RELATÓRIO

Cuida-se de recurso eleitoral (fls. 105-111) interposto pela COLIGAÇÃO FRENTE POPULAR E TRABALHISTA contra sentença do Juízo da 80ª ZE – São Lourenço do Sul, que indeferiu a petição inicial e julgou extinta, sem resolução de mérito, a Ação de Investigação Judicial Eleitoral – AIJE, em face de ALTAIR SOARES FONSECA, vulgo “CACO DO POSTO”, com base no art. 22, I, “c”, combinado com o art. 24, ambos da Lei Complementar n. 64/90.

A coligação recorrente, em seu apelo, refuta os argumentos que levaram ao indeferimento da inicial, e postula o provimento do recurso para que os autos retornem à origem, sendo oportunizada a regular instrução do feito até a sentença de mérito. Aduz que há outros meios de prova a serem produzidos.

Com contrarrazões (fls. 132-142), nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral opinou pelo provimento do recurso, com o retorno dos autos à origem (fls. 182-193v.).

É o relatório.

 

VOTO

O recurso é tempestivo, e está a merecer conhecimento.

Ao mérito.

A Coligação Frente Popular e Trabalhista apresentou Ação de Investigação Judicial Eleitoral contra Altair Soares Fonseca, conhecido como “Caco do Posto”, atribuindo ao demandado a participação em um esquema de oferecimento de consultas médicas em Porto Alegre, de modo que tal oferta seria vinculada à sua candidatura ao cargo de vereador do Município de São Lourenço do Sul, o que caracterizaria desobediência à legislação eleitoral.

A demandante/recorrente apresentou, juntamente com a petição inicial, material que entende comprobatório de suas alegações, composto de três vídeos (com degravação integral dos mesmos), imagens retiradas de redes sociais e exames médicos. Ainda, arrolou testemunhas.

O d. Magistrado da 80ª ZE proferiu despacho determinando a emenda à inicial (fl. 79 e verso), com uma série de questionamentos, respondidos pela representante conforme peça constante na fl. 82-83, oportunidade na qual a autora juntou documentação adicional – notícias retiradas da imprensa, bem como cópia de documentos encaminhados ao Ministério Público Federal, acerca dos mesmos fatos.

Ato contínuo, sobreveio sentença, na qual o magistrado entendeu por indeferir a inicial, ao fundamento central de não vislumbrar que o bem jurídico tutelado pela norma tenha sido, forma efetiva, violado, tendo em vista a “prévia disposição do interlocutor que gravou as conversas com intenção de utilizá-las para fins investigatórios, a situação que se pretendia investigar jamais colocou em risco materialmente, no caso concreto, a lisura do pleito e o equilíbrio dos candidatos […]” (fl. 102).

Peço licença para transcrever trecho um tanto longo da decisão atacada, para melhor elucidar a fundamentação lá exposta:

[...]

Nesse norte, partindo-se da própria narrativa da coligação representante, demonstrada pela mídia juntada à fl. 67 e pelos exames acostados às fls. 68/76, e do rol de testemunhas apresentado - todas envolvidas no mesmo fato que ora se está a discutir - o meio de prova com o qual pretende indicar, ao menos, os indícios do abuso de autoridade ou econômico praticado pelo representado não transpassam de fato eleitoral impossível de consumação. Tal decorre não da invalidade do meio de prova empregado - gravação ambiental realizada em local de livre acesso do público e na qual apenas um dos interlocutores está ciente dela -, mas da própria impropriedade absoluta do objeto, porque o responsável pela gravação, e certamente a pessoa que se submeteu ao exame juntado aos autos, jamais correram o risco de mácula às suas vontades eleitorais, visto que a situação descortinada na captação de gravação ambiental somente indicou a eventual possibilidade de ilícito em relação à paciente nominada nos laudos médicos acostados aos autos, não se prestando para apontar terceiros incientes dessa situação e que, eventualmente, pela própria situação de fragilidade que apresentassem por problemas de saúde, deixar-se-iam influenciar pela proposta desabonatória imputada ao representado e seus asseclas, como adiante aprofundarei.

Ora, partindo-se da premissa de que a paciente apontada foi encaminhada para realizar exames pela “organização eleitoral” da qual diz a coligação representante fazer parte o representado, somente se pode concluir que ela e o interlocutor ciente na gravação - identificado apenas no áudio pelo nome DENIS - já tinham prévio conhecimento de que a conduta do representado seria recorrente, com o que se muniram de um equipamento de gravação para, literalmente, “deixá-lo com o rabo preso”. Ocorre que, assim o fazendo, tinham blindado suas vontades contra eventual “gratidão” devida ao indivíduo que, supostamente, encaminhou a paciente para exames, de modo que não há, no caso concreto, qualquer forma de abuso econômico pela absoluta impropriedade do objeto, que, no caso dos autos, é a livre consciência do eleitor, porque sabiam de antemão que o único objetivo, ali, seria “desmascarar” o malfeitor.

