RELATÓRIO

Trata-se de recursos interpostos por DANIELE MATHIAS, JORGE OMAR CAMPOS LEAL, IVO VANDERLEI PEREIRA DA MOTTA, SINARA MARIA GUIMARÃES e COLIGAÇÃO PARA A MUDANÇA AVANÇAR contra sentença exarada pelo juízo da 17ª Zona Eleitoral (fls. 65-68v.), que julgou parcialmente procedente a representação formulada pela COLIGAÇÃO MUDA CRUZ ALTA, formulada contra os recorrentes e MARISTELA SOARES DA SILVA, condenando-os à multa de R$ 53.205,00 por divulgação de pesquisa eleitoral sem prévio registro, com fundamento no art. 33, § 5º, da Lei n. 9.504/97.

A representada MARISTELA SOARES DA SILVA não interpôs apelo.

Em suas razões recursais (fls. 71-74), DANIELE MATHIAS, JORGE OMAR CAMPOS LEAL, IVO VANDERLEI PEREIRA DA MOTTA e SINARA MARIA GUIMARÃES sustentam que as postagens não agrediram a imagem de qualquer candidato, estando ao abrigo da liberdade de expressão, constitucionalmente tutelada. Requerem a reforma da decisão, para julgar improcedente a representação, ou, subsidiariamente, a redução da multa aplicada.

Por sua vez, a coligação PARA A MUDANÇA AVANÇAR alega, em preliminar, a sua ilegitimidade passiva, tendo em vista que não concorreu para a prática do ato. Quanto ao mérito, afirma que a publicação guarda estrita conformidade com a Constituição Federal. Ao final, pugna pela reforma da decisão, para julgar improcedente a representação, ou, subsidiariamente, a redução da multa aplicada (fls. 76-82).

Com as contrarrazões (fls. 84-88 e 89-93), nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral manifestou-se pelo desprovimento dos recursos (fls. 97-101).

É o relatório.

 

VOTO

Os recursos merecem ser conhecidos, pois observaram o prazo de 24 horas previsto no art. 96, § 8º, da Lei n. 9.504/97.

A preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela coligação PARA A MUDANÇA AVANÇAR deve ser acolhida.

Não há prova nos autos de que a coligação recorrente concorreu ou vinculou-se, de qualquer forma, com a postagem, nem que tenha sido a responsável pela contratação de eventual pesquisa eleitoral.

As representações por descumprimento da Lei n. 9.504/97 seguem o rito sumaríssimo previsto no seu art. 96, o qual reclama que a prova seja constituída com a petição inicial. Na hipótese, os documentos colacionados com a exordial demonstram tão somente as condutas realizadas pelas pessoas físicas (prints de postagens às folhas 08-19), não logrando apresentar indícios mínimos sobre qualquer forma de envolvimento por parte da coligação.

O juízo recorrido entendeu pela pertinência subjetiva da coalizão de partidos ora representada com base no princípio da responsabilidade solidária entre partido político, coligação, candidatos e seus adeptos, nos excessos praticados na propaganda eleitoral.

Entretanto, o posicionamento não deve ser mantido.

A uma, a partir das alterações promovidas pela Lei n. 12.891/13, ao parágrafo único do art. 241 do Código Eleitoral e ao § 5º do art. 6º da Lei das Eleições, o alcance da aludida solidariedade restou restrita “aos candidatos e aos respectivos partidos, não alcançando outros partidos, mesmo quando integrantes de uma mesma coligação”.

No mesmo trilhar, a Lei n. 13.165/15, acrescentando o § 11 ao art. 96 da Lei n. 9.504/97, passou a prever expressamente a exigência de ser comprovada a participação do partido para a sua responsabilização por condutas imputadas ao candidato, extensível analogicamente ao adepto político que se coloca na mesma situação fática.

Sobre esse último comando legal, ensina Rodrigo Lopez Zílio:

O novo dispositivo reduziu sensivelmente o princípio da responsabilidade solidária, na medida em que os partidos somente poderão ser sancionados quando demonstrada a sua participação (direta ou indireta) no evento danoso. A participação do partido no ilícito pode ser demonstrada a partir da conduta dos dirigentes partidários e de quaisquer filiados ou adeptos. De qualquer sorte, houve uma derrogação tácita do art. 241 do CE, naquilo que se refere ao princípio da responsabilidade solidária. (Direito Eleitoral. 5ª ed. Verbo Jurídico, 2016, pág. 350-351)

A duas, com fundamento no princípio da legalidade, impõe-se uma interpretação restritiva do art. 33, § 3º, da Lei n. 9.504/97, de modo que o sancionamento previsto deve ser limitado ao responsável pela divulgação da pesquisa, não sendo cabível a sua aplicação extensiva ao candidato ou à agremiação tão só por efeito do benefício ocasionalmente obtido com a ação de terceiro.

