RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto por JOEL DE MATOS NOVASKI contra decisão do Juízo da 150ª Zona Eleitoral que julgou procedente a representação ajuizada em face do recorrente pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL, aplicando-lhe multa no valor de R$ 5.320,50 por ofensa ao art. 73, inc. VII, da Lei n. 9.504/97, considerando demonstrado o gasto com publicidade, no ano da eleição, em montante superior à média dos últimos três anos anteriores ao do pleito.

Em suas razões recursais (fls. 73-81), sustenta ter havido cerceamento de defesa, em virtude do indeferimento de realização de perícia contábil; aduz que não foi praticado ato tendente a afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos. Considera que o excesso de gastos foi ínfimo, e que os valores apresentados levaram em conta o montante empenhado e não aquele liquidado, efetivamente pago. Entende haver a necessidade de atualização monetária dos gastos médios semestrais dos exercícios anteriores. Requer o acolhimento da preliminar e, no mérito, o afastamento da pena imposta, bem como a produção de prova, especialmente a requisição ao Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul para que “informe em valores oficiais das prestações de contas de cada ano o valor dos gastos em publicidade pela Câmara de Vereadores”, e, caso não reformada a sentença, seja reconhecida a não lesividade ou desequilíbrio eleitoral, aplicando-se o princípio da insignificância ou de pequeno valor, com a finalidade de afastar a aplicação da multa.

Com as contrarrazões, nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 91-103).

É o relatório.

 

VOTO

O recurso é tempestivo. A decisão foi publicada em 19.10.2016 (certidão constante à fl. 69v.), e a parte interpôs o recurso no dia 20.10.2016 (fl. 73), observando, portanto, o prazo de três dias.

Sigo o entendimento exarado pelo d. Procurador Regional Eleitoral, no que concerne a preliminar de cerceamento de defesa suscitada pelo recorrente. É que a sua necessidade (ou desnecessidade, como entendido pelo juízo de origem) trata-se, na realidade, de uma questão de mérito, e assim será abordada adiante.

Daí, de início, trato de outra questão trazida – o pedido de produção de prova via ofício, deste TRE/RS ao TCE/RS, para que aquele órgão “informe em valores oficiais das prestações de contas de cada ano o valor dos gastos em publicidade pela Câmara de Vereadores”.

Incabível.

Não bastasse o fato de que a demanda encontra-se em fase recursal, o ônus de produção de tal espécie de prova recaía, unicamente, sobre a parte interessada. Nessa linha, cabia ao recorrente obter tal documentação – de acesso público, gize-se – e apresentá-la conjuntamente às razões de recurso, tido este como derradeiro momento para apresentação de novos elementos comprobatórios, desde que consistam em fato novo, sob pena de preclusão.

Em resumo: o ônus na obtenção da documentação cabia ao recorrente; o momento para apresentação foi acobertado pela preclusão, e não há indicação objetiva de que a prova requerida pudesse trazer novos elementos de convicção.

Indefiro o pedido.

No mérito propriamente dito, cuida-se de representação ajuizada com fundamento na prática de conduta vedada, consistente na realização de despesas com publicidade da Câmara de Vereadores de Capão da Canoa no primeiro semestre de 2016, em montante superior à média dos primeiros semestres dos três anos imediatamente anteriores (quais sejam 2013, 2014 e 2015), contrariando, assim, o art. 73, inc. VII da Lei n. 9.504/97.

O teor do comando é o seguinte:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

VII - realizar, no primeiro semestre do ano de eleição, despesas com publicidade dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, que excedam a média dos gastos no primeiro semestre dos três últimos anos que antecedem o pleito; (Redação dada pela Lei nº 13.165, de 2015)

De notar a mudança sensível de redação trazida pela Lei n. 13.165/15: antes da modificação, comparava-se o primeiro semestre do ano eleitoral a todo o transcurso dos exercícios anteriores – anos inteiros, o que redundava em nítida desproporcionalidade comparativa e, portanto, dava azo à ocorrência de abusos.

