RE - 5494 - Sessão: 29/11/2016 às 18:00

(Voto divergente)

Trago em mesa voto-vista nos autos do recurso interposto pelo PARTIDO DO MOVIMENTO DEMOCRÁTICO - PMDB DE GRAVATAÍ e MARCO AURÉLIO SOARES ALBA em face de sentença prolatada pelo Juízo da 71ª Zona Eleitoral - Gravataí, que julgou procedente a representação proposta pelo PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA - PDT DE GRAVATAÍ, condenando-os ao pagamento de multa no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) por divulgação de propaganda eleitoral antecipada por meio de material impresso.

Na sessão de 21.11.2016, o relator, Des. Carlos Cini Marchionatti, prolatou voto pelo desprovimento do recurso e manutenção da sentença condenatória.

Pedi vista para melhor analisar os autos, pois fiquei em dúvida quanto à caracterização do material impugnado como sendo propaganda eleitoral antecipada ou publicidade institucional em período vedado e, com muito respeito ao pensamento esposado pelo ilustre relator, peço redobradas vênias para apresentar voto divergente.

Analisando a cópia do material impresso que deu origem à representação, à fl. 14 dos autos, com 4 páginas em formato de jornal, intitulado “Prestação de contas. Primeiro a gente faz, depois a gente mostra”, verifica-se que se trata de documento típico de relatório de gestão, comumente confeccionado por agentes públicos vinculados aos Poderes Executivo e Legislativo.

Seu conteúdo visa enaltecer o desempenho do Prefeito Marco Alba durante sua gestão à frente do Executivo Municipal de Gravataí, conforme observa-se da mensagem de capa: “O Marco Alba é um prefeito diferente. Marco Alba ficou na Prefeitura esses três anos e meio trabalhando quieto, com responsabilidade e transparência, fazendo as mudanças que precisavam ser feitas, cuidando das pessoas e preparando uma cidade muito melhor para se viver”.

No interior do folheto há diversas matérias sobre o trabalho do prefeito nas áreas da saúde, educação, obras, assistência social e finanças, destacando-o como bom administrador para o município.

Analisando a jurisprudência sobre o tema, verifiquei que, antes da alteração legislativa promovida pela Lei n. 13.195/15, que modificou a redação do art. 36-A da Lei das Eleições, os Tribunais Eleitorais não consideravam esse tipo de publicidade como propaganda eleitoral antecipada, desde que seu conteúdo apresentasse mera divulgação do nome e do trabalho desenvolvido, sem referências a eleições, candidaturas ou votos, hipótese em que era reconhecida a existência de mera promoção pessoal:

Recurso. Decisão que julgou improcedente representação por propaganda eleitoral extemporânea. Distribuição de Boletim Informativo Parlamentar. Art. 36-A da Lei n. 9.504/97. Eleições 2014.

Ausência de menção a candidatura, slogan de campanha, número do candidato ou partido político no material impugnado. Boletim informativo adstrito a veicular a atividade parlamentar do representado, sem referências a eventual proposta política ou a pretensão de pleito futuro.

Propaganda que não se caracteriza como eleitoral.

Provimento negado.

(TRE-RS, Recurso Eleitoral n. 6953, Acórdão de 03.06.2014, Relatora DRA. LUSMARY FATIMA TURELLY DA SILVA, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 99, Data 05.06.2014, Página 6-7.)

 

PROPAGANDA ELEITORAL. EXTEMPORANEIDADE. INOCORRÊNCIA. PROMOÇÃO PESSOAL.

- Trata-se de recurso visando à reforma de sentença que julgou improcedente pedido de representação por propaganda eleitoral extemporânea sob o argumento de que os recorridos valeram-se de suas funções públicas para se auto promoverem às eleições de 2008.

- Ausência de nexo de causalidade entre o conteúdo expresso na propaganda e o futuro pleito eleitoral, bem como não ficou demonstrada qualquer potencialidade lesiva.

- A mera divulgação do nome e do trabalho desenvolvido, sem referências às eleições, candidaturas ou votos, não caracteriza propaganda eleitoral antecipada, nem permite a aplicação da multa prevista no art. 36, § 3º, da Lei nº 9.504/97. Hipótese de mera promoção pessoal.

