RE - 56988 - Sessão: 23/01/2017 às 14:00

Trago em mesa voto-vista relativo ao recurso interposto por MÁRIO ROGÉRIO ROSSI, candidato a vereador eleito no pleito de 2016 no Município de Erechim, contra a sentença que julgou procedente representação com pedido de abertura de investigação judicial eleitoral por captação ilícita de sufrágio e o condenou às sanções de cassação do registro de candidatura, do diploma e de multa.

O ilustre relator, Dr. Luciano André Losekann, apresentou voto pela rejeição das preliminares de: a) ilicitude da prova constituída por gravação ambiental realizada em ambiente privado; b) desentranhamento dos autos da mídia contendo a gravação sem edições em face da intempestivamente da sua juntada; c) perícia no respectivo vídeo; d) cerceamento de defesa por acesso ao parecer do Ministério Público Eleitoral somente após o término do prazo recursal. No mérito, desproveu o recurso interposto.

Pedi vista dos autos para melhor examinar os fatos narrados e a prova dos autos e, com muito respeito ao entendimento do nobre relator, concluí em sentido contrário em relação ao exame de parte das preliminares suscitadas e do mérito recursal.

Embora acompanhe o relator no afastamento da preliminar de cerceamento de defesa por falta de acesso ao parecer do Ministério Público Eleitoral, entendo que é procedente a insurgência relativa à mídia que acompanhou a petição inicial, na qual consta um vídeo reconhecidamente editado pela representante, material que embasou o decreto condenatório.

Na legislação há previsão específica de que, nas ações de investigação judicial eleitoral, a citação seja realizada com a segunda via da petição inicial e cópias dos documentos que a instruem, devendo uma cópia da mídia ser juntada ao processo e outra permanecer em cartório.

Além disso, no caso de representação instruída com imagem e/ou áudio, há expressa determinação de que uma via da respectiva degravação seja encaminhada com a notificação, devendo uma cópia da mídia e da degravação permanecer no processo e outra ser mantida em cartório, conforme disposto na Lei Complementar n. 64/90, art. 22, inciso I, alínea "a", e Resolução TSE n. 23.462/15, art. 24, “a” e § 1º:

Art. 24 - Ao despachar a inicial, o Juiz Eleitoral adotará as seguintes providências:

a) ordenará que seja citado o representado, encaminhando-lhe a segunda via da petição, acompanhada das cópias dos documentos, para que, no prazo de cinco dias, ofereça defesa; Lei Complementar n. 64/1990, art. 22, inciso I, alínea "a"

b) determinará que se suspenda o ato que deu origem à representação, quando relevante o fundamento e do ato impugnado puder resultar na ineficácia da medida, caso seja julgada procedente; Lei Complementar n. 64/1990, art. 22, inciso I, alínea "b"

c) indeferirá desde logo a inicial, quando não for caso de representação ou lhe faltar algum requisito essencial. Lei Complementar n. 64/1990, art. 22, inciso I, alínea "c"

§ 1º No caso de representação instruída com imagem e/ou áudio, uma via da respectiva degravação será encaminhada com a notificação, devendo uma cópia da mídia e da degravação permanecer no processo e uma cópia da mídia ser mantida em cartório, facultando-se às partes e ao Ministério Público, a qualquer tempo, requerer cópia, independentemente de autorização específica do Juiz Eleitoral.

Do exame dos autos verifica-se que o procedimento previsto pelo TSE na referida resolução não foi observado pela representante, irregularidade que deveria ter sido sanada na origem.

A ação foi ajuizada com base em um vídeo produzido pela representante, retratando o almoço dos funcionários da empresa Tucano Obras e Serviços Ambientais Ltda. – TOS por meio do qual o recorrente teria realizado captação ilícita de sufrágio.

Após a citação e a apresentação da contestação, na qual se suscitou a existência de edição no aludido vídeo e postulou-se a realização de prova pericial, a autora, espontaneamente, juntou aos autos a petição da fl. 55, na qual reconheceu ter realizado edição de imagens, e apresentou mídia contendo uma nova gravação, que estaria na versão original e sem edições.

Tenho que o prejuízo dos representados é manifesto, pois a autora reconhece ter levado a juízo um vídeo editado e, além disso, após estar precluso o prazo para juntada de documentos, quando já apresentada a peça defensiva, trouxe aos autos nova gravação de imagens.