Agora, não: há comparação entre períodos idênticos, restando facilitada a tarefa de perceber eventuais excessos.

Mais: convém esclarecer que a conduta vedada de que tratam os autos possui as mesmas características das demais condutas vedadas previstas ao longo do art. 73 da Lei n. 9.504/97, de maneira que descabe indagar acerca do seu potencial de influenciar no pleito.

Aqui, basta a adequação típica do fato à norma.

Nesse sentido, a lição de José Jairo Gomes, segundo o qual “tendo em vista que o bem jurídico protegido é a igualdade no certame, a isonomia nas disputas, não se exige que as condutas proibidas ostentem aptidão ou potencialidade para desequilibrar o pleito” (Direito Eleitoral, 8ª ed. 2012, p. 533).

E o Tribunal Superior Eleitoral também assim entende:

REPRESENTAÇÃO. PREFEITO E VICE-PREFEITO. PRETENSA OCORRÊNCIA DE CONDUTA VEDADA A AGENTE PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO ART. 275 DO CÓDIGO ELEITORAL. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. EDUCAÇÃO. NÃO CARACTERIZADA, PARA FINS ELEITORAIS, COMO SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS. ART. 73, INCISO V, DA LEI Nº 9.504/97. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES NO PERÍODO DE TRÊS MESES QUE ANTECEDE O PLEITO ELEITORAL. CONFIGURAÇÃO. MERA PRÁTICA DA CONDUTA. DESNECESSÁRIO INDAGAR A POTENCIALIDADE LESIVA. FIXAÇÃO DA REPRIMENDA. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

[...]

6. A configuração das condutas vedadas prescritas no art. 73 da Lei nº 9.504/97 se dá com a mera prática de atos, desde que esses se subsumam às hipóteses ali elencadas, porque tais condutas, por presunção legal, são tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre os candidatos no pleito eleitoral, sendo desnecessário comprovar-lhes a potencialidade lesiva.

7. Nos termos da jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, caracterizada a infringência ao art. 73 da Lei das Eleições, é preciso fixar, com base na observação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, a reprimenda adequada a ser aplicada ao caso concreto.

[...]

(TSE, Recurso Especial Eleitoral nº 45060, Acórdão de 26/09/2013, Relator(a) Min. LAURITA HILÁRIO VAZ, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 203, Data 22/10/2013, Página 55/56)

 

ELEIÇÕES 2010. CONDUTA VEDADA. USO DE BENS E SERVIÇOS. MULTA.

1. O exame das condutas vedadas previstas no art. 73 da Lei das Eleições deve ser feito em dois momentos. Primeiro, verifica-se se o fato se enquadra nas hipóteses previstas, que, por definição legal, são "tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais". Nesse momento, não cabe indagar sobre a potencialidade do fato.

2. Caracterizada a infração às hipóteses do art. 73 da Lei 9.504/97, é necessário verificar, de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, qual a sanção que deve ser aplicada. Nesse exame, cabe ao Judiciário dosar a multa prevista no § 4º do mencionado art. 73, de acordo com a capacidade econômica do infrator, a gravidade da conduta e a repercussão que o fato atingiu. Em caso extremo, a sanção pode alcançar o registro ou o diploma do candidato beneficiado, na forma do § 5º do referido artigo.

3. Representação julgada procedente.

(TSE, Representação nº 295986, Acórdão de 21/10/2010, Relator(a) Min. HENRIQUE NEVES DA SILVA, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 220, Data 17/11/2010, Página 15 )

Portanto, eventual condenação recai, sempre, sobre parâmetros objetivos, de molde que descabe, também, afastamentos de penalidades sob argumentos de ponderação (juízos de proporcionalidade, razoabilidade): ocorrida a infração, há a incidência sancionatória.

