RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto por ÂNGELO FABIAM DUARTE THOMAS, Prefeito Municipal de Giruá, contra a sentença prolatada pelo Juízo da 127ª Zona Eleitoral que julgou parcialmente procedente a representação por condutas vedadas a agentes públicos e abuso de poder político proposta pela COLIGAÇÃO GIRUÁ MAIS PERTO DE VOCÊ (PP-PMDB-PSDB-PPS) em face do recorrente e da COLIGAÇÃO MUITO MAIS POR GIRUÁ (PT-PDT-PR), para o fim de condená-lo à pena de multa de 6.000 (seis mil) UFIRs pela afronta ao art. 73, inc. VI, al. “b”, da Lei n. 9.504/97, que proíbe a autorização de publicidade institucional nos três meses que antecedem o pleito. O recorrente teria veiculado, em seu perfil pessoal na rede social Facebook nos dias 29 e 30 de setembro de 2016, vídeos referentes a obras realizadas em seu governo. 

Em suas razões, sustenta que não realizou atos de publicidade ou de propaganda, tendo divulgado no Facebook apenas a data da inauguração do Centro de Convivência do Bairro Hortêncio e a realização de outras obras, a fim de dar publicidade ao fato de que estavam acabadas, sem qualquer atribuição de conteúdo eleitoral. Afirma que as mensagens impugnadas foram realizadas com base no princípio constitucional da publicidade, e que a legislação eleitoral não proíbe a inauguração de obras públicas no período eleitoral. Requer o provimento para o fim de ser reformada a sentença condenatória ou, acaso mantida, a aplicação do princípio da proporcionalidade, para que a pena de multa seja reduzida ao mínimo legal.

Com as contrarrazões, os autos foram remetidos com vista à Procuradoria Regional Eleitoral, a qual opinou pelo desprovimento do recurso e conversão da multa aplicada de UFIR para Real.

É o relatório.

 

VOTO

O recurso é regular, tempestivo e comporta conhecimento.

 

Preliminar de ofício: nulidade do feito por ausência de citação dos candidatos beneficiados

O exame dos autos demonstra ter o juízo a quo concluído que as seguintes postagens realizadas pelo Prefeito Ângelo Fabiam Duarte Thomas caracterizaram prática de publicidade institucional em período vedado e abuso de poder político:

1) Execução da rede de água do Loteamento Nova Esperança do Bairro Santo Antônio. O Sr. Prefeito veiculou a fala de prestação de contas no perfil particular da rede social Facebook, na data de 29.9.2016. A publicação foi confirmada pelo representado Ângelo Fabiam no próprio vídeo;

2) Inauguração da Praça Infantil da Escola Pingo de Gente, publicado pelo Sr. Prefeito Municipal em seu perfil particular no Facebook, com 1.570 veiculações, na data de 29.9.2016;

3) Pretensão de inauguração do Centro de Convivência do Bairro Hortêncio no dia 30.9.2016. A cópia da fl. 10 comprova a mensagem veiculada no perfil social do Sr. Prefeito Ângelo Fabiam Duarte Thomas, conhecido como Fabiam Thomas, que diz o seguinte: “Este é o Centro de Convivência do Bairro Hortêncio, localizado ao lado do novo PSF do Bairro (em obras). Ontem realizados vistoria e autorizamos a abertura do espaço para a comunidade. A inauguração será amanhã, 30 de setembro, 18h”.

Em sede liminar, a inauguração do Centro de Convivência do Bairro Hortêncio foi cancelada, a fim de resguardar a lisura do pleito e eventual violação da igualdade entre os candidatos em disputa eleitoral.

De acordo com a sentença, os atos foram praticados para quebrar a isonomia entre os candidatos a prefeito que concorriam no Município de Giruá, uma vez que Ângelo Fabiam Duarte Thomas, atual Prefeito Municipal, eleito em 2012 pelo PDT, durante o período de campanha e de forma pública, apoiou os candidatos que concorriam pela Coligação Muito Mais Por Giruá (PT-PDT-PR), a qual seu partido integrava, adversária da autora, Coligação Giruá Mais Perto De Você (PP- PMDB - PSDB – PPS).

No entanto, a representação foi ajuizada somente contra a Coligação Muito Mais Por Giruá (PT-PDT-PR) e o agente público Ângelo Fabiam Duarte Thomas, não tendo sido proposta contra os candidatos a prefeito e vice-prefeito beneficiados com a conduta vedada, respectivamente, Elton Mentges e Fátima Ehlert.

A Lei n. 9.504/97 possui capítulo específico sobre as condutas vedadas aos agentes públicos durante a campanha eleitoral, arts. 73 a 78, trazendo a inicial fato que se enquadraria no art. 73, inc. VI, al. “b”:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

(...)

