RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto por VALDOMIRO DE MATOS NOVASKI em face da sentença do Juízo da 150ª Zona que julgou procedente a Representação movida pelo Ministério Público Eleitoral, condenando o ora recorrente ao pagamento de multa no valor de R$ 5.320,50 (cinco mil, trezentos e vinte reais com cinquenta centavos), forte no art. 73, inc. VII e § 4º, da Lei 9.504/97, por entender que o então Prefeito de Capão da Canoa teria extrapolado o limite de gastos com publicidade traçado na legislação de regência.

Em suas razões, o recorrente aduz que:

(a) a publicidade que possui limite de gastos estipulado pela Lei das Eleições é apenas a publicidade de natureza institucional;

(b) a divulgação do calendário de vencimentos do IPTU constitui publicidade legal, de utilidade pública, e não publicidade institucional, razão pela qual deve ser excluída do somatório tido por excedente ao limite de gastos. Tal exclusão a parte peticiona, ainda, seja feita de forma preliminar;

(c) as despesas empenhadas só podem ser consideradas como realizadas após a sua liquidação, nunca antes, ao contrário do asseverado pelo Parquet nas suas alegações finais.

Requereu o acolhimento da preliminar para reconhecer que a divulgação publicitária do calendário de vencimento do IPTU configura publicidade de utilidade pública e não publicidade institucional. Quanto ao mérito, peticionou o provimento do recurso para reformar a sentença, a fim de ser julgada improcedente a representação e, por consequência, ter afastada a penalidade de multa imposta ao recorrente. Peticiona ainda, caso necessário, a remessa dos autos à origem para a produção da prova pericial requerida por ocasião da defesa (fls. 102-10).

Com contrarrazões (fls. 114-116v.), nesta instância, os autos foram com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 119-128v.).

É o relatório.

 

VOTO

Admissibilidade

O recurso é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.

 

Preliminar

O apelante requer, preliminarmente, o reconhecimento de que a divulgação publicitária do calendário de vencimento do IPTU configura publicidade de utilidade pública e não de natureza institucional.

Entendo que a análise requerida para enfrentamento da preliminar confunde-se com o mérito da contenda, razão pela qual postergo tal apreciação para o exame de fundo.

 

Mérito

No mérito, antes de adentrar na análise fática, cumpre lançar algumas premissas teóricas.

Primeiramente, trago a lição de Rodrigo López Zílio quanto ao conceito de abuso de poder de autoridade, o qual ele traça ao fazer a distinção entre esse tipo de abuso e o abuso de poder público. Segundo o autor, o abuso de poder de autoridade configura-se como “todo ato emanado de pessoa que exerce cargo, emprego ou função que excede aos limites da legalidade ou de competência. […] pressupõe o exercício de parcela de poder, não podendo se cogitar da incidência desta espécie de abuso quando o ato é praticado por pessoa desvinculada da administração pública (lato sensu)”, ao passo que o abuso de poder político “se caracteriza pela vinculação do agente do ilícito mediante mandato eletivo” (em Direito Eleitoral: noções preliminares, elegibilidade e inelegibilidade, processo eleitoral [da convenção à diplomação], ações eleitorais. 4ª edição. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2014, p. 506).

A seu turno, as representações específicas, nelas incluída a representação motivada por conduta vedada, caracterizam-se pela obrigatória adequação típica ao fato, pela proteção a bens jurídicos diversos e pela prescindibilidade da prova da potencialidade lesiva do fato em relação à lisura do pleito.

Quanto à questão da prescindibilidade da prova da potencialidade lesiva, oportuno ainda trazer a lição de José Jairo Gomes, segundo o qual “tendo em vista que o bem jurídico protegido é a igualdade no certame, a isonomia nas disputas, não se exige que as condutas proibidas ostentem aptidão ou potencialidade para desequilibrar o pleito” (Direito Eleitoral, 8ª ed. 2012, p. 533).