A ação de investigação judicial eleitoral pode gerar consequências extremamente gravosas aos representados em caso de procedência, devendo ser assegurado o direito à ampla defesa de ambas as partes.

Devem ser estritamente observadas, sob pena de ausência dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo (art. 485, IV, do CPC), todas as normas previstas no regramento condutor do processamento da ação - Lei Complementar n. 64/90 –, uma vez que tratamento diverso impede os investigados de apresentarem contrapontos e obsta a formulação de uma defesa efetiva.

Da forma como processada, tenho que é inegável o prejuízo sofrido pelo recorrente. O vício deveria ter sido sanado na origem, seja em observância ao contraditório amplo e efetivo e ao devido processo legal, seja em atenção ao princípio da cooperação disposto no art. 6º do CPC, segundo o qual todos os sujeitos do processo, aí incluídas as autoridades judiciais, devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

Não pode a parte, após a citação e o oferecimento da defesa, anexar documentos que estiveram ao seu alcance em momento anterior, pois o material não configura documento novo e porque sua análise representa verdadeira ofensa ao contraditório e à ampla defesa. Apenas a juntada de um documento novo, que se tornou conhecido, acessível ou disponível após esses atos poderia ser admitida, conforme art. 435 do CPC:

Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5o.

Em razão disso, tenho que a primeira gravação juntada aos autos constitui prova ilícita, nula, e não deveria ser considerada no julgamento diante da existência de manipulação de imagens, situação que possibilitou à representante ater-se apenas à parte que lhe interessava para prejudicar os representados, infirmando a credibilidade da prova.

Saliento que, com base nessas conclusões, o pedido de perícia nesta prova resta prejudicado.

Além disso, quanto à segunda gravação, trazida aos autos  a destempo, a prova não deve ser conhecida, uma vez que estava preclusa a possibilidade de juntada de documentos para a autora. Por essa razão, a preliminar de desentranhamento dos autos da mídia da fl. 56 merece acolhida.

No entanto, o § 2º do art. 282 do CPC determina que, quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.

Com base no citado dispositivo, em vez de pronunciar a declaração de nulidade da prova, que decorreria da acolhida da preliminar de ilicitude, cumpre, desde já, proferir voto pela improcedência dos pedidos condenatórios, uma vez que a proposição é mais benéfica aos recorrentes e, na minha compreensão, muito mais justa em relação aos fatos analisados.

No caso em tela, o juízo a quo reconheceu a prática de captação ilícita de sufrágio ao argumento de que o recorrente, na condição de candidato ao cargo de vereador, patrocinou, total ou parcialmente, um almoço dos funcionários da empresa TOS, no qual foram vistos “ao menos, três veículos adesivados com a propaganda eleitoral do candidato”.

Contudo, tendo em conta a gravidade da infração que importa corrupção eleitoral, que além de ser ilícito civil é considerada crime pelo art. 299 do Código Eleitoral, tipo penal que prevê como criminosa até mesmo a conduta do eleitor que vende seu voto em troca de qualquer promessa ou vantagem, o Tribunal Superior Eleitoral, quando do julgamento do Recurso Ordinário RO n. 773, firmou o entendimento de que, para caracterização da conduta ilícita, é necessária a demonstração do especial fim de agir do candidato:

RECURSO ORDINÁRIO. REPRESENTAÇÃO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ART. 41-A DA LEI Nº 9.504/97. DESNECESSIDADE DE NEXO DE CAUSALIDADE. ANUÊNCIA DO CANDIDATO.

1. Manutenção em período eleitoral de "cursinho pré-vestibular" gratuito e outras benesses, às vésperas da eleição, revelam o intuito do candidato em obter votos.

2. Para caracterização da conduta ilícita é desnecessário o pedido explícito de votos, basta a anuência do candidato e a evidência do especial fim de agir.

Recurso ordinário não provido.

(RECURSO ORDINÁRIO n. 773, Acórdão n. 773 de 24.08.2004, Relator Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, Relator designado Min. CARLOS MÁRIO DA SILVA VELLOSO, Publicação: DJ - Diário de Justiça, Data 06.05.2005, Página 150 RJTSE - Revista de jurisprudência do TSE, Volume 17, Tomo 3, Página 104.)

 

O entendimento continua sendo adotado :

 

ELEIÇÕES 2012. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. PREFEITO. VICE-PREFEITO. ABUSO DE PODER. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. INEXISTÊNCIA.