Na hipótese, a juíza sentenciante identificou que no ano de 2016 houve gastos acima dos primeiros semestres dos anos anteriores. Transcrevo trechos da sentença, intervalados entre si mas com a preocupação da manutenção de um todo coerente, os quais incorporo, expressamente, como razões de decidir, pela riqueza de dados e considerações:

Desta forma, não restam dúvidas de que os gastos com publicidade a serem apurados - para fins de verificação da ocorrência ou não da prática de conduta vedada - são os gastos com publicidade institucional, devendo-se apurar os valores obtidos da Conta nº 123 “Serviços de Publicidade Institucional, pertencente à classificação de despesas da Câmara Municipal de Capão da Canoa, com análise apenas dos documentos de fls. 30, 33, 37 e 40, já que estes são peças orçamentárias extraídas diretamente do Livro Razão, conforme manifestação do representado à fl. 56.

Com efeito, da análise do texto legal, tem-se que a apuração da média de gastos com publicidade institucional dos primeiros semestres dos anos de 2013, 2014 e 2015 dever ser obtida com a soma do que foi gasto nos referidos semestres, dividindo-se o resultado da soma por três, a fim de comparar com os gastos realizados no primeiro semestre do ano corrente.

Não merece respaldo, portanto, a forma de cálculo para aferição do limite de gastos com publicidade institucional da maneira como requerida pelo representado, pois este pleiteia que seja calculada a média semestral para cada ano e, a partir destas três médias obtidas, que seja calculada uma média semestral para os anos de 2013, 2014 e 2015, resultando em uma “média das médias”, a qual é equivalente à média dos seis semestres anteriores (2013-1, 2013-2, 2014-1, 2014-2, 2015-1 e 2015-2), não tendo este método de cálculo nenhuma previsão legal e nenhuma razão de existir, pois, conforme referido, a atual redação do art. 73, inc. VII, visa manter a coerência de gastos com publicidade institucional dos agentes públicos no primeiro semestre do ano das eleições em comparação com os três primeiros semestres dos anos imediatamente anteriores e não com a média semestral apurada nos seis semestres anteriores.

Questão bastante controversa e debatida pelo representante e representado foi o momento a ser considerado para fins de aferição dos gastos realizados: empenho, liquidação ou pagamento. Conforme entendimento do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), o momento da liquidação serve como uma melhor interpretação para fins de apuração de valores, de modo a verificar o enquadramento ou não na conduta vedada ora em exame.

[…]

Em que pese o primeiro julgado do TSE fornecer um indicativo para o cálculo como sendo a liquidação, o segundo julgado deixa claro que o magistrado não fica adstrito aos conceitos estabelecidos no Direito Financeiro, devendo primar pelos Princípios Constitucionais da Razoabilidade e da Moralidade, quando da análise e julgamento de condutas vedadas.

Por exemplo, analisando os gastos com publicidade institucional relativos ao ano de 2013, conforme relatório de fl. 10, o qual arrola apenas um fornecedor:

- há um empenho no valor de R$ 111.840,00, emitido em 31.01.2013, estando a publicidade perfeitamente passível de ser veiculada, porém não há como se considerar que o gasto com publicidade tenha sido naquele montante no mês de janeiro de 2013, pois trata-se de empenho pelo valor global, nos termos do art. 60, §3º, da Lei 4320/64;

- não há liquidação nem pagamento ocorrido no mês de janeiro de 2013, pois os primeiros lançamentos dessa natureza são datados de 05.02.2013 e 06.02.2013, liquidação e pagamento respectivamente, porém, não há como considerar que não houve gastos com publicidade no primeiro mês daquele ano, pois, embora a liquidação e o pagamento tenham ocorrido em fevereiro, a descrição da liquidação “15 Serv.radiodifusão jan/13 cfe. Nf:344” é clara ao dispor que o serviço foi prestado no mês de janeiro, com veiculação de publicidade institucional naquele mês;