Essa conclusão fica muito mais simples de ser aceita quando se vê, com base nas próprias argumentações do representante contidas na exordial, que os “encontros” entre o intermediário da paciente e o representado ocorreram nos dias 02/03/2016 e 19/04/2016 (vídeos 02 e 03 - fl. 67), o exame em clínica na cidade de Porto Alegre foi realizado em 24/06/2016 (fls. 69/76) e o resultado da ressonância magnética somente foi entregue em mãos da paciente no dia 24/08/2016 (fl. 09), coincidentemente na véspera do protocolo da presente representação, que se deu em 25/08/2016 (fl. 02).

Note-se que seria impossível, em prazo provavelmente inferior a 24h, que essa paciente recebesse o exame, retornasse ao médico que lhe atende em consulta e o entregasse à coligação representante para que, no mesmo dia, apresentasse longo arrazoado com as provas que entendia pertinentes. Chamo a atenção, nesse tópico, que, em mero exame leigo realizado nos laudos (fls. 68/69), a ressonância não indicou nenhuma patologia digna de nota ou de tratamento, salvo melhor juízo.

Logo, onde está o suposto risco a que submetido a paciente e seus representantes/amigos em razão do abuso econômico ou de autoridade? Mesmo que objetivamente ele tenha ocorrido, subjetivamente não passou de um embuste, sendo certo que a norma exige, para reconhecimento do golpe ao bem jurídico tutelado, que as circunstâncias objetivas e subjetivas incidentes sobre o fato ocorram simultaneamente; caso contrário, trata-se de fato de impossível configuração por ausência de ofensa à tutela legalmente estabelecida no ordenamento jurídico.

Mas, como já disse, a prova da gravação ambiental unilateral é lícita para a investigação, desde que o objeto da investigação não seja o fato único discorrido na peça portal, conforme os motivos já assentados neste decisum. A gravação ambiental (fl. 67) poderia ter surgido para amparar outros fatos semelhantes e nos quais efetivamente os pacientes tivessem livremente se submetido à proposta do representado e de seus asseclas para realização de consultas ou exames pela suposta - organização política para a saúde. Todavia, a coligação representante assim não o indica, fazendo referência apenas, no rol de testemunhas, a pessoas relacionadas a este fato. Assim, há perda de objeto da ação de investigação, pois somente se investigariam as circunstâncias descortinadas a partir do exame realizado pela paciente IRANI, concluindo-se, então, que tudo não passou de um arranjo para demonstrar a falta de lisura do representado e, portanto, não haveria conduta violadora a ser investigada por ausência de ataque ao bem jurídico tutelado pela norma eleitoral, que é a paridade de armas entre os candidatos e o livre convencimento do eleitor pelos meios ordinários.

Concluo, portanto, pela ausência de interesse de agir, lastreado na falta de utilidade do processo, já que, ao cabo, serviria unicamente para, eventualmente, reconhecer a existência do fato descortinado nos autos, o qual, como já repetido alhures, não representou situação de abuso de poder por impropriedade absoluta do objeto, levando em conta a inexistência de vontade cooptada de eleitor, isso analisado no viés subjetivo. Gize-se, mais uma vez, que mesmo após a emenda à inicial a coligação representante não esclareceu minimamente, tampouco trouxe indícios, de outros casos e pessoas que tenham sido cooptados, agora de forma livre, pelo representado, esvaziando por completo a prestabilidade da presente ação de investigação por ausência completa de elementos investigatórios.

De outra banda, a eventual existência de conduta ilícita do representado em outras situações, seja na condição de ator principal, seja na de partícipe da “organização política” indicada pela coligação representante - observados os vieses cível e criminal -, poderá ser objeto de investigação pelo Ministério Público Federal, órgão que, conforme afirmou o representante, já investiga fatos relacionados (fls. 97/98).

Isso posto, na forma do art. 22, inciso I, letra “c”, c/c o art. 24, ambos da Lei Complementar nº 64/90, observados os fundamentos da presente decisão, reconheço a falta de condição de procedibilidade para o trânsito da ação de investigação judicial eleitoral ajuizada pela coligação FRENTE POPULAR E TRABALHISTA, composta pelo PT e PTB, em face do candidato ao cargo de vereador ALTAIR SOARES FONSECA, e indefiro o recebimento da petição inicial e sua emenda.

Adianto que a irresignação procede. A petição inicial há de ser recebida, e a demanda devidamente processada.