1. A decisão agravada não reexaminou as provas dos autos, simplesmente procedeu a novo enquadramento jurídico do fato delineado no acórdão regional, cujas circunstâncias revelaram tratar-se de evento único, ocorrido em 10.7.2012, com aproximadamente 200 beneficiários.

2. A agravante não demonstrou a obtenção de benefício eleitoral pelos agravados em razão do ilícito praticado, menos ainda estar o fato revestido de circunstâncias graves, requisitos indispensáveis para a condenação em ação de investigação judicial eleitoral pela prática de abuso de poder.

3. A agravante não se desincumbiu de demonstrar o especial fim de agir, consubstanciado no condicionamento da entrega do benefício à obtenção do voto, bem como a ciência, ou ao menos a anuência, dos agravados da ocorrência da prática de captação ilícita de sufrágio realizada por interposta pessoa a fim de caracterizar a prática de captação ilícita de sufrágio, descrita no art. 41-A da Lei nº 9.504/1997.

4. Agravo desprovido.

(TSE, Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n. 43162, Acórdão de 16.08.2016, Relator Min. GILMAR FERREIRA MENDES, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 177, Data 14.09.2016, Página 52-53.)

Além disso, segundo diretriz do Tribunal Superior Eleitoral, o fornecimento de comida e bebida a serem consumidas durante evento de campanha, por si só, não configura captação ilícita de sufrágio:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ART. 41-A DA LEI 9.504/97. ELEIÇÕES 2012. AUSÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DESNECESSIDADE.

1. A configuração de captação ilícita de sufrágio (art. 41-A da Lei 9.504/97) demanda a existência de prova robusta de que a doação, o oferecimento, a promessa ou a entrega da vantagem tenha sido feita em troca de votos, o que não ficou comprovado nos autos.

2. Conforme a jurisprudência do TSE, o fornecimento de comida e bebida a serem consumidas durante evento de campanha, por si só, não configura captação ilícita de sufrágio.

3. A alteração das conclusões do aresto regional com fundamento nos fatos nele delineados não implica reexame de fatos e provas. Na espécie, a mudança do que decidido pela Corte Regional quanto à finalidade de angariar votos ilicitamente foi realizada nos limites da moldura fática do acórdão, sem a necessidade de reexame fático-probatório.

4. Agravo regimental não provido.

(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral n. 47845, Acórdão de 28.04.2015, Relator Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 95, Data 21.05.2015, Página 67.)

 Prevalece na jurisprudência o entendimento de que realizar ou participar de eventos tais como almoços e jantares, ainda que destinados à campanha e conquista de eleitores, somente pode caracterizar a captação ilícita de sufrágio do art. 41-A da Lei das Eleições quando evidenciada a relação comercial de troca do benefício pelo voto do eleitor.

No entanto, para a caracterização de abuso de poder, de condutas vedadas ou de captação e gastos ilícitos de recursos não se faz necessária a demonstração da relação de troca, nem se exige prova da intenção, da finalidade específica, do especial fim de agir do candidato. Assim, em tese, o fato ora analisado, “almoço de campanha”, é passível de caracterização de abuso de poder econômico (art. 22, LC 64/90), captação ou gastos ilícitos de recursos, se os recursos não foram declarados nas contas de campanha (art. 30-A, LE), ou conduta vedada, quando efetuada com uso da máquina pública (art. 73, LE), independentemente da prova do dolo específico.

Diferentemente, a infração prevista no art. 41-A exige a demonstração da relação negocial de contraprestação entre a vantagem oferecida e o sufrágio. A entrega da benesse, para amoldar-se ao ilícito, deve ser condicionada ao voto, atrelada, vinculada.  

Este Tribunal analisou, recentemente, a caracterização do ilícito por meio de jantar com distribuição de comidas e bebidas de forma gratuita, nos autos do RE 346-13, de minha relatoria, julgado em 5.12.2016, e outro julgado mediante oferecimento de chá com distribuição de lanches e bebidas, nos autos do RE 475-26, da relatoria do Dr. Jamil Andraus Hanna Bannura, em decisão de 6.12.2016. Nos dois julgamentos foi assentada a necessidade de demonstração da finalidade específica de obter o voto dos eleitores presentes no evento, circunstância sem a qual deve a ação ser julgada improcedente:

Recurso. Representação. Captação ilícita de sufrágio. Art. 41-A da Lei n. 9.504/97. Improcedência. Eleições 2016.