- da mesma forma, há dois lançamentos de liquidação ocorridos no mês de dezembro de 2013, 02.12.2013 e 18.12.2013, ambos no valor de R$ 9.320,00, porém não há como se considerar que o gasto com publicidade tenha sido no valor de R$ 18.640,00, pois, embora as liquidações e os pagamentos tenham ocorrido em dezembro, as descrições das liquidações (“15 Serv.radiodifusão nov/13 cfe. Nf:385” e “15 Serv.radiodifusão dez/13 cfe. Nf:396”) são claras ao disporem que os serviços foram prestados nos meses de novembro e dezembro, com veiculação de publicidade institucional naqueles meses.

Assim, tendo em vista que as condutas vedadas previstas no art. 73 da Lei das Eleições têm por finalidade preservar a isonomia entre os candidatos, há critérios a serem seguidos para se aferir o total de gastos com publicidade, sob pena de esvair-se a pretensão legal no sentido de coibir aquelas condutas.

O primeiro critério para aferição das despesas com publicidade, de modo a caracterizar ou não a conduta vedada, é diferenciar as despesas nas quais foram utilizados empenhos globais das despesas que foram utilizados empenhos ordinários, pois neste caso os respectivos valores  devem integrar o cálculo para fins de aferição dos limites, tendo como data de ocorrência a data da emissão do empenho, porquanto uma despesa de publicidade empenhada ordinariamente já é passível de veiculação sem que seja necessário qualquer procedimento relativo à liquidação ou pagamento.

Para despesas nas quais foram utilizados empenhos globais, porém, geralmente decorrentes de contrato de prestação continuada, a melhor forma de se aferir os gastos com publicidade, para fins de verificação dos limites impostos pela Lei das Eleições, é considerar a competência ou o período a que se referem as despesas.

Com isso, estabelecidos os critérios para aferição e comparação dos gastos com publicidade institucional, verifico que, nos presentes autos , pela análise dos documentos de fls. 30, 33, 37 e 40, há três fornecedores para os quais foram emitidos empenhos globais: EMPRESA CAPONENSE DE RADIODIFUSAO A.M. LTDA (anos 2013, 2014, 2015 e 2016), C.R. DA VEIGA (anos 2013, 2014 e 2015) e  G20 DA VEIGA PRODUÇÃO E PUBLICIDADE LTDA - ME (ano de 2016), devendo os gastos com publicidade para estes fornecedores, considerando os respectivos empenhos globais, serem apurados levando-se em consideração a competência a que se referem.

Ressalte-se que para os fornecedores C.R. DA VEIGA (primeiros semestres dos anos 2013 e 2014) e  G20 DA VEIGA PRODUÇÃO E PUBLICIDADE LTDA - ME (primeiro semestre do ano de 2016) foram emitidos empenhos ordinários, sendo os mesmos liquidados e pagos dentro do mesmo semestre.

Feitas estas considerações, tendo em vista que os gastos da Conta  nº 123 ¿ Serviços de Publicidade Institucional constam documentos de fls. 30, 33, 37 e 40, passo à verificação dos valores:

No 1º Semestre de 2013 o total é R$ 75.528,00, discriminado da seguinte maneira de acordo com os seguintes fornecedores:

- C.R. DA VEIGA: janeiro (R$ 4.700,00), fevereiro (R$ 700,00), março (R$ 700,00), abril (R$ 700,00), maio (R$ 700,00) e junho (R$ 700,00), totalizando R$ 8.200,00 para este fornecedor;

- EMPRESA CAPONENSE DE RADIODIFUSAO A.M. LTDA: janeiro (R$ 9.320,00), fevereiro (R$ 9.320,00), março (R$ 9.320,00), abril (R$ 9.320,00), maio (R$ 9.320,00) e junho (R$ 9.320,00), totalizando R$ 55.920,00 para este fornecedor;

- CLV & S. EDITORIAL LTDA: abril (R$ 758,00 + R$ 2.300,00) totalizando R$ 3.058,00 para este fornecedor;

- CORREIO DE SANTO ANTONIO LTDA - ME: abril R$ 400,00;

- RAFAEL DE C. CASTRO-ME: abril R$ 7.950,00.