Assim também entende o Tribunal Superior Eleitoral:

REPRESENTAÇÃO. PREFEITO E VICE-PREFEITO. PRETENSA OCORRÊNCIA DE CONDUTA VEDADA A AGENTE PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO ART. 275 DO CÓDIGO ELEITORAL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. EDUCAÇÃO. NÃO CARACTERIZADA, PARA FINS ELEITORAIS, COMO SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS. ART. 73, INCISO V, DA LEI Nº 9.504/97. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES NO PERÍODO DE TRÊS MESES QUE ANTECEDE O PLEITO ELEITORAL. CONFIGURAÇÃO. MERA PRÁTICA DA CONDUTA. DESNECESSÁRIO INDAGAR A POTENCIALIDADE LESIVA. FIXAÇÃO DA REPRIMENDA. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

6. A configuração das condutas vedadas prescritas no art. 73 da Lei nº 9.504/97 se dá com a mera prática de atos, desde que esses se subsumam às hipóteses ali elencadas, porque tais condutas, por presunção legal, são tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos no pleito eleitoral, sendo desnecessário comprovar-lhes a potencialidade lesiva.

7. Nos termos da jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, caracterizada a infringência ao art. 73 da Lei das Eleições, é preciso fixar, com base na observação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, a reprimenda adequada a ser aplicada ao caso concreto.

[...]

(TSE, Recurso Especial Eleitoral n. 45060, Acórdão de 26.9.2013, Relatora Min. LAURITA HILÁRIO VAZ, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 203, Data 22.10.2013, Página 55/56.)

Ademais, especificamente, as representações por condutas vedadas, consideradas de legalidade restrita, têm como finalidade apurar práticas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais, dispensando-se aí o elemento subjetivo do candidato.

Para a subsunção do fato à norma, o legislador previu a suspensão imediata da conduta, quando for o caso, e multa aos responsáveis, nos seguintes termos:

Lei n. 9.504/97:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

[...]

VII - realizar, no primeiro semestre do ano de eleição, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos no primeiro semestre dos três últimos anos que antecedem o pleito; (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015). Grifei.

[...]

§ 1º Reputa-se agente público, para os efeitos deste artigo, quem exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos ou entidades da administração pública direta, indireta, ou fundacional.

[...]

§ 4º O descumprimento do disposto neste artigo acarretará a suspensão imediata da conduta vedada, quando for o caso, e sujeitará os responsáveis a multa no valor de cinco a cem mil UFIR.

Importa destacar que a atual redação provém de recente mudança trazida pela Lei n. 13.165/15. Antes da modificação, comparava-se o primeiro semestre do ano eleitoral a todo o transcurso dos exercícios anteriores – anos inteiros – o que redundava em nítida desproporcionalidade comparativa e, portanto, dava azo à ocorrência de abusos.

Ao contrário, atualmente a comparação é traçada entre períodos idênticos, restando facilitada a tarefa de perceber eventuais excessos.

In casu, trata-se de representação ajuizada com fundamento na prática de conduta vedada, consistente na realização de despesas com publicidade da Prefeitura de Capão da Canoa, no primeiro semestre de 2016, em montante superior à média dos primeiros semestres dos três anos imediatamente anteriores (quais sejam 2013, 2014 e 2015), o que, em tese, contrariaria o disciplinado no art. 73, inc. VII, da Lei n. 9.504/97.

O juízo sentenciante identificou que, no ano de 2016, houve gastos acima dos primeiros semestres dos anos anteriores, e condenou o recorrente ao pagamento de multa, fixada no patamar mínimo legal.

Irresignado, o recorrente alega que o momento a ser considerado para fins de aferição dos gastos realizados deve ser o da liquidação da despesa, pois só então o verbo nuclear do art. 73, inc. VII, da Lei n. 9.504/97, qual seja, o verbo "realizar" (despesas), estaria perfectibilizado (fl. 108).

Não merece prosperar o argumento.

Ocorre que a interpretação ofertada pelo recorrente já foi enfrentada, e afastada, por este Tribunal, ocasião em que foi firmado o entendimento de que o momento do empenho é o mais adequado para a aferição em caso. Tal entendimento funda-se no fato de que o magistrado não fica adstrito aos conceitos estabelecidos no Direito Financeiro, devendo primar pelos princípios constitucionais da razoabilidade e da moralidade, quando da análise e julgamento de condutas vedadas.