(TRE-RJ, RECURSO ELEITORAL n. 4357, Acórdão n. 34.254 de 03.04.2008, Relatora JACQUELINE LIMA MONTENEGRO, Publicação: DOERJ - Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro, Volume III, Tomo II, Data 10.04.2008, Página 03.)

Sob a égide da redação original do art. 36-A da Lei das Eleições, a jurisprudência admitia a possibilidade de que a divulgação de prestação de contas com atos de gestão caracterizasse propaganda eleitoral antecipada, nos casos em que seu conteúdo apresentasse um desvirtuamento da finalidade informativa, em que o detentor do cargo eletivo transformasse a sua prestação de contas em proselitismo eleitoral.

Isso ocorria porque, até o ano de 2015, proibia-se a veiculação de propaganda eleitoral dissimulada ou subliminar, dirigida a influenciar o ânimo do eleitor:

CONSULTA. VEREADOR. REVISTA. DIVULGAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. LIMITES IMPEDITIVOS. NORMAS DE PROPAGANDA.

Não é irregular a divulgação de revista com a prestação de contas do detentor de mandato eletivo, que tem o dever de prestar contas a qualquer época ao povo que o elegeu. O que a lei veda é qualquer forma de propaganda eleitoral antecipada que possa estar dissimulada nessa publicidade.

(TRE-PA, CONSULTA n. 185, Resolução n. 4364 de 06.03.2008, Relator RAPHAEL CELDA LUCAS FILHO, Publicação: DOE - Diário Oficial do Estado, Volume CJ 2, Data 13.03.2008, Página 16.)

 

Recursos. Representação. Conduta vedada a agente público. Publicidade institucional em período vedado e uso da máquina administrativa em prol de candidatura. Art. 73, II e VI, "b", da Lei n. 9.504/97. Parcial procedência. Aplicação de multa e exclusão na distribuição dos recursos do Fundo Partidário. Prefeito e vice não reeleitos. Eleições 2012.

1. Configura propaganda institucional vedada a manutenção de outdoors de obras municipais colocadas anteriormente ao período do art. 73, VI, "b", da Lei das Eleições, quando deles constam expressões das quais se identifica autoridade cujo cargo esteja em disputa.

2. O uso da máquina administrativa do município em favor da candidatura do prefeito, candidato à reeleição, por meio do emprego de fotos, conteúdos e gráficos pagos com dinheiro público, configura violação do art. 73, inciso II, da Lei n. 9.504/97.

3. Veiculações de caráter informativo com a finalidade de combate à violência, preservação ambiental e outras questões de relevância social, sem menção a nome de candidato ou grupo político. Ausência de favorecimento a qualquer candidato ou influência no ânimo do eleitor. Não configurada a suposta conduta irregular imputada.

4. Alegada distribuição gratuita de benefício fiscal. Lei municipal instituidora do programa publicada e em vigor no ano anterior ao do pleito. Necessidade de contrapartida do contribuinte para receber o benefício. Prática não conformada à norma do § 10 do artigo 73 da Lei das Eleições.

Reforma da sentença. Redução do valor da multa, considerando-se a conclusão pela ilicitude em apenas dois fatos alegados na inicial. Observância aos ditames da proporcionalidade e da razoabilidade.

Provimento parcial a ambos os recursos.

(TRE-RS, Recurso Eleitoral n. 21491, Acórdão de 06.05.2014, Relator DR. LEONARDO TRICOT SALDANHA, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 79, Data 08.05.2014, Página 3.)

No entanto, a Lei n. 13.195/15 alterou a redação do art. 36-A da Lei das Eleições, o qual passou a considerar, de maneira definitiva, que somente o pedido ostensivo de voto poderá configurar propaganda eleitoral irregular antes do período permitido por lei, possibilitando-se a divulgação de mensagens com menção à pretensa candidatura, exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e outros atos elencados em seus incisos:

Art. 36-A - Não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e os seguintes atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet:

Redação dada pela Lei n. 13.165, de 2015.

A nova redação do caput deste Art. 36-A teve sua eficácia suspensa para as Eleições 2014 pela Consulta TSE n. 1000-75.

I - a participação de filiados a partidos políticos ou de pré-candidatos em entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na internet, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos, observado pelas emissoras de rádio e de televisão o dever de conferir tratamento isonômico;

Redação alterada pelo art. 3º da Lei n. 12.891, de 2013.