1º Semestre de 2014: o total é R$ 66.719,35, discriminado da seguinte maneira de acordo com os seguintes fornecedores:

- C.R. DA VEIGA: fevereiro (R$ 700,00), março (R$ 700,00), abril (R$ 6.700,00 = R$ 6.000,00 + R$ 700,00), maio (R$ 700,00) e junho (R$ 700,00), totalizando R$ 9.500,00 para este fornecedor;

- EMPRESA CAPONENSE DE RADIODIFUSAO A.M. LTDA: janeiro (R$ 8.219,35), fevereiro (R$ 9.800,00), março (R$ 9.800,00), abril (R$ 9.800,00), maio (R$ 9.800,00) e junho (R$ 9.800,00), totalizando R$ 57219,35 para este fornecedor.

1º Semestre de 2015: o total é R$ 86102,48, discriminado da seguinte maneira de acordo com os seguintes fornecedores:

- C.R. DA VEIGA: fevereiro (R$ 700,00), março (R$ 700,00), abril (R$ 700,00), maio (R$ 700,00) e junho (R$ 700,00), totalizando R$ 3.500,00 para este fornecedor;

- EMPRESA CAPONENSE DE RADIODIFUSAO A.M. LTDA: janeiro (R$ 10.735,48), fevereiro (R$ 12.800,00), março (R$ 12.800,00), abril (R$ 12.800,00), maio (R$ 12.800,00) e junho (R$ 12.800,00), totalizando R$ 74.735,48 para este fornecedor;

- A. C. C. CARVALHO ¿ ME: abril R$ 3.975,00; e

- CLV & S. EDITORIAL LTDA: abril (R$ 3.892,00 = R$ 1.092,00 + R$ 2.800,00).

A média dos primeiros semestres dos anos de 2013, 2014 e 2015 é, portanto, R$ 76.116,61.

No 1º Semestre de 2016: o total é R$ 88.832,09, discriminado da seguinte maneira de acordo com os seguintes fornecedores:

- EMPRESA CAPONENSE DE RADIODIFUSAO A.M. LTDA: janeiro (R$ 9.001,29), fevereiro (R$ 13.952,00), março (R$ 13.952), abril (R$ 13.952,00), maio (R$ 13.952,00) e junho (R$ 13.952,00), totalizando R$ 78.761,29 para este fornecedor;

- CLV & S. EDITORIAL LTDA: abril R$ 546,00;

- G20 DA VEIGA PRODUÇÃO E PUBLICIDADE LTDA - ME: março (R$ 700,00), abril (R$ 5.500,00 = R$ 4.800,00 + R$ 700,00), maio (R$ 700,00) e junho (R$ 700,00); totalizando R$ 7.600,00 para este fornecedor; e

- M.V. MACHADO: abril R$ 1.924,80.

Portanto, os gastos com publicidade realizados pelo representado superaram a média dos primeiros semestres dos anos 2013, 2014 e 2015 em R$ 12.715,48 ou, equivalentemente, foram 16% superiores àquela média, merecendo ser julgada procedente a representação.

Corroborando  os critérios adotados supracitados,  com relação à fornecedora EMPRESA CAPONENSE DE RADIODIFUSAO A.M. LTDA, para a qual foi realizado empenho global para execução dos serviços, nos anos de 2014 e 2015 os valores relativos a junho dos re feridos anos foram liquidados em 26.06.2014 e 30.06.2015, respectivamente, e em 2013 o valor referente ao gasto com publicidade institucional relativo mês de junho foi liquidado em 01.07.2013 (porém, constando na descrição da liquidação ¿Divulgação dos Atos da Câmara Junho/13), o valor de R$ 9.320,00 integrou o cálculo para a aferição da média semestral.