Portanto, carente a ação, ab initio, de indícios mínimos a respeito da participação da coligação representada na realização ou divulgação da pesquisa em discussão, ou mesmo de seu prévio conhecimento, impõe-se o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva.

Superada a prefacial, passa-se à análise do mérito.

No mérito, é incontroverso que Sinara Maria Guimarães realizou uma postagem em seu perfil no Facebook informando os dados do que seria uma pesquisa eleitoral (fl. 08):

PESQUISA | CRUZ ALTA-RS

Estimulada – 19/09/2016

JULIANO DA SILVA – PDT 42%

VILSON ROBERTO – PT 42%

GUSTAVO BILBIO – PMDB 42%

LUIZ NOÉ – PSB 42%

BRANCOS/NULOS/INDECISOS – 11%

A publicação foi posteriormente compartilhada nos perfis pessoais de Daniele Mathias, Jorge Omar Campos Leal, Ivo Vanderlei Pereira da Motta e Maristela Soares da Silva (fls. 09-17).

O Juízo de primeiro grau julgou procedente a representação, condenando todos os representados, solidariamente, à multa de R$ 53.205,00, com fundamento no art. 33, § 3º, da Lei n. 9.504/97:

Art. 33. […].

§ 3º A divulgação de pesquisa sem o prévio registro das informações de que trata este artigo sujeita os responsáveis a multa no valor de cinquenta mil a cem mil UFIR.

No tocante às alegações recursais de que os representados agiram sob a garantia constitucional da liberdade de pensamento ou opinião, cabe registrar o entendimento consolidado na jurisprudência de nossas Cortes Eleitorais de que “os direitos à liberdade de manifestação de opinião e de imprensa, previstos constitucionalmente, não possuem caráter absoluto”, estando condicionados ao atendimento das prescrições legais que visam assegurar a legitimidade e a normalidade das eleições e a isonomia entre os concorrentes (AI n. 19679, Relator: Min. Gilmar Ferreira Mendes, DJE, Tomo 34, Data 16.02.2017, Página 56).

Outrossim, diversamente do sustentado nas razões de apelo, a hipótese não se equipara à utilização do Twitter. Sobre esse último, de fato, o TSE entende tratar-se de ambiente de conversas particulares, sem cunho de conhecimento geral das manifestações, insuscetível de constituir-se em palco de propaganda eleitoral (REspE n. 7464, Relator Min. José Antônio Dias Toffoli, RJTSE, Volume 25, Tomo 2, Data 12.9.2013, Página 121).

Contudo, a aproximação entre as duas redes sociais somente seria possível caso as publicações no Facebook fossem realizadas sob a marca de “restritas” ou pelo recurso “inbox”. Uma vez que as postagens foram divulgadas com a marca de “públicas”, é inadmissível a pretendida equiparação.

De outra sorte, a sentença deve ser reformada, pois não cabível ao caso a sanção prevista no dispositivo outrora transcrito.

As pesquisas eleitorais possuem um forte poder de influência sobre os eleitores como termômetro das intenções de voto da população, especialmente pelo grau de idoneidade do complexo trabalho realizado pelas entidades de pesquisa de opinião pública.

Por conta dessa complexidade e potencial de influência, a legislação eleitoral impõe às empresas de pesquisa o prévio registro da metodologia de trabalho, a fim de viabilizar controle público e judicial das pesquisas, como se pode extrair do art. 33, caput, da Lei n. 9.504/97:

Art. 33. As entidades e empresas que realizarem pesquisas de opinião pública relativas às eleições ou aos candidatos, para conhecimento público, são obrigadas, para cada pesquisa, a registrar, junto à Justiça Eleitoral, até cinco dias antes da divulgação, as seguintes informações:

I - quem contratou a pesquisa;

II - valor e origem dos recursos despendidos no trabalho;

III - metodologia e período de realização da pesquisa;

IV - plano amostral e ponderação quanto a sexo, idade, grau de instrução, nível econômico e área física de realização do trabalho a ser executado, intervalo de confiança e margem de erro;

V - sistema interno de controle e verificação, conferência e fiscalização da coleta de dados e do trabalho de campo;

VI - questionário completo aplicado ou a ser aplicado;

VII - nome de quem pagou pela realização do trabalho e cópia da respectiva nota fiscal.