A nova redação deste inciso I teve sua eficácia suspensa para as Eleições 2014 pela Consulta TSE n. 1000-75.

II - a realização de encontros, seminários ou congressos, em ambiente fechado e a expensas dos partidos políticos, para tratar da organização dos processos eleitorais, discussão de políticas públicas, planos de governo ou alianças partidárias visando às eleições, podendo tais atividades ser divulgadas pelos instrumentos de comunicação intrapartidária;

Redação alterada pelo art. 3º da Lei n. 12.891, de 2013.

A nova redação deste inciso II teve sua eficácia suspensa para as Eleições 2014 pela Consulta TSE n. 1000-75.

III - a realização de prévias partidárias e a respectiva distribuição de material informativo, a divulgação dos nomes dos filiados que participarão da disputa e a realização de debates entre os pré-candidatos;

Redação dada pela Lei n. 13.165, de 2015.

A nova redação deste inciso III teve sua eficácia suspensa para as Eleições 2014 pela Consulta TSE n. 1000-75.

IV - a divulgação de atos de parlamentares e debates legislativos, desde que não se faça pedido de votos;

Redação alterada pelo art. 3º da Lei n. 12.891, de 2013.

A nova redação deste inciso IV teve sua eficácia suspensa para as Eleições 2014 pela Consulta TSE n. 1000-75.

V - a divulgação de posicionamento pessoal sobre questões políticas, inclusive nas redes sociais;

Redação alterada pelo art. 2º da Lei n. 13.165, de 2015.

VI - a realização, a expensas de partido político, de reuniões de iniciativa da sociedade civil, de veículo ou meio de comunicação ou do próprio partido, em qualquer localidade, para divulgar ideias, objetivos e propostas partidárias.

Incluído pela Lei n. 13.165, de 2015.

§ 1º É vedada a transmissão ao vivo por emissoras de rádio e de televisão das prévias partidárias, sem prejuízo da cobertura dos meios de comunicação social.

Incluído pela Lei n. 13.165, de 2015.

§ 2º Nas hipóteses dos incisos I a VI do caput, são permitidos o pedido de apoio político e a divulgação da pré-candidatura, das ações políticas desenvolvidas e das que se pretende desenvolver.

Incluído pela Lei n. 13.165, de 2015.

§ 3º O disposto no § 2º não se aplica aos profissionais de comunicação social no exercício da profissão.

Incluído pela Lei n. 13.165, de 2015.

Dessa forma, não constitui propaganda eleitoral extemporânea, desde que não haja pedido expresso de votos, a menção à provável candidatura, a exaltação das qualidades pessoais do pré-candidato, a divulgação de posicionamento pessoal sobre questões políticas e de seus atos de governos, exatamente a questão dos autos.

No caso em tela, a leitura do informativo impugnado evidencia não ter sido realizado em momento algum pedido expresso de votos, único ato atualmente proibido pela legislação eleitoral, razão pela qual entendo que a sentença merece ser reformada para o fim de ser julgada improcedente a representação.

Saliento que, recentemente, o Tribunal Superior Eleitoral confirmou referida compreensão do alcance da vedação disposta no novel artigo 36-A da Lei das Eleições, consoante verifica-se da seguinte ementa:

ELEIÇÕES 2016. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. (LEI DAS ELEIÇÕES, ART. 36-A). DIVULGAÇÃO DE MENSAGEM EM FACEBOOK. ENALTECIMENTO DE PARTIDO POLÍTICO. MENÇÃO À POSSÍVEL CANDIDATURA. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPLÍCITO DE VOTOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. LEGÍTIMO EXERCÍCIO DA LIBERDADE JUSFUNDAMENTAL DE INFORMAÇÃO. ULTRAJE À LEGISLAÇÃO ELEITORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO.

1. A liberdade de expressão reclama proteção reforçada, não apenas por encerrar direito moral do indivíduo, mas também por consubstanciar valor fundamental e requisito de funcionamento em um Estado Democrático de Direito, motivo por que o direito de expressar-se – e suas exteriorizações (informação e de imprensa) – ostenta uma posição preferencial (preferred position) dentro do arquétipo constitucional das liberdades.