Nesse sentido, colaciono a ementa do acórdão proferido no julgamento do processo RE n. 88-13 deste TRE-RS, cujos fundamentos agrego às minhas razões de decidir:

Recurso. Conduta vedada. Incidência do art. 73, inc. VII, da Lei n. 9.504/97. Eleições 2012.

Juízo de procedência da representação. Cominação de multa pecuniária ao representando.

Evidenciada a realização de despesas com publicidade dos órgãos públicos no primeiro semestre de 2012 em montante superior à média dos três anos anteriores à eleição.

Regramento que visa a coibir a desigualdade entre os candidatos, impedindo o aumento da projeção dos órgãos públicos e, por via transversa, daquele candidato que também está à frente da administração.

Para o Direito Eleitoral não importa, propriamente, a questão orçamentária da efetiva saída ou não de recursos dos cofres públicos, mas a realização de maior ou menor projeção do candidato. O simples empenho da despesa é critério suficiente para aferir a prática da conduta vedada em questão.

Reforma da sentença unicamente para reduzir a multa ao mínimo legal.

Provimento parcial. (Rel. Dr. Leonardo Tricot Saldanha, julg. Em 18.6.2013.)

Extraio do voto proferido pelo relator, Dr. Leonardo Tricot Saldanha, a seguinte passagem, que igualmente adoto como razões de decidir:

Deve-se ter presente que a norma em comento visa coibir a desigualdade entre os candidatos, impedindo o aumento da projeção dos órgãos públicos e, por via transversa, daquele candidato que também está à frente da Administração. Assim, não importa para o Direito Eleitoral, propriamente, a questão orçamentária da efetiva saída ou não de recursos dos cofres públicos, mas a realização de maior ou menor projeção do candidato.

Relevante para a Justiça Eleitoral é a viabilização de maior publicidade do candidato no período anterior ao pleito. Nesse norte, o simples empenho da despesa é critério suficiente para aferir a prática da conduta vedada em questão, pois a realização do empenho somente ocorre após acertado o serviço contratado, a fim de garantir o pagamento ao particular e reservar receita para tanto.

A respeito do tema, pertinente a lição de Adriano Soares da Costa:

“Não se pode aqui fazer confusão entre despesas realizadas e pagamento. Como é consabido, as despesas públicas seguem um procedimento desdobrado em três momentos distintos: empenho, liquidação e pagamento. O empenho é o ato administrativo que reserva, no orçamento, parcela dos recursos públicos para vinculá-la à realização de uma determinada despesa. Tem duas finalidades: a primeira, de apenas permitir a realização de gastos públicos se houver disponibilidade orçamentária (que não se confunde com a disponibilidade financeira); a segunda, para vincular parcela dos recursos orçamentários para aquele gasto público concreto, garantindo seu pagamento. É o empenho uma reserva que se faz, ou garantia que se dá ao fornecedor ou prestador de serviços, com base em autorização e dedução da dotação respectiva, de que o fornecimento ou o serviço contratado será pago, desde que observadas as cláusulas contratuais.

O pagamento da despesa apenas será efetuado quando ordenado após a sua liquidação, ou seja, quando se verificar o direito adquirido pelo credor, tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito, consoante prescrevem os arts. 62 e 63 da Lei n° 4.320164. Comprovada a prestação de serviço ou fornecimento de material, expede a autoridade administrativa a ordem de pagamento, determinando a tesouraria que a despesa seja paga (art. 64 da Lei n° 4.320164). O pagamento é realizado quando há disponibilidade financeira, é dizer, quando haja dinheiro (caixa) para se realizar efetivamente o adimplemento com o credor" (Instituição de Direito Eleitoral, 6 ed., Belo Horizonte: Dei-Rey, 2006, p. 878).

Outros julgados, deste e do egrégio Tribunal Superior Eleitoral, seguem a mesma linha de entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONDUTA VEDADA. ART. 73, VII, DA LEI Nº 9.504/97. DESPESAS COM PUBLICIDADE DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS EM ANO ELEITORAL SUPERIOR À MÉDIA DOS GASTOS REALIZADOS NOS TRÊS ANOS QUE ANTECEDERAM O PLEITO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. SÚMULA Nº 182/STJ. DESPROVIMENTO.