Igualmente, por conta da natureza técnica das pesquisas e de seu potencial de influência sobre o eleitor, o § 3º do referido artigo estabeleceu uma elevada penalidade pecuniária para o caso de divulgação de pesquisa sem prévio registro: de 50 a 100 mil UFIRs, ou seja, de R$ 53.205,00 a R$ 106.410,00.

Trata-se da sanção pecuniária mais severa estipulada às condutas visando propaganda eleitoral. Justamente por essa razão, exige-se prova plena da ocorrência, responsabilidade e exato enquadramento dos fatos à regra legal.

Ocorre que a hipótese dos autos distancia-se das situações fáticas que a referida sanção busca coibir.

Não há elementos nos autos que permitam inferir que, de fato, houve alguma pesquisa eleitoral contratada de entidade ou empresa profissional sobre a matéria, dotada, portanto, de um mínimo rigor metodológico, sobre as eleições de 2016 em Cruz Alta, ainda que ignorado o necessário registro.

A sanção para divulgação de pesquisa eleitoral sem registro pressupõe a publicação do que seja essencialmente uma pesquisa, com um conjunto de informações mínimas capazes de conferir seriedade à aferição das intenções de votos.

Nesses termos, o art. 10 da Resolução TSE n. 23.453/15 estipula os dados que, em adição aos valores percentuais, caracterizam a pesquisa eleitoral:

Art. 10.  Na divulgação dos resultados de pesquisas, atuais ou não, serão obrigatoriamente informados:

I - o período de realização da coleta de dados;

II - a margem de erro;

III - o nível de confiança;

IV - o número de entrevistas;

V - o nome da entidade ou da empresa que a realizou e, se for o caso, de quem a contratou;

VI - o número de registro da pesquisa.

Na hipótese concreta, a mensagem, ainda que se intitule “pesquisa” e traga a expressão “Estimulada – 19.9.2016”, não detém um conjunto dos requisitos informativos que permitam identificá-la como uma pesquisa eleitoral em sentido estrito, ou seja, realizada com exatidão metodológica e científica.

Portanto, entendo que a informação divulgada não detinha suficiente aptidão para ludibriar ou causar relevante influência sobre o eleitor dotado de cautelas mínimas diante das mensagens de cunho político-eleitoral.

Aqui, convém retomar a análise da razão de existência da citada norma: o poder de influência sobre o eleitorado.

As pesquisas eleitorais somente possuem essa capacidade porque, a toda evidência, são realizadas por entidades organizadas que respeitam critérios técnico-científicos na elaboração da consulta, divulgando resultados sérios e confiáveis a respeito da preferência do eleitorado. Se assim não fosse, jamais seriam utilizadas como “termômetro” das campanhas pelos próprios políticos e não exerceriam tanto alcance sobre os eleitores, que não reconheceriam em seus resultados um espelho da preferência eleitoral.

Tanto é verdadeiro o presente raciocínio que a norma do art. 33 antes transcrito é dirigida a “entidades e empresas” que realizarem pesquisa, não a qualquer pessoa física, embasando, inclusive, a vultosa multa cominada.

O regramento é dirigido a organizações especializadas na realização de pesquisa, e não a qualquer espécie de levantamento da opinião pública, visto que o legislador preocupou-se com a confiabilidade transmitida pelos critérios técnicos da consulta.

No caso dos autos, as circunstâncias fáticas em que foram divulgadas a “preferência do eleitorado” deixam clara a falta de credibilidade da informação e a ausência de critérios técnicos no levantamento de dados, afastando a incidência da sanção aplicada em primeiro grau, pois ausente a razão que justificou o regramento da pesquisa eleitoral.

A divulgação deu-se no Facebook, sem qualquer menção a uma pesquisa técnica específica. Ela partiu de eleitores, como simples manifestação de apoio e de superioridade de seu candidato.

Não se pode equiparar tal situação àquela que a legislação visou coibir com a vedação legal. Não há empresa de pesquisa envolvida, nem flagrante má-fé dos representados, tampouco há uma situação que pudesse levar a erro os eleitores com um grau razoável de cuidado quanto à veracidade e à credibilidade das afirmações trazidas pela internet.

Com esse posicionamento, cito precedentes deste Regional:

Recurso. Representação. Pesquisa eleitoral. Facebook. Art. 33 da Lei n. 9.504/97. Parcial procedência. Eleições 2016.

