrida não foi sanado e a sua relevância para o deslinde da causa.

2. Enfrentada a matéria a partir dos depoimentos prestados nos autos pelas testemunhas, não há falar em omissão em relação à posterior oitiva delas perante a autoridade policial, determinada pelo magistrado para a apuração do crime de falso testemunho.

3. Não ocorre violação ao art. 458 do CPC quando o acórdão recorrido registra os elementos de convicção que embasaram o julgamento.

4. Nos termos da atual jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento de um deles e sem a prévia autorização judicial, é prova ilícita e não se presta à comprovação do ilícito eleitoral, porquanto é violadora da intimidade. Precedentes: REspe nº 344-26, rei. Mm. Marco Aurélio, DJe de 28.11.2012; AgR-RO nº 2614-70, rei. Mm. Luciana Lóssio, DJe de 7.4.2014; REspe nº 577-90, rei. Mm. Henrique Neves, DJe de 5.5.2014; AgR-REspe nº 924-40, rei. Mm. João Otávio de Noronha, DJede 21.10.2014. REspe nº 1 660-34.2012.6.26.00801S p 2.

5. Diversa é a situação em que a gravação registra fato que ocorreu à luz do dia, em local público desprovido de qualquer controle de acesso, pois, nesse caso, não há violação à intimidade ou quebra da expectativa de privacidade. A gravação obtida nessas circunstâncias deve ser reputada como prova lícita que não depende de prévia autorização judicial para sua captação.

6. Para rever a conclusão do acórdão regional no sentido de que 'restou devidamente demonstrado, do cotejo de todos os elementos de convicção trazidos aos autos, o ilícito descrito no 41-A da Lei nº 9.504197' e de que 'a distribuição de dinheiro, inicialmente, foi evidenciada pelas imagens acostadas à inicial e, posteriormente, ratificada pela prova testemunhal', seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, o que encontra óbice nas Súmulas 7 do STJ e 279 do STF.

Recursos especiais aos quais se nega provimento.

Acordam os ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por maioria, em desprover os recursos, nos termos do voto do relator.

(REspe n. 1660-34, Relator Min. HENRIQUE NEVES. Julgamento em 16.4.2015.) 

 

AÇÃO PENAL. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.

(Rext n. 583.937, Relator Ministro CEZAR PELUSO. Julgamento em 19.11.2009.) 

Ainda no que diz com a produção da prova testemunhal, mesmo que a gravação fosse considerada ilícita, tal fato não teria como consequência lógica a contaminação dos testemunhos, mormente de um dos interlocutores do diálogo entabulado.

As testemunhas constituem fontes probantes autônomas, na medida em que as alegações de coerção e ameaça poderiam ser provadas por meio da oitiva dos envolvidos, mesmo se inexistisse o áudio concernente. E como bem pontuou o procurador regional eleitoral à fl. 139v., “serve a prova para constatar a veracidade dos fatos alegados, de forma que somente se poderia falar em ilicitude por derivação caso as oitivas se destinassem a comprovar fatos novos descobertos com a gravação, o que não se verifica neste feito”.

É dizer, a determinação de desentranhamento de prova obtida por meio lícito e o indeferimento da oitiva das testemunhas acabaram por violar o direito à produção probatória, impossibilitando a instrução processual e contrariando o art. 5º, inc. LV, da CF, segundo o qual “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Esta é a jurisprudência deste Tribunal, no sentido de que, em casos tais, é de rigor a desconstituição da sentença e o retorno dos autos à origem para regular processamento, recentemente muito bem delineada nos seguintes julgados:

Mandado de Segurança. Representação por captação ilícita de sufrágio. Pedido liminar indeferido.

Decisão de piso que indeferiu o pedido de oitiva de testemunha e determinou o desentranhamento de DVD e de sua respectiva degravação, sob o entendimento de que a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento dos demais, e sem prévia autorização judicial, consubstancia prova ilícita, não sendo apta a comprovar suposto ilícito eleitoral.

Licitude da gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Entendimento sedimentado em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal. Manutenção nos autos da referida mídia e da respectiva degravação, pois constituem provas aptas a embasar representação eleitoral tutelando a legitimidade e normalidade das eleições e passíveis de análise pelo juízo de origem.