Da mesma forma, o montante de R$ 13.952, 00 foi acrescido aos valores dos gastos relativos ao primeiro semestre do ano de 2016 para a fornecedora EMPRESA CAPONENSE DE RADIODIFUSAO A.M. LTDA. Embora esta informação não tenha sido impugnada pelo Ministério Público Eleitoral, consta do PA 00949.00056/2016 (fls. 08/09), que foi recebido o Ofício requisitório 19/2016/PJ Eleitoral em 30.06.2016, cuja resposta se deu em 12.07.2016, com menção expressa de que os contratos seriam rescindidos a partir deste último marco temporal, não restando dúvidas de que o mesmo permaneceu vigente até a data da resposta. O relatório, porém, conforme consta da fl. 40, abrange apenas o período de 01.01.2016 a 30.06.2016, não contemplando, portanto, o gasto com publicidade institucional relativo ao mês de junho de 2016 para aquela fornecedora, pois, pela análise das liquidações referentes aos meses anteriores, o ato de liquidação era realizado no primeiro dia útil seguinte ao vencido.

Saliento, ainda, que não há empecilho para propositura de ação com base no art. 73, inc. VI, "b", da Lei 9.504/97, porquanto o §12 estabelece que a representação por condutas vedadas poderá ser ajuizada até a data da diplomação, acaso constatada realização de gastos com publicidade nos três meses anteriores ao pleito.

Por derradeiro, ressalto que no julgamento de condutas vedadas previstas no art. 73 da Lei das Eleições descabe analisar a potencialidade dos fatos ou do caráter eleitoreiro da conduta.

Fica evidente, portanto, que os gastos com publicidade institucional no primeiro semestre do ano das eleições superaram a média dos primeiros semestres dos três anos anteriores ao pleito, descumprindo-se, assim, o art. 73, inc. VII, da Lei n. 9.504/97.

O recorrente insurge-se contra o fato de a juíza ter considerado a totalidade dos gastos com publicidade, sem excluir os valores que foram apenas empenhados, mas não efetivamente pagos.

A matéria já foi objeto de apreciação por esta Corte, concluindo-se que devem ser considerados todos os valores empenhados no cálculo dos gastos com publicidade, ainda que não tenham sido pagos. Trago à colação a ementa do acórdão proferido no julgamento do processo RE n. 88-13:

Recurso. Conduta vedada. Incidência do art. 73, inc. VII, da Lei n. 9.504/97. Eleições 2012.

Juízo de procedência da representação. Cominação de multa pecuniária ao representando.

Evidenciada a realização de despesas com publicidade dos órgãos públicos no primeiro semestre de 2012 em montante superior à média dos três anos anteriores à eleição.

Regramento que visa a coibir a desigualdade entre os candidatos, impedindo o aumento da projeção dos órgãos públicos e, por via transversa, daquele candidato que também está à frente da administração.

Para o Direito Eleitoral  não importa, propriamente, a questão orçamentária da efetiva saída ou não de recursos dos cofres públicos, mas a realização de maior ou menor projeção do candidato. O simples empenho da despesa é critério suficiente para aferir a prática da conduta vedada em questão.

Reforma da sentença unicamente para reduzir a multa ao mínimo legal.

Provimento parcial.(Rel. Dr. Leonardo Tricot Saldanha, julg. em 18.6.2013)

Extraio do voto proferido pelo relator, Dr. Leonardo Tricot Saldanha, a seguinte passagem, que igualmente adoto como razões de decidir:

Deve-se ter presente que a norma em comento visa coibir a desigualdade entre os candidatos, impedindo o aumento da projeção dos órgãos públicos e, por via transversa, daquele candidato que também está à frente da Administração. Assim, não importa para o Direito Eleitoral, propriamente, a questão orçamentária da efetiva saída ou não de recursos dos cofres públicos, mas a realização de maior ou menor projeção do candidato.