Veiculação, no Facebook, de matéria relativa a intenções de voto, desprovida de qualquer dado técnico, a exemplo do número de entrevistados, período de realização, margem de erro, comparativos, índices, entre outros. Não obstante informar que os dados foram extraídos de uma pesquisa eleitoral, nem sequer foi citado o instituto responsável pela elaboração. Postagem desacompanhada de dados técnicos não equivale à pesquisa eleitoral propriamente dita. A norma proibitiva trazida no art. 17 da Resolução TSE n. 23.453/15 é dirigida aos protagonistas do pleito, aos institutos de pesquisas e grupos midiáticos que auferem ganhos diretos e indiretos com a produção, contratação e divulgação das pesquisas eleitorais. Situação diversa do caso concreto. Sentença reformada. Multa afastada.

Provimento.

(Recurso Eleitoral n. 14965, ACÓRDÃO de 10.2.2017, Relator Dr. JAMIL ANDRAUS HANNA BANNURA, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 25, Data 14.2.2017, Página 3-4.)

 

Recursos. Representação. Pesquisa eleitoral. Facebook. Art. 33 da Lei n. 9.504/97. Eleições 2016.

Procedência da representação por divulgação prematura de pesquisa eleitoral nas páginas do Facebook dos recorrentes, ambos jornalistas. Multa aplicada no grau mínimo.

A pesquisa de opinião pública relativa às eleições deve estar registrada junto à Justiça Eleitoral com, no mínimo, cinco dias de antecedência da divulgação, segundo art. 33 da Lei n. 9.504/97, devendo trazer dados técnicos que permitam inferir se tratar de pesquisa eleitoral, a exemplo do número de entrevistados, período de realização, margem de erro, comparativos, índices, entre outros. Publicadas, na espécie, duas postagens relativas a intenções de voto, desacompanhadas de qualquer dado técnico, tampouco informado o instituto de pesquisa responsável pela elaboração. Uma das postagens veiculada quando já transcorridos os cinco dias exigidos na legislação. A gravidade financeira da multa, cujo grau mínimo já importa em valor elevado, exige a demonstração cabal da publicação na forma de pesquisa, compreendendo os elementos que a compõe.

Norma proibitiva direcionada a candidatos/partidos, aos institutos de pesquisas e grupos midiáticos que auferem ganhos diretos e indiretos com a produção, contratação e divulgação das pesquisas eleitorais. Situação que discrepa do caso concreto. Sentença reformada. Multa afastada.

Provimento.

(Recurso Eleitoral n. 12843, ACÓRDÃO de 26.01.2017, Relatora DRA. MARIA DE LOURDES GALVÃO BRACCINI DE GONZALEZ, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 15, Data 30.01.2017, Página 7-8.)

Ademais, as publicações impugnadas por esta representação mostram-se de tal forma singelas e, ressalta-se, novamente, compartilhadas por simples pessoas físicas aos seus contatos na rede social, que o sancionamento referido, mesmo no mínimo legal, resultaria em malferimento ao princípio da proporcionalidade, tomado no sentido de vedar a punição excessiva, que extrapola o intento repressivo da norma.

O exagero da punição, seja tomada isoladamente, seja em comparação com outras penalidades administrativas praticadas com fins de promoção eleitoral (a exemplo, a instalação de outdoor, com multa de R$ 5.000,00 a R$ 15.000,00 e a propaganda paga ou a manifestação anônima na internet, com sanção de R$ 5.000,00 a R$ 30.000,00), demanda que estejam faticamente perfectibilizados e comprovados, a toda clareza, os elementos objetivos, subjetivos e teleológicos da norma, o que não se vislumbra no caso em análise.

Dessa forma, não havendo elementos mínimos para a caracterização da divulgação como verdadeira pesquisa eleitoral, incabível a imposição da multa prevista no art. 33, § 5º, da Lei n. 9.504/97.

Em conformidade com as razões expostas, remanesce na caracterização da conduta a divulgação de enquete ou sondagem, definida pelo art. 23, parágrafo único, da Resolução TSE n. 23.453/15 como “a pesquisa de opinião pública que não obedeça às disposições legais e às determinações previstas nesta resolução”.

Desse modo, embora vedada a ação dos representados (art. 33, § 5º, da Lei n. 9.504/97), incabível a aplicação de multa por divulgação de sondagem ou enquete, em razão da ausência de previsão legal, mostrando-se suficiente a ordem de imediata remoção das postagens pelo magistrado, com base em seu poder de polícia eleitoral, tal como efetivado às folhas 22-23 dos autos.