Para a configuração da captação ilícita de sufrágio, necessária a conjugação de elementos subjetivos e objetivos que revistam uma situação concreta. Oferecimento de chá com distribuição de lanches e bebidas. Não evidenciada a finalidade específica de obteção do voto. Captação ilícita de sufrágio não caracterizada.

Provimento negado.

(RE 475-26, da relatoria do Dr. Jamil Andraus Hanna Bannura, julgado em 6.12.2016.)

Recurso. Representação. Captação ilícita de sufrágio. Art. 41-A da Lei n. 9.504/97. Improcedência. Eleições 2016.

 

Para a configuração da captação ilícita de sufrágio, necessária a conjugação de elementos subjetivos e objetivos que revistam uma situação concreta.

Oferecimento de jantar com distribuição de comidas e bebidas de forma gratuita. Não caracterizada a finalidade específica de obter o voto dos eleitores presentes no evento. Jantar realizado para promover a campanha eleitoral dos recorridos, com distribuição de propaganda política. Não comprovada a intenção de compra dos votos.

Provimento negado.

(RE 346-13, de minha relatoria, julgado em 5.12.2016.)

Com esse entendimento, também o seguinte precedente deste TRE:

Recurso. Ação de investigação judicial eleitoral. Abuso de poder econômico e de autoridade. Art. 73, incs. I a III, da Lei n. 9.504/97. Captação ilícita de sufrágio. Art. 41-A da Lei n. 9.504/97. Eleições 2012.

Improcedência da representação no juízo originário. Utilização, pela coligação, de veículo particular contratado pelo município. Não há impedimento legal para que a empresa que presta serviço à municipalidade alugue os mesmos veículos para partido utilizá-los em campanha. Inexistência de características que os vincule a administração municipal. Afastada a incidência do inc. I do art. 73 da Lei das Eleições.

Não comprovação do uso de veículo da Secretaria Municipal de Saúde na campanha eleitoral.

Não configura conduta vedada a participação em campanha de servidor licenciado no período eleitoral. A cedência de servidor público para campanha caracteriza a exceção do inc. III do art. 73 da Lei n. 9.504/97.

Reunião em CTG com distribuição de almoço. Não comprovado que o almoço tenha sido subsidiado pelos representados, ou que tenha havido discurso político durante o almoço com o fim de obter o voto dos eleitores. Não existência de elementos mínimos a caracterizar a alegada captação ilícita de sufrágio.

Provimento negado.

(TRE-RS, Recurso Eleitoral n. 56817, Acórdão de 24.09.2013, Relator DR. LEONARDO TRICOT SALDANHA, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 178, Data 26.9.2013, Página 4.)

E de outros Regionais:

Recurso Eleitoral. Representação. Eleições 2004. Art. 41-A da Lei nº 9.504/97. Improcedência.

Promessa de realização de almoço, às vésperas da eleição, a um grupo de eleitores. Não-comprovação de finalidade eleitoreira. Suspensão do evento por ordem judicial. Impossibilidade de configuração de captação ilícita de sufrágio. Recurso a que se nega provimento.

(TRE-MG, RECURSO ELEITORAL n. 46632004, Acórdão n. 545 de 03.05.2006, Relator CARLOS AUGUSTO DE BARROS LEVENHAGEN, Publicação: DJMG - Diário do Judiciário-Minas Gerais, Data 29.06.2006, Página 110.)

 

AGRAVO - INEXISTE PREVISÃO LEGAL DE PRAZO DECADENCIAL PARA APURAÇÃO DAS CONDUTAS VEDADAS - LEI 9.504/97.

CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁFIO - Não configuração.

Encaminhamento à Procuradoria Regional Eleitoral para apuração de abuso de poder econômico, em razão da competência exclusiva para providências quanto a eventual abuso de poder econômico.

Oferecimento de almoço por entidade com finalidade de propaganda a favor de candidato, não configura a infração prevista no art 41-A da Lei 9504/97.

(TRE-PR, AGRAVO EM REPRESENTACAO n. 2051, Acórdão n. 31.919 de 07.12.2006, Relator HAROLDO SAGBONI MONTANHA TEIXEIRA, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 07.12.2006.)