Relevante para a Justiça Eleitoral é a viabilização de maior publicidade do candidato no período anterior ao pleito. Nesse norte, o simples empenho da despesa é critério suficiente para aferir a prática da conduta vedada em questão, pois a realização do empenho somente ocorre após acertado o serviço contratado, a fim de garantir o pagamento ao particular e reservar receita para tanto.

A respeito do tema, pertinente a lição de Adriano Soares da Costa:

“Não se pode aqui fazer confusão entre despesas realizadas e pagamento. Como é consabido, as despesas públicas seguem um procedimento desdobrado em três momentos distintos: empenho, liquidação e pagamento. O empenho é o ato administrativo que reserva, no orçamento, parcela dos recursos públicos para vinculá-la à realização de uma determinada despesa. Tem duas finalidades: a primeira, de apenas permitir a realização de gastos públicos se houver disponibilidade orçamentária (que não se confunde com a disponibilidade financeira); a segunda, para vincular parcela dos recursos orçamentários para aquele gasto público concreto, garantindo seu pagamento. É o empenho uma reserva que se faz, ou garantia que se dá ao fornecedor ou prestador de serviços, com base em autorização e dedução da dotação respectiva, de que o fornecimento ou o serviço contratado será pago, desde que observadas as cláusulas contratuais.

O pagamento da despesa apenas será efetuado quando ordenado após a sua liquidação, ou seja, quando se verificar o direito adquirido pelo credor, tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito, consoante prescrevem os arts. 62 e 63 da Lei n° 4.320164. Comprovada a prestação de serviço ou fornecimento de material, expede a autoridade administrativa a ordem de pagamento, determinando a tesouraria que a despesa seja paga (art. 64 da Lei n° 4.320164). O pagamento é realizado quando há disponibilidade financeira, é dizer, quando haja dinheiro (caixa) para se realizar efetivamente o adimplemento com o credor" (Instituição de Direito Eleitoral, 6 ed., Belo Horizonte: Dei-Rey, 2006, p. 878)

Outros julgados, deste e do egrégio Tribunal Superior Eleitoral, seguem a mesma linha de entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONDUTA VEDADA. ART. 73, VII, DA LEI Nº 9.504/97. DESPESAS COM PUBLICIDADE DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS EM ANO ELEITORAL SUPERIOR À MÉDIA DOS GASTOS REALIZADOS NOS TRÊS ANOS QUE ANTECEDERAM O PLEITO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO. SÚMULA Nº 182/STJ. DESPROVIMENTO.

1. O tecnicismo a que alude o agravante, pretendendo a aplicação rigorosa dos conceitos próprios do direito financeiro, não resulta na interpretação do disposto no art. 73, VII, da Lei nº 9.504/97 mais consentânea com os princípios constitucionais da razoabilidade e da moralidade, não sendo possível utilizar-se a expressão “despesas” no sentido pretendido, quando o espírito da lei é combater o excesso de dispêndio com publicidade dos órgãos públicos ou respectivas entidades da administração indireta em anos eleitorais.

2. Fundamento não infirmado (Súmula nº 182/STJ).

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(TSE, Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 176114, Acórdão de 26/05/2011, Relator(a) Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 25/08/2011, Página 19)

