RC - 4215 - Sessão: 19/12/2016 às 14:00

Concordo com o eminente relator quanto ao mérito propriamente dito.

Como bem destacado, considerando a prova acerca do envolvimento do réu na campanha, a apreensão de quantidade significativa de material de propaganda no veículo, aliadas às circunstâncias em que realizado o transporte, entendo caracterizada a conduta tipificada no art. 11, inc. III, c/c os arts. 5º e 10, da Lei n. 6.091/74.

Todavia, pedindo a máxima vênia ao Exmo. Relator, divirjo quanto à não recepção, pela Constituição Federal, da pena mínima cominada ao delito de transporte irregular de eleitor.

Com efeito, reforço a minha convicção e reafirmo o posicionamento esposado no Recurso Criminal n. 33-95, de relatoria do Dr. Leonardo Tricot Saldanha, ao acompanhar o voto condutor proferido pela Dra. Gisele Anne Vieira de Azambuja, tendo me manifestado pela constitucionalidade, no seguinte sentido:

Reconheço a constitucionalidade da lei, mas gostaria de dizer que aprecio a opinião do Dr. Jamil porque ela traz consigo um sentido crítico muito bom: o sentido crítico no que tange ao direito, a lei, à ação da jurisprudência é salutar, mas acho que prevalece a lei. Tenho um sentimento, uma opinião sobre a pena arbitrada – não propriamente com relação ao mínimo cominado, que é, aparentemente, alto –, que se dirige à situação em que se deveria delegar ao juiz maiores poderes para modular a pena aplicada, conforme as circunstâncias determinantes. Pode ser a pena privativa de liberdade substituída por privativas de direito ou pode ser apenas a pena de multa.

A Constituição da República tem um princípio histórico no direito: “não há crime sem prévia definição legal, nem pena sem prévia cominação legal". A pena está cominada e não podemos alterar mediante o reconhecimento da inconstitucionalidade; como juízes, temos que utilizar de outros fatores, seja na modulação da pena, seja em sua substituição.

Esse assunto veio muito forte no Tribunal de Justiça, alguns anos atrás, especialmente na 5ª Câmara Criminal, a partir de um parecer do então Procurador de Justiça, Lenio Streck, que defendia a aplicação da pena abaixo do mínimo legal, fazendo considerações de ordem constitucional e até analogia com outras penas cominadas.

Mas à medida que o legislador estabelece a pena cominada, penso que nós como juízes temos que cumprir. Penso que a lei como está é constitucional.

Nessa toada, na linha do que a Drª Gisele Anne Vieira de Azambuja manifestou naquela oportunidade, havendo uma norma a definir um crime e cominar uma pena, não há princípio constitucional que ampare uma mudança pelo juiz.

Reforço que houve a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, sendo que o STF, o STJ e o TSE já se posicionaram pela impossibilidade de ser aplicada pena inferior ao mínimo cominado, razão por que tenho por não acolher a tese de não recepção da pena do crime de transporte de eleitores.

Outrossim, naquele julgamento, acima aludido, também firmei posição – a qual mantenho – pela impossibilidade da execução provisória da sentença penal condenatória antes do trânsito em julgado.

Assim, peço vênia ao eminente relator, ao efeito de divergir tão somente quanto à fixação da pena privativa de liberdade aquém do mínimo legal previsto, mantendo a sentença.

É como voto.

Dr. Silvio Ronaldo Santos de Moraes: Acompanho o relator, com os acréscimos trazidos pelo Dr. Losekann e pelo Des. Paulo Afonso.

Dr. Eduardo Augusto Dias Bainy: Acompanho o relator.