Nessa senda, colaciono recentes julgadas de nossas Cortes Regionais:

ELEIÇÕES 2016. REPRESENTAÇÃO. PESQUISA ELEITORAL. SONDAGEM. DIVULGAÇÃO. WHATSAPP. MULTA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. "A sentença publicada após o prazo de 24 (vinte e quatro) horas, previsto no art. 96, § 5º e 7º, da Lei nº 9.504/97, tem como termo inicial para recurso a intimação do representado. (...). Precedentes: REspe n. 26.078/RO, de minha relatoria, DJ de 6.12.2006; AgRg no REspe n. 24.955, Rel. Min. Luiz Carlos Madeira, DJ de 15.4.2005; Ag nº 4.477/PR, Rel. Min. Luiz Carlos Madeira, DJ de 26.3.2004." (TSE, REspe nº 28215, Rel. Min. JOSÉ AUGUSTO DELGADO, DJ de 14.9.2007.)

2. "Mensagem veiculada via WhatsApp, contendo uma mera 'simulação de enquete', que não contém quaisquer dos requisitos contidos no art. 33 da Lei 9.504/97, não atrai a sanção de multa, em virtude de sua ineficácia para influir na convicção do eleitor" (TRE-PR, RE n. 120-15, Relator Dr. PAULO AFONSO DA MOTTA RIBEIRO, j. em 25.9.2016.)

3. Recurso conhecido e provido.

(TRE-PR, RECURSO ELEITORAL n. 27255, ACÓRDÃO n. 52684 de 01.12.2016, Relator ADALBERTO JORGE XISTO PEREIRA, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 01.12.2016.) 

 

ELEIÇÕES 2016 - RECURSO ELEITORAL - REPRESENTAÇÃO - DIVULGAÇÃO NO FACEBOOK DE SUPOSTA PESQUISA ELEITORAL SEM PRÉVIO REGISTRO NA JUSTIÇA ELEITORAL - CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE MULTA, NO MÍNIMO LEGAL, PREVISTA NO ART. 33, § 3º, DA LEI N. 9.504/97 (ART. 17 DA RESOLUÇÃO TSE N. 23.453/15) - CONSULTA DE OPINIÃO QUE NÃO PODE SER CONSIDERADA PESQUISA ELEITORAL EM RAZÃO DA FALTA, AO SER DIVULGADA NA REDE SOCIAL, DE ELEMENTOS QUE EVIDENCIEM RIGOR CIENTÍFICO NA SUA ELABORAÇÃO - PRECEDENTES - ENQUETE - DESCUMPRIMENTO DA PROIBIÇÃO DE REALIZAÇÃO DE ENQUETE E, CONSEQUENTEMENTE, DE SUA DIVULGAÇÃO NO PERÍODO ELEITORAL (ART. 33, § 5º, DA LEI N. 9.504/1997) - AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE MULTA NA LEGISLAÇÃO PARA ESSE ILÍCITO - SANÇÃO PECUNIÁRIA AFASTADA - RECURSO PROVIDO.

(TRE-SC, RECURSO CONTRA DECISÕES DE JUÍZES ELEITORAIS n. 48325, ACÓRDÃO n. 32183 de 17.11.2016, Relator ALCIDES VETTORAZZI, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 17.11.2016.)

 

RECURSO ELEITORAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA. ALEGAÇÃO DE DIVULGAÇÃO DE PESQUISA ELEITORAL NA REDE SOCIAL FACEBOOK, SEM O PRÉVIO REGISTRO EXIGIDO PELA LEGISLAÇÃO ELEITORAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. DADOS QUE SE ASSEMELHAM À ENQUETE. VEDAÇÃO EXPRESSA NOS ARTIGOS 33, § 5º DA LEI Nº 9.504/97 E 23 DA RESOLUÇÃO TSE Nº 23.453/2015. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTA POR AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE LEGAL. PROVIMENTO DO RECURSO PARA AFASTAR A MULTA APLICADA.

(TRE-SP, RECURSO n. 61570, ACÓRDÃO de 07.4.2017, Relator MARCUS ELIDIUS MICHELLI DE ALMEIDA, Publicação: DJESP - Diário da Justiça Eletrônico do TRE-SP, Data 20.4.2017.)

Impõe-se, portanto, o afastamento da multa imposta.

Por fim, a solução deve ser estendida a MARISTELA SOARES DA SILVA, por força do art. 1.005, caput, do CPC, tendo em conta a identidade fática e a convergência de interesses entre todos os representados, bem como em preservação ao princípio da isonomia, afastando-se, igualmente, a multa contra ela aplicada.

 

Ante o exposto, VOTO pelo acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva em relação à COLIGAÇÃO PARA A MUDANÇA AVANÇAR e, no mérito, pelo provimento do recurso de DANIELE MATHIAS, JORGE OMAR CAMPOS LEAL, IVO VANDERLEI PEREIRA DA MOTTA e SINARA MARIA GUIMARÃES, para afastar a multa imposta, estendendo, de ofício, os efeitos da decisão a MARISTELA SOARES DA SILVA.