2. A proeminência da liberdade de expressão deve ser trasladada para o processo político-eleitoral, mormente porque os cidadãos devem ser informados da variedade e riqueza de assuntos respeitantes a eventuais candidatos, bem como das ações parlamentares praticadas pelos detentores de mandato eletivo.

3. A ratio essendi subjacente ao art. 36, caput, da Lei das Eleições, que preconiza que a propaganda eleitoral somente será admitida após 15 de agosto do ano das eleições, é evitar, ou, ao menos, amainar a captação antecipada de votos, visando a não desequilibrar a disputa eleitoral, vulnerar o postulado da igualdade de chances entre os candidatos e, no limite, comprometer a própria higidez do prélio eleitoral.

4. A ampla divulgação de ideias fora do período eleitoral propriamente dito se ancora em dois postulados fundamentais: no princípio republicano, materializado no dever de prestação de contas imposto aos agentes eleitos de difundirem atos parlamentares e seus projetos políticos à sociedade; e no direito conferido ao eleitor de acompanhar, de forma abrangente, as ideias, convicções, opiniões e plataformas políticas dos representantes eleitos e dos potenciais candidatos acerca dos mais variados temas debatidos na sociedade, de forma a orientar a formação de um juízo mais consciente e responsável, quando do exercício de seu ius suffragii.

5. A propaganda eleitoral extemporânea consubstancia, para assim ser caracterizada, ato atentatório à isonomia de chances, à higidez do pleito e à moralidade que devem presidir a competição eleitoral, de maneira que, não ocorrendo in concrecto quaisquer ultraje a essa axiologia subjacente, a mensagem veiculada encerrará livre e legítima forma de exteriorizar seu pensamento dentro dos limites tolerados pelas regras do jogo democrático.

6. O limite temporal às propagandas eleitorais encontra lastro no princípio da igualdade de oportunidades entre partidos e candidatos, de forma a maximizar três objetivos principais: (i) assegurar a todos os competidores um mesmo prazo para realizarem as atividades de captação de voto, (ii) mitigar o efeito da (inobjetável) assimetria de recursos econômicos na viabilidade das campanhas, no afã de combater a plutocratização sobre os resultados dos pleitos; e (iii) impedir que determinados competidores extraiam vantagens indevidas de seus cargos ou de seu acesso aos grandes veículos de mídia, antecipando, em consequência, a disputa eleitoral.

7. A menção à pretensa candidatura e a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos, nos termos da redação conferida ao art. 36-A pela Lei nº 13.165/2015, não configuram propaganda extemporânea, desde que não envolvam pedido explícito de voto.

8. No caso sub examine,

a) O Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Minas Gerais, por maioria, deu parcial provimento a recurso eleitoral, reduzindo ao mínimo legal multa aplicada ao Recorrente pelo Juízo da 52ª Zona Eleitoral, ante o reconhecimento de propaganda eleitoral extemporânea, em virtude de “[ter] public[ado], em seu perfil no Facebook, uma imagem contendo sua fotografia e, ao lado, a seguinte mensagem: “PSB/MG - O melhor para sua cidade é 40!” (fls. 116).

b) Aludida mensagem, a despeito de enaltecer determinado partido político e de indicar possível candidatura, não configura propaganda eleitoral extemporânea vedada pela legislação de regência, como supõe o aresto vergastado.

c) É que, com o fim das doações empresariais e com o reduzido tempo de campanha eleitoral, impõe-se que os pretensos candidatos, no afã de difundir suas propostas e de enaltecer suas qualidades pessoais, logrem buscar formas alternativas de conexão com o seu (futuro) eleitorado, de modo que me parece natural que eles se valham de publicações em posts e de mensagens nas mídias sociais (facebook, twitter etc.) para tal desiderato.

d) A veiculação de mensagens pelas mídias sociais, dada a modicidade de seus custos, harmoniza-se com a teleologia que presidiu tanto a proscrição de financiamento por pessoas jurídicas quanto a Minirreforma Eleitoral: o barateamento das campanhas eleitorais, característica que as tornam inaptas a ocasionar interferência indevida do poder econômico no pleito.

