RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração (fls. 143-146) opostos pela PROCURADORIA REGIONAL ELEITORAL em face do acórdão deste Tribunal que, por maioria, deu provimento ao recurso interposto pelo PARTIDO DO MOVIMENTO DEMOCRÁTICO BRASILEIRO – PMDB DE GRAVATAÍ e MARCO AURÉLIO SOARES ALBA, para julgar improcedente a representação por divulgação de propaganda eleitoral antecipada ajuizada pelo PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA - PDT DE GRAVATAÍ em face dos recorrentes, ora embargados.

Sustenta que o voto vencedor, da lavra deste relator designado, foi omisso ao fazer referência aos aspectos considerados pelo voto vencido do eminente Des. Carlos Cini Marchionatti e invoca o enunciado da Súmula n. 320 do STJ. Além disso, afirma que o voto vencedor é contraditório, porque desconsidera o disposto no art. 37, § 1º, da CF e o art. 73, inc. VI, letra “b”, da Lei n. 9.504/97, que vedam a realização de publicidade institucional nos três meses que antecedem o pleito. Assevera que os fundamentos do voto vencido são os mais acertados e que as razões não foram enfrentadas pelo voto vencedor. Requer seja reconhecida a ilicitude da propaganda impugnada, com a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração para ser reformado o acórdão.

É o relatório.

VOTO

O recurso é regular, tempestivo e comporta conhecimento.

Inicialmente, verifica-se que os embargos de declaração opostos pela Procuradoria Regional Eleitoral foram manejados com fundamento na Súmula n. 320 do STJ, que dispõe: “A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento”.

No entanto, a partir da vigência do CPC de 2015 o referido enunciado tornou-se contrário ao disposto no § 3º do art. 941 do novo diploma processual, o qual dispõe que o voto vencido é parte integrante do acórdão, inclusive para fins de prequestionamento, razão pela qual a Súmula 320 foi objeto de pedido de cancelamento formulado pelo Conselho Federal da OAB em maio deste ano de 2016. Transcrevo o dispositivo:

Art. 941. Proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do julgamento, designando para redigir o acórdão o relator ou, se vencido este, o autor do primeiro voto vencedor.

§ 1º O voto poderá ser alterado até o momento da proclamação do resultado pelo presidente, salvo aquele já proferido por juiz afastado ou substituído.

§ 2º No julgamento de apelação ou de agravo de instrumento, a decisão será tomada, no órgão colegiado, pelo voto de 3 (três) juízes.

§ 3º O voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento.

Por força do art. 15 do CPC, segundo o qual as suas disposições são aplicáveis supletiva e subsidiariamente ao processo eleitoral, e diante da ausência de vedação da aplicação do § 3º do art. 941 do CPC aos feitos eleitorais no texto da Resolução TSE n. 23.478/16, a qual estabelece diretrizes gerais para a aplicação do CPC de 2015 no âmbito da Justiça Eleitoral, tem-se que não há mais necessidade de interposição de embargos de declaração para fins de prequestionamento das razões de voto vencido.

Por essas mesmas razões é também aplicável ao processo eleitoral o disposto no art. 1.025 do CPC: “Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade”.

No mérito, apesar dos argumentos expostos na petição de embargos, o acórdão não padece de nenhum dos vícios elencados no art. 275 do Código Eleitoral, uma vez que enfrentou a matéria de forma exauriente e rebateu todas as alegações recursais uma a uma, de forma suficiente à demonstração do raciocínio lógico percorrido para a conclusão pela reforma da sentença condenatória.

A hipótese dos autos foi de julgamento por maioria em relação aos fatos narrados nos autos, razão pela qual o voto vencido prolatado pelo relator e o voto divergente do relator designado formam o acórdão do Tribunal.

Todas as omissões apontadas nos declaratórios foram devidamente enfrentadas e constam da decisão embargada, merecendo transcrição o seguinte excerto do voto vencedor, que enfrentou a alegação de que a veiculação da propaganda poderia caracterizar a prática de conduta vedada (em negrito):

Pedi vista para melhor analisar os autos, pois fiquei em dúvida quanto à caracterização do material impugnado, como sendo propaganda eleitoral antecipada ou publicidade institucional em período vedado e, com muito respeito ao pensamento exposado pelo ilustre Relator, peço redobradas vênias para apresentar voto divergente.

Analisando a cópia do material impresso que deu origem à representação, à fl.14 dos autos, com 4 páginas em formato de jornal, intitulado “Prestação de contas. Primeiro a gente faz, depois a gente mostra” verifica-se que se trata de documento típico de relatório de gestão, comumente confeccionado por agentes públicos vinculados aos Poderes Executivo e Legislativo.

Seu conteúdo visa enaltecer o desempenho do Prefeito Marco Alba durante sua gestão à frente do Executivo Municipal de Gravataí, conforme observa-se da mensagem de capa: “O Marco Alba é um prefeito diferente. Marco Alba ficou na Prefeitura esses três anos e meio trabalhando quieto, com responsabilidade e transparência, fazendo as mudanças que precisavam ser feitas, cuidando das pessoas e preparando uma cidade muito melhor para se viver”.

No interior do folheto há diversas matérias destacando o trabalho do prefeito nas áreas da saúde, educação, obras, assistência social e finanças, sempre destacando-o como bom administrador para o município.