VI - nos três meses que antecedem o pleito:

(...)

b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral;

No entanto, a jurisprudência sedimentada sobre o tema está assentada no sentido de que os candidatos beneficiados com a prática das condutas vedadas são litisconsortes passivos necessários dos agentes públicos nas representações fundadas no art. 73 da Lei das Eleições, uma vez serem solidariamente responsáveis pelos atos praticados.

Não se cogita que a ação possa ser intentada apenas contra o partido ou coligação por força das disposições previstas nos §§ 5º e 8º do art. 73 da Lei das Eleições, que preveem penalidade de multa e sujeitam os candidatos beneficiados à cassação do registro de candidatura ou do diploma:

§ 5° Nos casos de descumprimento do disposto nos incisos do caput e no § 10, sem prejuízo do disposto no § 4º, o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma.

Redação alterada pelo art. 3º da Lei n. 12.034, de 2009.

§ 6º As multas de que trata este artigo serão duplicadas a cada reincidência.

§ 7º As condutas enumeradas no caput caracterizam, ainda, atos de improbidade administrativa, a que se refere o art. 11, inciso I, da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, e sujeitam-se às disposições daquele diploma legal, em especial às cominações do art. 12, inciso III.

§ 8º Aplicam-se as sanções do § 4º aos agentes públicos responsáveis pelas condutas vedadas e aos partidos, coligações e candidatos que delas se beneficiarem.

Em verdade, dois questionamentos sobre a formação de litisconsórcio em sede de representações por condutas vedadas já foram enfrentados pela jurisprudência, referentes à necessidade de citação do vice em caso de candidatos que concorrem por chapa e à imprescindibilidade de que o agente público responsável pela prática da conduta vedada integre o feito na condição de parte.

A primeira questão foi definida pelo TSE e encontra-se sumulada conforme se observa do enunciado da Súmula TSE n. 38: “Nas ações que visem à cassação de registro, diploma ou mandato, há litisconsórcio passivo necessário entre o titular e o respectivo vice da chapa majoritária”.

Quanto à necessidade de o agente público responsável pela prática da conduta vedada integrar o feito, até as eleições de 2014, a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral orientava-se no sentido de que não havia obrigatoriedade. Mas tal entendimento foi reformado para os pleitos seguintes, a fim de que, a partir das eleições de 2016, fosse considerada obrigatória a formação do litisconsórcio passivo entre os candidatos beneficiados e os agentes públicos envolvidos nos fatos a serem apurados:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. ELEIÇÃO 2010. REPRESENTAÇÃO. CONDUTA VEDADA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. ART. 47 DO CPC. PROVA. ILICITUDE. DESPROVIMENTO.

1. A reiteração de teses recursais atrai a incidência da Súmula nº 182/STJ.

2. Na representação para apuração de condutas vedadas, há litisconsórcio passivo necessário entre o candidato beneficiado e o agente público tido como responsável pelas práticas ilícitas (precedente: RO nº 169677/RR, DJe de 6.2.2012, rel. Min. Arnaldo Versiani).

3. Conforme decidido por esta Corte no julgamento do RO nº 4746-42/AM, o Ministério Público Eleitoral não pode se valer do inquérito civil público no âmbito eleitoral, consoante a limitação imposta pelo art. 105-A da Lei das Eleições. Ressalva do entendimento do relator.

4. Agravo regimental desprovido.

(TSE, Agravo Regimental em Recurso Ordinário n. 488846, Acórdão de 20.3.2014, Relator Min. JOSÉ ANTÔNIO DIAS TOFFOLI, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 70, Data 11.4.2014, Página 96.)

 

ELEIÇÕES 2012. PREFEITO. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. ABUSO DO PODER POLÍTICO E ECONÔMICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. CANDIDATO BENEFICIADO. RESPONSÁVEL. AGENTE PÚBLICO. JURISPRUDÊNCIA. ALTERAÇÃO. SEGURANÇA JURÍDICA.

1. Até as Eleições de 2014, a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral se firmou no sentido de não ser necessária a formação de litisconsórcio passivo necessário entre o candidato beneficiado e o responsável pela prática do abuso do poder político. Esse entendimento, a teor do que já decidido para as representações que versam sobre condutas vedadas, merece ser reformado para os pleitos seguintes.

2. A revisão da jurisprudência consolidada do Tribunal Superior Eleitoral deve ser prospectiva, não podendo atingir pleitos passados, por força do princípio da segurança jurídica e da incidência do art. 16 da Constituição Federal.

3. Firma-se o entendimento, a ser aplicado a partir das Eleições de 2016, no sentido da obrigatoriedade do litisconsórcio passivo nas ações de investigação judicial eleitoral que apontem a prática de abuso do poder político, as quais devem ser propostas contra os candidatos beneficiados e também contra os agentes públicos envolvidos nos fatos ou nas omissões a serem apurados.