Determinada ainda a oitiva da testemunha arrolada pela parte representante, em atenção ao disposto no art. 5º, inc. LV, da Constituição Federal.

Presença de direito líquido e certo da impetrante.

Concessão da segurança.

(TRE/RS – MS n. 0600073-70.2016.6.21.0000 – Relator Dr. LUCIANO ANDRÉ LOSEKANN – J. Sessão de 23.11.2016.) (Grifei.)

 

Recurso. Representação. Captação ilícita de sufrágio. Art. 22 da Lei Complementar n. 64/90. Art. 41-A da Lei n. 9.504/97. Eleições 2016.

1. Sentença de improcedência sob o fundamento de inexistência de provas aptas a embasar uma condenação.

2. Controvérsia já analisada em sede de Mandado de Segurança, no qual concedida a ordem, reconhecendo-se a licitude de gravação ambiental e determinando a manutenção nos autos do respectivo DVD e a oitiva de testemunha arrolada pela parte representante.

3. Desconstituição da sentença e retorno dos autos à origem para nova instrução do feito.

Provimento.

(TRE/RS – RE 543-20.2016.6.21.0011 – Relatora Dra. MARIA DE LOURDES GALVAO BRACCINI DE GONZALEZ – J. Sessão de 8.02.2017.) (Grifei.)

Outra não é a direção do parecer do procurador regional eleitoral, do qual extraio a seguinte passagem (fls. 138-140):

II.I.II – Da gravação ambiental

[...]

Doutrinariamente, a gravação de diálogos (ambiental ou telefônica) é dividida em a) interceptação telefônica ou ambiental (modalidade em que terceira pessoa, sem o conhecimento dos interlocutores, realiza a gravação do diálogo destes), b) escuta telefônica ou ambiental (modalidade em que terceira pessoa, com o conhecimento de um dos interlocutores, realiza a gravação do diálogo destes) e c) gravação telefônica ou ambiental (modalidade em que um dos interlocutores realiza a gravação).

O caso dos autos trata-se de uma gravação ambiental realizada por um interessado, um interlocutor (ANDRESA DEGASPERI). Assim, não se tratando, no caso, de interceptação telefônica ou correspondência, casos expressamente previstos na Constituição, não há necessidade de autorização judicial para ser considerada hígida a prova consistente na captação ambiental.

Ademais, a reunião se deu em local público, qual seja nas dependências de escola municipal, na presença de diversas servidoras públicas, por interlocutor interessado, de forma que não há sigilo a ser resguardado.

É sedimentada a jurisprudência no sentido de que é possível a utilização de prova consistente em captação ambiental, quando a gravação for realizada por um dos interlocutores. Esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do TRE-RS: [...]

Destarte, conclui-se pela licitude do áudio inicialmente acostado, devendo este ser novamente juntado aos autos, uma vez que desentranhado (fl. 19). [...]

II.I.III – Do cerceamento de defesa

Afirma a recorrente que o indeferimento da produção de prova oral constitui cerceamento de defesa.

Novamente, merece provimento a arguição. [...]

A afirmação de que CAROLINA TRESOLDI estaria sendo ameaçada não tem como base a mídia acostada, mas, em verdade, conversas que esta teve com o procurador da representante, de forma que sua oitiva não merece indeferimento com base na tese do “envenenamento” de provas derivadas.

O testemunho de ANDRESA DEGASPERI e de ELISANGELA CAMARGO DE OLIVEIRA KUNRATH, da mesma forma, serviria para fazer prova das alegações iniciais, ainda que desentranhada a gravação ambiental.

[...]

Desta forma, deve ser anulada a sentença, com o retorno dos autos à origem.

Portanto, deve ser acolhido o pedido de desconstituição da sentença, com a realização da instrução do feito a partir da apresentação da defesa pelos representados.

Diante do exposto, VOTO pelo provimento do recurso interposto pela COLIGAÇÃO TRAVESSEIRO PARA TODOS (PSB–PT), de Travesseiro, com a restituição dos autos ao juízo de origem para regular processamento, determinado-se (a) seja incluída nos autos a gravação apresentada pela representante, bem como (b) a inquirição das testemunhas arroladas.