RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto por CLAIR AZEVEDO FAGUNDES (fls. 49-54) contra a sentença (fls. 44-45) do Juízo Eleitoral da 71ª Zona – Gravataí –, que entendeu procedente a representação formulada pela COLIGAÇÃO A ESPERANÇA ESTÁ PRESENTE e aplicou multa no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), com fundamento no art. 57-D, § 2º, da Lei n. 9.504/97.

Nas razões recursais, alega ter sido cumprida a determinação de retirada das postagens do Facebook, concedida em sede liminar. Indica não ter concorrido a cargo eletivo e que não agiu com o dolo de denegrir a imagem ou honra da coligação representante, tendo compartilhado ingenuamente a postagem. Entende ter agido no exercício regular da liberdade de expressão. Requer o provimento do recurso ou, alternativamente, a redução da pena de multa imposta.

Nesta instância, os autos foram à Procuradoria Regional Eleitoral (fls. 64-66), a qual se manifestou pelo conhecimento do recurso da representada e pelo afastamento da multa arbitrada na sentença, em virtude da ausência de previsão legal.

É o relatório.

VOTO

O recurso é tempestivo.

Isso porque houve a intimação de Clair via Diário Eletrônico – DEJERS em 18.11.2016, e o recurso foi interposto na mesma data, às 17h43, conforme consta à fl. 49 dos autos, em obediência ao prazo de 24 horas previsto no art. 35 da Resolução TSE n. 23.462/15.

No mérito, a recorrente Clair Azevedo Fagundes publicou, em seu perfil da rede social Facebook, crítica ao então candidato ao cargo de vice-prefeito do Município de Gravataí, CLÁUDIO ROBERTO PEREIRA ÁVILA, conforme consta à fl. 05 dos autos. Teve contra si a determinação de retirada imediata da postagem, ainda em sede liminar, pois o juízo de origem entendeu a publicação como ofensiva.

Na sentença, Clair restou condenada por desobediência ao art. 57-D, caput, combinado com o respectivo § 2º, da Lei das Eleições, nos seguintes termos:

Art. 57-D. É livre a manifestação do pensamento, vedado o anonimato durante a campanha eleitoral, por meio da rede mundial de computadores – Internet, assegurado o direito de resposta, nos termos das alíneas a, b e c do inciso IV do § 3º do art. 58 e do 58-A, e por outros meios de comunicação interpessoal mediante mensagem eletrônica.

[...]

§ 2º A violação do disposto neste artigo sujeitará o responsável pela divulgação da propaganda e, quando comprovado seu prévio conhecimento, o beneficiário à multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$30.000,00 (trinta mil reais).

§ 3º Sem prejuízo das sanções civis e criminais aplicáveis ao responsável, a Justiça Eleitoral poderá determinar, por solicitação do ofendido, a retirada de publicações que contenham agressões ou ataques a candidatos em sítios da Internet, inclusive redes sociais.

Ainda, convém ressalvar ser possível analisar a prática sob o prisma do previsto no art. 243, inc. IX, do Código Eleitoral:

Art. 243. Não será tolerada propaganda:

[...]

IX - que caluniar, difamar ou injuriar quaisquer pessoas, bem como órgãos ou entidades que exerçam autoridade pública.

Ao conteúdo da manifestação.

Clair publicou os dizeres “Estou sempre escutando blá blá blá de quem elegeu o Themer...então preste muita atenção no vice” (sic).

Em conjunto com a manifestação escrita, foi publicada uma imagem, na qual consta a fotografia do então candidato a vice-prefeito utilizando uma roupa listrada nas cores preta e branca, com o número “171” e, abaixo, as expressões “estelionato”, “desacato a autoridade”, “ameaça e lesão corporal”, “extorsão”, “calote (cheques sem fundo)”, “candidato a vice-prefeito”.

Trata-se de ofensa à honra do envolvido, a qual desborda da crítica de cunho político, referente à competição eleitoral. O direito à livre manifestação do pensamento, aqui, restou utilizado de forma abusiva e ofensiva, no que andou bem a sentença.

Contudo, carece de amparo a aplicação da pena pecuniária, como aliás bem indicado no parecer do d. Procurador Regional Eleitoral. Para evitar tautologia, colho trecho que muito bem elucida a questão, fl. 65v.:

No caso em apreço, é inegável o caráter ofensivo da publicação constante da fl. 05 dos autos, em que aparece a fotografia do candidato a vice-prefeito de Gravataí, Cláudio Ávila, como preso e procurado pela Polícia Federal, sendo-lhe imputado os crimes de estelionato (art. 171 do CP), desacato à autoridade, ameaça e lesão corporal, extorsão, calote (cheques sem fundo) e fraude.

A par disso, restou demonstrado que a publicação se deu na página particular da representada CLAIR AZEVEDO FAGUNDES, a qual, uma vez intimada pelo juízo eleitoral de 1º grau acerca da decisão liminar, retirou o post.

Logo, não se aplica a multa prevista no §1º do art. 24 da Resolução TSE 23.457/15, tampouco a multa prevista no §2º do art. 57-D da Lei n. 9.504/97 à hipótese dos autos, porquanto a sanção prevista para o eleitor que, manifestando-se na internet, ultrapassa a mera crítica a candidato é a retirada da publicação, na forma do §3º do art. 57-D da Lei n. 9.504/97 e do §2º do art. 24 da Resolução TSE 23.457/15.

Nessa linha, precedente do Tribunal Regional Eleitoral do Estado de São Paulo:

RECURSO ELEITORAL. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL NA INTERNET. PÁGINA PESSOAL NO FACEBOOK. DETERMINAÇÃO DE RETIRADA EM 48H CUMPRIDA. PENA DE MULTA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PROVIMENTO.

1. TRATA-SE DE RECURSO ELEITORAL EM REPRESENTAÇÃO POR PROPAGANDA IRREGULAR NA INTERNET ENCAMINHADO PELO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, QUE DECIDIU PELA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO INTERPOSTO. 2. A MEDIDA LIMINAR QUE DETERMINOU A RETIRADA DO VÍDEO IRREGULAR DA PÁGINA PESSOAL DO REPRESENTADO NO FACEBOOK E NO YOUTUBE FOI DEVIDAMENTE CUMPRIDA. 3. PENA DE MULTA APLICADA NÃO PREVISTA EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. 4. RECURSO PROVIDO.

(Recurso n. 17374, Acórdão de 18.3.2014, Relator LUIZ GUILHERME DA COSTA WAGNER JUNIOR, Publicação: DJESP - Diário da Justiça Eletrônico do TRE-SP, Data 25.3.2014.)

Em resumo: a própria determinação de retirada da manifestação, do ambiente virtual da rede social Facebook, consubstancia a pena a ser aplicada para o eleitor que se manifesta de forma a ultrapassar a mera crítica, não sendo possível aplicar, por analogia, norma de natureza claramente sancionadora, à míngua de expressa dicção legal.

Em face do exposto, VOTO no sentido de dar parcial provimento ao recurso, afastando a pena pecuniária imposta, devido à inexistência de previsão legal.