4. Tendo sido as provas dos autos devidamente analisadas pela Corte Regional, não há omissão ou contradição no acórdão recorrido, mas apenas decisão em sentido contrário à pretensão recursal. Violação ao art. 275 afastada.

5. A condenação por captação ilícita de sufrágio (Lei nº 9.504/97, art. 41-A) exige a demonstração da participação ou anuência do candidato, que não pode ser presumida. Recurso provido neste ponto.

6. O provimento do recurso especial para afastar a prática de captação ilícita de sufrágio não impede que os fatos sejam analisados sob o ângulo do abuso de poder, em face do benefício auferido, o qual ficou configurado na hipótese dos autos em razão do uso da máquina administrativa municipal, mediante a crescente concessão de gratificações no decorrer do ano eleitoral, com pedido de votos.

7. A sanção de inelegibilidade tem natureza personalíssima, razão pela qual incide somente perante quem efetivamente praticou a conduta. Recurso provido neste ponto para afastar a inelegibilidade imposta ao candidato beneficiado, sem prejuízo da manutenção da cassação do seu diploma.

Ação cautelar e mandado de segurança julgados improcedentes, como consequência do julgamento do recurso especial.

(TSE, Recurso Especial Eleitoral n. 84356, Acórdão de 21.6.2016, Relator Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Volume -, Tomo 170, Data 02.9.2016, Página 73/74.)

 

“[...]. Eleição 2010. Representação. Conduta vedada. Litisconsórcio passivo necessário. Art. 47 do CPC. Extinção do processo sem resolução do mérito. Decadência. [...]. 1. A reiteração de teses recursais atrai a incidência da Súmula nº 182/STJ. 2. Na representação para apuração de condutas vedadas, há litisconsórcio passivo necessário entre o candidato beneficiado e o agente público tido como responsável pelas práticas ilícitas (precedente: [...]). 3. In casu, o próprio agravante afirma que não há como identificar o agente público autor da conduta vedada, mantendo-se incólumes os fundamentos da decisão agravada. [...]”

(TSE, Ac. de 1º.8.2014 no AgR-REspe n. 28947, rel. Min. Luciana Lóssio; no mesmo sentido o Ac. de 1º.7.2011 no AgR-REspe n. 955944296, rel. Min. Arnaldo Versiani.)

 

Eleições 2012. Prefeito, vice-prefeito, vereador eleito e suplente de vereador com diplomas cassados em primeiro grau, por captação ilícita de sufrágio.

Preliminares rejeitadas:

1. Improcede a alegação de cerceamento de defesa quando petição - apresentada em cartório antes da sentença e submetida ao crivo do juiz eleitoral, oportunidade em que o feito estava concluso para decisão -, teve seu registro eletrônico de juntada realizado após a prolação da sentença.

2. Só há litisconsórcio passivo necessário relacionado a agentes públicos municipais, cujas práticas ilícitas também lhes foram atribuídas, quando se tratar da realização de conduta vedada, a teor do art. 73 da Lei n. 9.504/97, não se operando, no caso dos autos, a decadência. Precedentes jurisprudenciais.

3. Não há nulidade da prova colhida em inquérito policial declarado nulo pelo Tribunal. Reafirmada natureza informativa do inquérito que não contamina com ineficácia prova judicializada - colhida no processamento da representação, e submetida ao contraditório e à ampla defesa -, a qual serviu de fundamento à sentença de cassação.

4. Não há ilegitimidade ativa pelo fato de o subscritor da inicial não ser o representante legal da Coligação. Reconhecida a legitimidade concorrente dos partidos políticos - os quais, na eleição municipal, compuseram coligação - para que, ultrapassado o pleito, possam, isoladamente, ajuizar representação por compra de votos. Precedentes jurisprudenciais.

No mérito, mantida a decisão que cassou os diplomas de Prefeito e Vice, Vereador e suplente, por configurada captação ilícita de sufrágio, consubstanciada na doação de material de construção em troca de votos.

Prova colhida em juízo apta a confirmar o juízo de procedência da representação.

Modificada a sentença em seus fundamentos para afastar do juízo condenatório o reconhecimento da ilicitude de parte dos fatos que sustentaram a conformação da compra de votos atribuída ao candidato a Prefeito.

Determinada a realização de nova eleição para o cargo majoritário, a teor do artigo 224 do Código Eleitoral, bem como o cômputo dos votos relativos aos candidatos a vereador cassados para a legenda.

Negaram provimento aos recursos.

(TRE-RS, Recurso Eleitoral n. 23830, Acórdão de 29.9.2014, Relator DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 176, Data 01.10.2014, Página 3.)

Nesses termos, de acordo com o TSE, os candidatos beneficiados devem sempre ser chamados a responder à acusação de prática de condutas vedadas.