1. O tecnicismo a que alude o agravante, pretendendo a aplicação rigorosa dos conceitos próprios do direito financeiro, não resulta na interpretação do disposto no art. 73, VII, da Lei nº 9.504/97 mais consentânea com os princípios constitucionais da razoabilidade e da moralidade, não sendo possível utilizar-se a expressão “despesas” no sentido pretendido, quando o espírito da lei é combater o excesso de dispêndio com publicidade dos órgãos públicos ou respectivas entidades da administração indireta em anos eleitorais.

2. Fundamento não infirmado (Súmula nº 182/STJ).

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(TSE, Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 176114, Acórdão de 26/05/2011, Relator(a) Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 25/08/2011, Página 19)

Recurso. Decisão que julgou parcialmente procedente representação por conduta vedada a agente público. Gastos de publicidade em valor superior ao permitido pela Lei n. 9.504/97. Estabelecimento de sanção pecuniária.

Matéria preliminar afastada. Manifesta a legitimidade passiva do candidato a vice – integrante da chapa majoritária – e da coligação, sujeita às sanções da Lei Eleitoral.

Incumbe ao réu a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Falta de diligência no sentido de evidenciar, no acervo probatório, aspectos que beneficiassem os argumentos de defesa.

Para configuração do excesso de gastos, importa avaliar o total de compromissos assumidos (contratos firmados), e não apenas os empenhados e pagos. Distinção doutrinária entre “realização de despesa” e “realização de pagamento”. Limitação da possibilidade de contratação, para evitar dispêndio de recursos públicos em períodos futuros, tornando irrelevante a ocorrência ou não do pagamento. Compreensão do escopo da norma, a preservar noções de moralidade, normalidade, lisura e legitimidade das eleições contra o abuso de poder econômico ou de exercício de cargos da Administração.

Autoridade da prova pericial a evidenciar desrespeito aos limites prescritos pela legislação. Manutenção da decisão recorrida, com a conversão da pena de multa cominada em reais, à luz do prescrito na Resolução TSE n 22.718/08.

Provimento negado. (TRE/RS, RE 100000213, Rel. Dr. Jorge Alberto Zugno, julg. em 28.9.2010.)

Assim, tenho que, na linha do que já está assente na jurisprudência deste Tribunal, o melhor parâmetro para fim de apuração dos valores empregados no gasto com publicidade é o que considera o momento do empenho, e não o da liquidação.

O recorrente traz como argumento, ainda, a necessidade de distinção entre publicidade institucional, publicidade legal e publicidade de utilidade pública. Assevera que a sentença merece ser reformada por ter classificado, equivocadamente, despesa com propaganda de utilidade pública, consistente na divulgação da data de vencimento do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU – como se fosse gasto com publicidade institucional. Aduz que tal decisão, que acarreta grave lesão ao seu patrimônio, resulta por punir-lhe em virtude de haver cumprido a lei ao efetuar a referida divulgação.

Inicialmente, constato que, na peça de defesa (fl. 45), o recorrente afirma que as dotações orçamentárias do município são divididas por secretarias municipais e gabinete do prefeito, e as despesas com publicidade são lançadas contabilmente nas subdivisões de serviços de:

a) publicidade legal;

b) publicidade institucional; e

c) publicidade de utilidade pública.

Já nas informações complementares realizadas pela Secretaria da Fazenda para o processo 14742/2016 (fls. 52-53), a pedido da Procuradoria-Geral do Município, constata-se que:

a) os serviços de publicidade legal, condizentes com o elemento de despesa 33.90.39.90.00.00, alcançaram o valor total de empenho de

a.1) primeiro semestre de 2013 - R$ 49.336,21

a.2) primeiro semestre de 2014 - R$ 95.012,92

a.3) primeiro semestre de 2015 - R$ 129.905,00

TOTAL (a.1 + a.2 + a.3) = R$ 274.254,13

MÉDIA = R$ 91.418,04

a.4) primeiro semestre de 2016 - R$ 9.944,40.