 

RECURSO ELEITORAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ART. 41-A DA LEI Nº 9.504/97. DISTRIBUIÇÃO DE REFEIÇÃO NO DIA DO PLEITO. OFERECIMENTO DE ALIMENTOS EM TROCA DE VOTOS. NÃO COMPROVAÇÃO. ABUSO DO PODER ECONÔMICO. CONDUTA CAPAZ DE COMPROMETER A NORMALIDADE E LEGITIMIDADE DAS ELEIÇÕES. AUSÊNCIA DE PROVA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. Para a configuração da captação ilícita de sufrágio, capitulada no art. 41-A da Lei nº 9.504/97, é suficiente a prova de concessão de vantagens ou bens em troca de voto de apenas um eleitor, pois o bem jurídico tutelado nesta norma é a liberdade do eleitor exercer o sufrágio de acordo com a sua consciência. Este ilícito exige, para o seu cometimento, um especial fim de agir, já que o agente que pratica a conduta tem que doar, oferecer, prometer ou entregar ao eleitor bem ou vantagem pessoal com o intuito de obter voto.

2. Inexistindo prova cabal do oferecimento de bens ou vantagens em troca de votos, não há como se afirmar a ocorrência da captação ilícita de sufrágio.

3. In casu, não há nenhuma prova atestando que os alimentos entregues na residência do genitor do candidato a vice-prefeito foram distribuídos no intuito de angariar votos, ou seja, não há como se afirmar que foram ofertados alimentos com a finalidade específica de obter os sufrágios das pessoas que ali estavam. Nem muito menos existem provas que o candidato a prefeito sequer soubesse do almoço.

(...)

(TRE-PE, Recurso Eleitoral n. 27296, Acórdão de 19.03.2013, Relator JOSÉ FERNANDES DE LEMOS, Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 59, Data 25.3.2013, Página 8/9.)

 

MATÉRIA ELEITORAL - INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL - ABUSO DE PODER ECONÔMICO - CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO - REALIZAÇÃO DE ALMOÇOS E CHURRASCOS - REPRESENTAÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE - ADMISSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PROVA SEGURA E CONVINCENTE DA OCORRÊNCIA DOS FATOS COM A DIMENSÃO EMPRESTADA PELA INICIAL - SENTANÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO.

(TRE-SP, RECURSO CIVEL n. 23140, Acórdão n. 151995 de 16.12.2004, Relator DÉCIO DE MOURA NOTARANGELI, Publicação: DOE - Diário Oficial do Estado, Data 13.01.2005, Página 89.)

Consoante se verifica, a evidência do especial fim de agir deve estar seguramente demonstrada, de forma robusta e incontroversa, circunstância que não ocorreu na hipótese dos autos.

Não há, em todo o caderno probatório, mínima evidência de que o comércio do voto de eleitores tenha sido estabelecido com o aludido almoço, havendo registro apenas da presença de apoiadores da candidatura do recorrente. Para que o evento pudesse ser considerado como meio de compra de votos, deveria pressupor um acordo de troca de voto com cada eleitor participante, o que torna a conduta de dificílima comprovação.

Não se desconsidera que o evento possa ter sido utilizado para divulgação da candidatura, para o candidato angariar simpatia e mostrar-se como opção de voto, até mesmo discursando e apresentando propostas aos presentes.

Entretanto, tais atos não fazem incidir o disposto no art. 41-A da Lei das Eleições.

Para a condenação, o almoço deveria ter sido planejado com o estabelecimento de uma troca, porque o ilícito pressupõe a corrupção do eleitor. O evento deveria ser proporcionado para que os participantes votassem no candidato, numa clara demonstração de troca.

Houvesse a demonstração de que o candidato tenha compelido os eleitores para votar em sua candidatura em contrapartida ao almoço, estaria delineada a relação negocial de venda necessária à condenação. O candidato e cada eleitor corrompido estariam, também, sujeitos ao tipo previsto no art. 299 do Código Eleitoral:

Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita.

Pena - reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa.Destarte, tem-se que o almoço para fazer campanha não caracteriza o ilícito, mas apenas o almoço  em troca do voto, estando o eleitor, logicamente, consciente de que participou do negócio, da corrupção do seu sufrágio por meio da venda do voto pela refeição.

Ante o exposto, acompanho o relator no afastamento da preliminar de cerceamento de defesa, porém apresento voto divergente para:

a) acolher a preliminar de desentranhamento dos autos da mídia da fl. 56, que deve ficar em Secretaria para retirada pelo prazo de 10 dias, com descarte ao final;

b) deixar de pronunciar a nulidade da prova contida na mídia da fl. 07, por aplicação do § 2º do art. 282 do CPC, prejudicada a preliminar relativa ao pedido de prova pericial;

c) no mérito, dar provimento ao recurso para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido condenatório.