Os agentes públicos, por sua vez, apenas devem integrar a lide quando atuarem com independência em relação ao candidato beneficiário, pois a jurisprudência admite que apenas o candidato figure como parte nos casos em que a conduta seja executada pelo agente público na condição de subordinado ou simples mandatário:

“[...]. Eleições 2012. Prefeito e vice. Ação de investigação judicial eleitoral. Art. 73, § 10, da Lei 9.504/97. Litisconsórcio passivo necessário. Inexistência. 1. Para os fins do art. 73, § 10, da Lei 9.504/97, há que se distinguir as situações em que o agente público que executa a conduta vedada atua com independência em relação ao candidato beneficiário, fazendo-se obrigatória a formação do litisconsórcio, e aquelas em que ele atua como simples mandatário, nas quais o litisconsórcio não é indispensável à validade do processo. 2. Na espécie, não existe litisconsórcio passivo necessário entre os agravantes chefes do Poder Executivo de Três Barras do Paraná/PR, candidatos à reeleição no pleito de 2012 e a secretária municipal de ação social que distribuiu o material de construção a eleitores no ano eleitoral, pois ela praticou a conduta na condição de mandatária daqueles. [...]”

(TSE, Ac. de 3.9.2014 no AgR-REspe n. 31108, rel. Min. Otávio De Noronha)

 

Recursos. Conduta vedada. Propaganda institucional e gastos com publicidade. Art. 73, VI, ¿b¿ e VII, da Lei n. 9.504/97. Parcial procedência.

Agravo retido. Não conhecimento, ante a falta de previsão legal. Decisões proferidas do processo não precluem e devem ser rebatidas em grau recursal.

Decadência da ação não evidenciada. A formação do litisconsórcio não é obrigatória entre o agente público que atua como simples mandatário e o autor da conduta vedada.

Ausência do prévio conhecimento da irregularidade pelo vice-prefeito, integrante da chapa majoritária apenas nos últimos dias de campanha, quando a propaganda institucional realizada no período crítico já havia cessado. Inviabilidade de condenação.

Caderno probatório apto a revelar a efetiva realização de propaganda institucional pelo chefe do poder executivo municipal nos três meses que antecederam o pleito de 2012.

Não reconhecido o cometimento da conduta vedada disposta no art. 73, VII, da Lei n. 9.504/97. Modulação da consequência concreta de novo posicionamento, em atenção ao princípio da não surpresa.

Provimento negado ao recurso ministerial.

Parcial provimento ao apelo remanescente.

(TRE-RS, Recurso Eleitoral n. 23144, Acórdão de 08.10.2015, Relator DR. HAMILTON LANGARO DIPP, Relator designado DR. LEONARDO TRICOT SALDANHA, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 193, Data 21.10.2015, Página 8.)

Nesses termos, a representação deveria ter sido proposta contra os candidatos a prefeito Elton Mentges e vice-prefeito Fátima Ehlert, por serem, alegadamente, os beneficiários da eventual prática de condutas vedadas. No entanto, a ação foi ajuizada apenas contra a coligação pela qual concorreram, Muito Mais Por Giruá (PT-PDT-PR), e o agente público responsável pela prática da infração, Prefeito Ângelo Fabiam Duarte Thomas.

Aplica-se ao feito as disposições previstas nos arts. 114 e 115 do CPC:

Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes.

 

Art. 115. A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será:

I - nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo;

II - ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados.

Parágrafo único. Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo.

Tratando-se de hipótese de litisconsórcio necessário, a ausência de sua formação é causa de nulidade, conforme disposto no inc. I do art. 115 do CPC, uma vez que o mérito da ação deve ser julgado pela Justiça Eleitoral de forma conjunta em relação a todas as partes, a partir da apuração individualizada das condutas, uma vez que o caso é de litisconsórcio simples e não unitário.

Deve o feito baixar à origem para que a representante requeira a notificação de todos os litisconsortes, no prazo que o juízo assinar e sob pena de extinção do processo, conforme prevê o parágrafo único do art. 115 do CPC.

Saliento por fim que, de acordo com o art. 73, § 12, da Lei n. 9.504/97, as representações fundadas no art. 73 da Lei das Eleições devem ser ajuizadas até a data da diplomação, sob pena de implemento da decadência do direito de representação.

 

Ante o exposto e, de ofício, VOTO no sentido de anular o feito a partir da citação, devendo retornar ao juízo de origem para que se proceda à intimação da representante a fim de que requeira a notificação de todos os litisconsortes necessários, no prazo que o juízo assinar e sob pena de extinção do processo, conforme prevê o parágrafo único do art. 115 do CPC, observado o prazo decadencial previsto no art. 73, § 12, da Lei n. 9.504/97.

Em caso de interposição de recurso contra esta decisão determino a formação de autos apartados a fim de evitar que a tramitação processual dê causa à decadência do direito de representação.