b) os serviços de publicidade de utilidade pública, condizentes com o elemento de despesa 33.90.39.93.00.00, alcançaram o valor total de empenho de

b.1) primeiro semestre de 2013 - R$ 3.090,00

b.2) primeiro semestre de 2014 - R$ 9.424,99

b.3) primeiro semestre de 2015 - R$ 5.500,00

TOTAL b.1 + b.2 + b.3 = R$ 18.014,99

MÉDIA = R$ 6.004,99

b.4) primeiro semestre de 2016 - R$ ZERO.

c) os serviços de publicidade institucional, condizentes com o elemento de despesa 33.90.39.92.00.00, alcançaram o valor total de empenho de

c.1) primeiro semestre de 2013 - R$ 31.053,65

c.2) primeiro semestre de 2014 - R$ 63.990,42

c.3) primeiro semestre de 2015 - R$ 120.614,54

TOTAL c.1 + c.2 + c.3 = R$ 215.658,61

MÉDIA = R$ 71.886,20

c.4) primeiro semestre de 2016 - R$ 87.348,00

Assim, tomando-se por base as informações contidas nos documentos produzidos e fornecidos pelo recorrente na peça defensiva, adotando como parâmetro o momento do empenho, temos que a média entre o primeiro semestre dos anos de 2013, 2014 e 2015 resultou no valor R$ 71.886,20, ao passo que o valor gasto com publicidade institucional no primeiro semestre de 2016 totalizou R$ 87.348,00, ou seja, o gasto em questão superou em R$ 15.461,80 o máximo permitido pela legislação.

Das peças descritivas das despesas percebe-se, ainda, que o gasto atinente à divulgação do calendário de recolhimento do IPTU foi realizado, não apenas em 2016, mas igualmente em 2015, 2014 e 2013, como despesa institucional (fls. 54-78).

Nesse sentido, se a própria parte consignou a despesa como publicidade institucional, retirando dessa conta a verba para executá-la, e como tal a lançando contabilmente, não cabe agora alegar que o magistrado de piso, ao seguir a linha do recorrente e considerar o gasto como publicidade institucional, tenha realizado enquadramento equivocado da referida despesa.

Tampouco caberia ao magistrado, assim como não incumbe a este Tribunal, desconstituir e refazer toda a contabilidade do Município de Capão da Canoa, referente aos primeiros semestres dos anos de 2013, 2014, 2015 e 2016, a fim de elidir um equívoco que, se existente, foi perpetrado pelo recorrente.

Nesse contexto, portanto, a presunção é de que a publicidade contabilizada como de natureza institucional assim o seja. Incumbiria, então, à parte que alegou a situação excepcional demonstrar sua efetiva ocorrência.

No entanto, para tal efeito, não basta o demonstrativo das despesas, sendo necessário, no mínimo, cópia das mídias para que se possa apurar, sem margem de dúvidas, a alegada natureza meramente de utilidade pública das peças publicitárias em questão.

Assim, tenho que o recorrente não se desincumbiu do ônus – modificativo – probatório que lhe incumbia, razão pela qual não há como se acolher o argumento de que houve má classificação das peças publicitárias de divulgação do IPTU como publicidade institucional.

Pelo mesmo motivo, não há como se reconhecer a preliminar deduzida para o fim de obter reenquadramento das despesas de publicidade com divulgação do calendário de IPTU, passando-se a considerá-las publicidade de utilidade pública e não publicidade institucional.

Dessarte, considerando como parâmetro o momento de empenho da despesa e tendo por adequada a classificação das publicidades feita pela Secretaria da Fazenda, temos que a Prefeitura Municipal de Capão da Canoa, no primeiro semestre dos anos de 2013, 2014 e 2015, alcançou a média de gastos com publicidade institucional no valor de R$ 71.886,20, ao passo que o valor gasto com publicidade institucional no primeiro semestre de 2016 totalizou R$ 87.348,00. Com isso, o gasto em questão superou em R$ 15.461,80 o máximo permitido pela legislação, resultando em infração ao art. 73, inc. VII, da Lei n. 9.504/97.

Assim, tenho que razão não assiste ao recorrente, devendo a sentença ser mantida em todos os seus termos.

Diante do exposto, entendida a matéria preliminar como integrante do mérito, VOTO pelo desprovimento do recurso.