Analisando a jurisprudência sobre o tema, verifiquei que, antes da alteração legislativa promovida pela Lei n. 13.195/15, que modificou a redação do art. 36-A da Lei das Eleições, os Tribunais Eleitorais não consideravam esse tipo de publicidade como propaganda eleitoral antecipada, desde que seu conteúdo apresentasse mera divulgação do nome e do trabalho desenvolvido, sem referências às eleições, candidaturas ou votos, hipótese em que era reconhecida a mera existência de promoção pessoal:

(…)

Sob a égide da redação original do art. 36-A da Lei das Eleições, a jurisprudência admitia a possibilidade de que a divulgação de prestação de contas com atos de gestão caracterizasse propaganda eleitoral antecipada, nos casos em que seu conteúdo apresentasse um desvirtuamento da finalidade informativa, em que o detentor do cargo eletivo transformasse a sua prestação de contas em proselitismo eleitoral.

Isso ocorria porque, até o ano de 2015, proibia-se a veiculação de propaganda eleitoral dissimulada ou subliminar, dirigida a influenciar o ânimo do eleitor:

(…)

No entanto, a Lei n. 13.195/15 alterou a redação do art. 36-A da Lei das Eleições, o qual passou a considerar, de maneira definitiva, que somente o pedido ostensivo de voto poderá configurar propaganda eleitoral irregular antes do período permitido por lei, possibilitando-se a divulgação de mensagens com menção à pretensa candidatura, exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e outros diversos atos elencados em seus incisos:

(…)

Dessa forma, não constitui propaganda eleitoral extemporânea, desde que não haja pedido expresso de votos, a menção à provável candidatura, a exaltação das qualidades pessoais do pré-candidato, a divulgação de posicionamento pessoal sobre questões políticas e seus atoa de governos, exatamente a questão dos autos.

No caso em tela, a leitura do informativo impugnado evidencia que, em momento algum, foi realizado pedido expresso de votos, único ato atualmente proibido pela legislação eleitoral, razão pela qual entendo que a sentença merece ser reformada para o fim de ser julgada improcedente a representação.

Saliento que, recentemente, o Tribunal Superior Eleitoral confirmou referida compreensão do alcance da vedação disposta no novel artigo 36-A da Lei das Eleições, consoante verifica-se da seguinte ementa:

(...)

Nesse passo, não vislumbro no informativo a utilização métodos ou conteúdos vedados pela lei à propaganda eleitoral em geral.

Não há utilização de símbolos de órgãos ou instituições públicas de maneira irregular, bem como, em especial, nenhuma evidência autoriza inferir o uso indevido de bens ou recursos públicos na realização da propaganda.

Os símbolos relativos ao TCE, ao MPF e à Revista IstoÉ pretendem claramente ilustrar reconhecimentos e honrarias recebidos pelo administrador público durante a sua gestão, não produzindo confusão sobre a vinculação do candidato com esses órgãos ou sobre a fonte do impresso distribuído. Da mesma forma, a série de imagens focando prédios, serviços, obras e instrumentos municipais não são capazes de conferir caracterização ilícita ao folheto.

Outrossim, nada impede que o material seja analisado a partir de sua caracterização como abuso de poder político, ou conduta a vedada a agentes públicos, desde que verificada a existência de violação ao art. 22 da LC 64/90 ou art. 73 das Eleições, tais como uso de materiais ou serviços custeados pelo poder público para favorecer candidatos, autorização de publicidade institucional em período vedado, ou realização de despesas com publicidade que ultrapassam a média dos gastos do primeiro semestre dos três últimos anos que antecedem o pleito.

Em tais hipóteses, deverá ser proposta a respectiva representação com pedido de abertura de investigação judicial eleitoral até a data da diplomação, a qual deverá observar o procedimento próprio e específico previsto na Lei das Inelegibilidades, uma vez que as representações por propaganda eleitoral extemporânea seguem o rito sumário do art. 96 da Lei das Eleições, o qual não possibilita ampla dilação probatória e tem prazos reduzidos.

Consoante referido no acórdão, é incabível a aferição da prática de condutas vedadas em sede de representação por condutas vedadas a agentes públicos, pois os ritos procedimentais de ambas as ações são diferentes, uma vez que a representação por propaganda eleitoral antecipada obedece ao procedimento sumaríssimo previsto no art. 96 da Lei n. 9.504/97 e nem sequer possibilita a realização de amplo contraditório, enquanto que a representação por condutas vedadas segue o rito ordinário do art. 22 da LC n. 64/90.

Para o caso dos autos o que importa decidir é que, para os fins do art. 36-A da Lei n. 9.504/97, o material tratado nos autos não caracteriza propaganda eleitoral antecipada.

Por outro lado, verifico que a insurgência da embargante quanto às conclusões alcançadas pela Corte, e quanto à justiça da decisão propriamente dita, é matéria a ser invocada no recurso dirigido à superior instância, pois a contradição autorizadora de embargos é aquela existente entre os termos do julgado, e nunca entre um voto, no caso o vencido, e outro, o vencedor.

Ademais, o acórdão encontra fundamento no caderno probatório, e seu dispositivo está em harmonia com as razões de convencimento, não havendo vícios a serem sanados, pois a irresignação contra a justiça da decisão, seu acerto ou desacerto, não são temas a serem decididos em sede de embargos.

Assim, não há ponto algum a ser aclarado na decisão embargada, merecendo serem desacolhidos os embargos de declaração.

ANTE O EXPOSTO, rejeito os embargos declaratórios.