Isso porque o indeferimento da inicial, ocorrido de plano, restou por adentrar ao mérito da prova apresentada junto à peça portal, sem que tenha se desenrolado o prévio contraditório e, portanto, a instrução do processo, na qual se requer, inclusive, a oitiva de testemunhas.

E, acima de tudo, note-se que os fatos narrados estão a indicar a possibilidade – em raciocínio portanto hipotético, frise-se, de utilização da estrutura pública pelo representado Altair – mais especificamente o sistema público de saúde – para fins eleitorais, o que pode vir a caracterizar, de fato, prática de conduta vedada pela legislação eleitoral.

A redação do caput do art. 22 da Lei Complementar n. 64/90 tem requisitos a serem atendidos em tese pelo demandante. Ao teor do dispositivo:

Art. 22. Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político, obedecido o seguinte rito:

[…]

Chamo a atenção para os termos “indícios”, “circunstâncias”, para a expressão “pedir a abertura de investigação judicial” e, finalmente, “para apurar o uso indevido”. São, todos, indicativos de que o início da AIJE não está a reclamar exame de procedência, ou improcedência da ação, como realizado. Exame de prova.

Daí, parece-me que, para a aplicação da al. “c” do inc. I - “indeferirá desde logo a inicial, quando não for o caso de representação ou lhe faltar algum requisito desta Lei Complementar” é de ser aplicado quando não forem trazidos indícios, circunstâncias aptas a caracterizar abuso ou uso indevido, ou seja, quando sequer hipoteticamente seja o caso de apuração, de abertura da investigação.

Aqui, entretanto, os fatos podem caracterizar objeto de AIJE, sem sombra de dúvidas.

Peço licença, novamente, para transcrever trechos, agora do parecer do d. Procurador Regional Eleitoral, o qual muito bem delineia a situação, e que expressamente adoto como razões de decidir:

A petição inicial é elemento desencadeador da atividade jurisdicional subsequente. É a petição inicial que dá a partida para a formação do processo, que introduz a demanda em juízo, que leva ao conhecimento do juiz uma relação jurídica que reclama intervenção estatal. Por essa razão, o indeferimento da petição inicial requer análise cautelosa, tendo cabimento apenas quando o vício realmente se mostrar de tal monta que chegue a impossibilitar a entrega da tutela jurisdicional.

Com efeito, o indeferimento da petição inicial mostra um embate de valores. De um lado, está o processo (do qual a petição inicial é integrante), que não é um fim em si mesmo, mas um instrumento. Consiste a instrumentalidade, justamente, em não se sacrificar o fim em homenagem ao meio. À jurisdição, não convém encerrar-se prematuramente o processo, sem a devida solução jurídica reclamada, seja ela conflituosa ou não, pois sempre que a jurisdição for provocada, deve ela atuar, regulando a vida social.

[…]

In casu, observa-se que os requisitos para o processamento da AIJE – indicação dos fatos, provas, indícios e circunstâncias -, fazem-se todos presentes, tendo-se por configurada, no conjunto, a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade das partes e, da mesma forma, o interesse de agir. Não há motivos, portanto, para negar seu regular trâmite.

Pela exposição fática da peça portal, vislumbra-se relato, em tese, de utilização irregular do aparato do Sistema Único de Saúde - SUS, com caráter de obtenção de vantagem eleitoral, que se amoldaria à conduta de abusos de poder político e econômico (artigo 22, caput, da LC nº 64/90) e captação ilícita de sufrágio (artigo 41-A da Lei nº 9.504/97), na medida em que benesses de marcação de exames, oferecidas à população de São Lourenço do Sul/RS, estariam vinculadas à finalidade de angariar votos para a então campanha do representado (de alcunha “Caco do Posto”), e seriam possíveis devido ao amparo do deputado federal Giovani Cherini.

[…]

Portanto, da leitura dos elementos que baseiam a AIJE, não se constata qualquer inépcia e falta de interesse processual, porquanto a ação é adequada para investigar o que se propõe; e os acontecimentos e suas circunstâncias estão apontados com clareza, sendo possível compreender, de longe, a conduta que restaria vedada ao candidato e aos demais possivelmente envolvidos. Apesar de os vídeos mencionarem a marcação do exame para a paciente IRANI, é certo que a finalidade da ação vai muito além da investigação do fato específico dessa paciente. Note-se que a inicial em nenhum momento traz esse tipo de limitação; ao contrário, sempre expôs que se trataria de um “esquema”, colocado em prática há 2 (dois) anos, de modo que o número de eleitores atingidos pela fraude seria muito maior, e que o caso da paciente IRANI seria apenas um desses casos. Ainda que o juízo a quo tenha se inclinado a não aceitar que a vontade do eleitor que fez a gravação, em específico, não tenha sido cooptada, o interesse de agir integra-se na medida em que é possível verificar que o autor não sustentou a utilidade e adequação do processo para tutelar fato ocorrido consigo, ou tão somente com o interlocutor que realizou as gravações, mas na medida em que expôs o objeto do processo como um esquema muito mais amplo. E, não se deve esquecer, a garantia do devido processo legal integra-se na medida em que é possível a produção de outras provas.