e) A Justiça Eleitoral, se reprimir a implementação de métodos alternativos de divulgação de propostas e plataformas políticas (com excessiva restrição ao uso das mídias sociais), contribuirá negativamente para o esvaziamento integral do período democrático de debates (para alguns, denominado de pré-campanha), instituído pela Lei nº 13.165/2015, na medida em que aniquilará, sem qualquer lastro constitucional ou legal, a interação que deve ocorrer entre os pretensos candidatos e os cidadãos, de ordem a produzir odioso chilling effect nos pretensos candidatos, tamanho o receio de verem suas mensagens e postagens qualificadas como propaganda extemporânea.

f) Como consectário, incentiva-se o aparecimento dos cognominados candidatos-surpresa – aqueles que exsurgem às vésperas do pleito, estimulando um arranjo que, decerto, antes de fortalecer, amesquinha a democracia.

g) O desenho institucional que potencializa e leva a sério o regime democrático requer que seja franqueado maior espaço de difusão de ideias, projetos políticos e opiniões sobre os mais diferentes temas, sobre as qualidades pessoais de pretensos candidatos e sobre os planos de governo futuro, visando a propiciar maior controlabilidade social por parte dos demais players do prélio eleitoral.

h) A exposição por largo período de tempo – sem pedido expresso de voto, o que é vedado por lei – permite que essas ideias sejam testadas no espaço público: se, por um lado, forem falsas ou absurdas, a oposição poderá contraditá-las e a população estará mais bem informada; se, por outro lado, forem boas soluções alvitradas, a oposição terá de aperfeiçoar suas propostas e projetos e o cidadão será, mais uma vez, beneficiado.

i) Destarte, a mensagem veiculada não acarretou prejuízo à paridade de armas, pois qualquer eventual competidor poderia, se assim quisesse, proceder da mesma forma, divulgando mensagens sobre seus posicionamentos, projetos e qualidades, em igualdade de condições, principalmente por tratar-se de propaganda de custo diminuto, inapta a ocasionar interferência indevida do poder econômico no pleito;

9. Recurso especial provido.

(TSE, RESPE 51-24, Rel. Min. Luiz Fux, publicação: 18.10.2016.)

 

Nesse passo, não vislumbro no informativo a utilização de métodos ou conteúdos vedados pela lei à propaganda eleitoral em geral.

Não há utilização de símbolos de órgãos ou instituições públicas de maneira irregular, bem como, em especial, nenhuma evidência autoriza inferir o uso indevido de bens ou recursos públicos na realização da propaganda.

Os símbolos relativos ao TCE, ao MPF e à Revista IstoÉ pretendem claramente ilustrar reconhecimentos e honrarias recebidos pelo administrador público durante a sua gestão, não produzindo confusão sobre a vinculação do candidato com esses órgãos ou sobre a fonte do impresso distribuído. Da mesma forma, a série de imagens focando prédios, serviços, obras e instrumentos municipais não é capaz de conferir caráter ilícito ao folheto.

Outrossim, nada impede que o material seja analisado a partir de sua caracterização como abuso de poder político, ou conduta a vedada a agentes públicos, desde que verificada a existência de violação ao art. 22 da LC n. 64/90 ou ao art. 73 da Lei das Eleições, como uso de materiais ou serviços custeados pelo Poder Público para favorecer candidatos, autorização de publicidade institucional em período vedado, ou realização de despesas com publicidade que ultrapassam a média dos gastos do primeiro semestre dos três últimos anos que antecedem o pleito.

Em tais hipóteses, deverá ser proposta a respectiva representação com pedido de abertura de investigação judicial eleitoral até a data da diplomação, que deverá observar o procedimento próprio e específico previsto na Lei das Inelegibilidades, uma vez que as representações por propaganda eleitoral extemporânea seguem o rito sumário do art. 96 da Lei das Eleições, o qual não possibilita ampla dilação probatória e tem prazos reduzidos.

Do exposto, renovando vênias ao relator e aos demais que pensam em sentido contrário, VOTO pelo provimento do recurso para julgar improcedente a representação e tornar sem efeito a medida liminar das fls. 16-17, determinando a devolução do material impugnado aos representados.

 

Dr. Luciano André Losekann:

Revendo meu posicionamento anterior, acompanho a divergência.

 

Dr. Jamil Andraus Hanna Bannura:

O voto divergente convenceu-me de que não houve pedido expresso de voto. Acompanho a divergência.