Recurso. Decisão que julgou parcialmente procedente representação por conduta vedada a agente público. Gastos de publicidade em valor superior ao permitido pela Lei n. 9.504/97. Estabelecimento de sanção pecuniária.
Matéria preliminar afastada. Manifesta a legitimidade passiva do candidato a vice – integrante da chapa majoritária – e da coligação, sujeita às sanções da Lei Eleitoral.
Incumbe ao réu a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Falta de diligência no sentido de evidenciar, no acervo probatório, aspectos que beneficiassem os argumentos de defesa.
Para configuração do excesso de gastos, importa avaliar o total de compromissos assumidos (contratos firmados), e não apenas os empenhados e pagos. Distinção doutrinária entre “realização de despesa” e “realização de pagamento”. Limitação da possibilidade de contratação, para evitar dispêndio de recursos públicos em períodos futuros, tornando irrelevante a ocorrência ou não do pagamento. Compreensão do escopo da norma, a preservar noções de moralidade, normalidade, lisura e legitimidade das eleições contra o abuso de poder econômico ou de exercício de cargos da Administração.
Autoridade da prova pericial a evidenciar desrespeito aos limites prescritos pela legislação. Manutenção da decisão recorrida, com a conversão da pena de multa cominada em reais, à luz do prescrito na Resolução TSE n 22.718/08.
Provimento negado. (TRE/RS, RE 100000213, Rel. Dr. Jorge Alberto Zugno, julg. em 28.9.2010.)

Dessa forma, correto o juízo de primeiro grau ao incluir nos gastos com publicidade institucional todas as despesas empenhadas, ainda que não tenham sido integralmente pagas.

E, exatamente em decorrência de todo esse conjunto de posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais é que se demonstra a inexistência do cerceamento de defesa vindicado. A perícia contábil requerida seria desnecessária, inútil até, pois a seara eleitoral trata as questões atinentes aos gastos com publicidade institucional sob viés próprio, para fins de aferição da prática de conduta vedada.

Até mesmo porque, apenas a título argumentativo e na esteira do sustentado pelo d. Procurador Regional Eleitoral (fl. 103), “cumpre mencionar que os gastos com publicidade institucional no primeiro semestre de 2016 permaneceriam superiores à média, mesmo se retirados do cálculo do juiz a quo as despesas liquidadas nos primeiros dias do mês de julho de 2013, 2014 e 2015”.

Finalmente, resta indicar que esta Corte tem sistematicamente se posicionado pela desnecessidade de atualização monetária dos valores relativos aos exercícios anteriores, sobretudo pela inexistência de norma com tal previsão:

Recurso. Condutas vedadas. Publicidade institucional. Art. 73, inc. VII, da Lei n. 9.504/97. Prefeito. Improcedência. Eleições 2012.

Inviável a atualização monetária dos valores gastos com publicidade institucional, sem que haja previsão legal para tanto. As hipóteses relativas às condutas vedadas são taxativas e de legalidade restrita.

Comprovada a irregularidade nos gastos com publicidade pela administração municipal em valores que superam a média dos últimos três anos. Reforma da sentença para aplicação de penalidade, restringida à imposição de multa, já que encerrado o mandato do recorrido, sem nova candidatura ao pleito.

Reprimenda estabelecida no patamar mínimo, diante do diminuto valor excedido.

Provimento.

(RE n. 724-96. Relator Dr. Hamilton Langaro Dipp. Julgado em 01.04.2014, unânime.)

 

Recurso. Representação. Conduta vedada. Publicidade institucional. Art. 73, inc. VII, da Lei n. 9.504/97. Eleições 2012.

Configura conduta vedada a irregularidade nos gastos com publicidade institucional em valores que superam a média dos três anos que antecederam o pleito, pois afeta a isonomia entre os concorrentes.

Inviável a atualização monetária dos valores gastos com publicidade institucional, sem que haja previsão legal para tanto. As hipóteses relativas às condutas vedadas são taxativas e de legalidade restrita.

Reforma da sentença para aplicação de penalidade restringida à imposição de multa, já que encerrado o mandato do recorrido, sem nova candidatura ao pleito. Patamar mínimo da sanção condizente à gravidade e repercussão da conduta.

Provimento.

(RE n. 726-66. Relator Dr. Leonardo Tricot Saldanha, Julgado em 02.09.2014, unânime.)

Irretocável a sentença, portanto, a qual deve ser mantida em seus próprios termos.

 

ANTE O EXPOSTO, entendida a matéria preliminar como integrante da questão de fundo, VOTO pelo desprovimento do recurso.