[…]

Ora, mesmo que não verificasse substancialmente o ilícito em relação ao interlocutor (por ausência do aspecto subjetivo), com inadmissibilidade processual dos vídeos produzidos, pede-se vênia ao entendimento do magistrado, na medida em que é inegável que o autor embasou a pretensão em um esquema e também apresentou provas independentes à gravação, pelas quais, em tese, se colhem elementos que conferem os contornos iniciais das alegações, tais como: publicações com fotos da página pessoal de Sidenei Gehling no Facebook (fls. 36-65), as quais sugerem (a) elo político entre representado, Sidenei Gehling e o deputado Giovani Cherini” (foto da fl. 36 com os dizeres “Visita ao gabinete do deputado Giovani Cherini”, em que posam para a foto o representado e Sidenei); (b) apoio público de Sidenei ao referido deputado; (c) atuação política de Sidenei na área da saúde, exatamente no destino onde seriam praticados os exames (foto da fl. 37, onde se tem o retrato de um grupo de pessoas com os dizeres “voltando de Porto Alegre, a tratamento de saúde”). Outro aspecto que deve ser realçado diz respeito ao fato de que, no momento do recebimento da inicial, pela aplicação da Teoria da Asserção, as condições da ação devem ser aferidas em abstrato, com base nas alegações apresentadas na inicial, sem que seja sequer necessário o exame de provas e a existência de direito material do autor. Desnecessária, nessa linha, a antecipação de qualquer juízo sobre a prova.

É certo que tal juízo deve ser resguardado para o momento adequado, qual seja, após a instrução processual, onde seja assegurado o direito à ampla defesa e ao contraditório. Trata-se, como dito, de aplicação da Teoria da Asserção, a qual preconiza que as condições da ação, dentre elas o interesse processual – hoje enquadrado pelo CPC/15 como pressuposto processual de validade-, devem ser aferidas em abstrato a partir do relato da inicial e, não custa repetir, sem que seja necessário o exame de provas e da existência de direito material do autor. [...]

A inicial, segundo o juízo de origem, restou indeferida por ausência de interesse de agir, lastreada pela falta de utilidade do processo, conclusão a que se chegou após o sopesamento do fundo da prova carreada.

Contudo, os fatos narrados na petição inicial, repito, podem ser objeto de AIJE, de forma que a exegese veiculada na origem não se coaduna com recente julgado do Tribunal Superior Eleitoral, o qual vai grifado:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. DECISÕES. INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. FATO. TIPIFICAÇÃO. CRIME ELEITORAL. APURAÇÃO. EVENTUAL ABUSO DE PODER. POSSIBILIDADE.

1. A configuração da conduta relativa à destruição de material de propaganda de adversário como crime eleitoral não afasta a possibilidade de os fatos serem examinados no âmbito da ação de investigação judicial eleitoral, para proteção da lisura do pleito e do equilíbrio da disputa entre os candidatos, bens jurídicos protegidos pelos arts. 14, § 9º, da Constituição Federal e 22 da Lei Complementar nº 64/90, os quais não podem ficar à margem da tutela jurisdicional.

2. As condições da ação, segundo a teoria da asserção, devem ser aferidas em abstrato, com base nas alegações apresentadas na inicial, sem que seja necessário o exame de provas e a existência de direito material do autor. Nessa linha, a conformação do direito com base nos fatos narrados na inicial encerra questão típica de mérito. Recurso especial parcialmente provido para determinar o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, a fim de que processe e julgue a AIJE como entender de direito.

(TSE - REspe: 100423 MG, Relator: Min. HENRIQUE NEVES DA SILVA, Data de Julgamento: 11.11.2014, Data de Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Tomo 2198, Data 20.11.2014, Página 27).

Reforce-se o exposto com uma situação dos próprios autos: a recorrente traz, em sede recursal, documentos novos, obtidos após a propositura da ação, e que podem servir como amparo aos fatos narrados. Eles devem ser, claro está, também considerados, e para tanto se impõe o desenrolar da instrução.

Ademais, e no que concerne ao posicionamento do d. Procurador Regional Eleitoral, no sentido de que o polo passivo da ação deve ser integrado por outros demandados, friso que o prazo para propositura da Ação de Investigação Judicial Eleitoral encerra-se com a diplomação, não sendo mais possível tal providência, como já decidido pelo e. Tribunal Superior Eleitoral:

Eleição municipal. Investigação judicial.

[...]

2. De acordo com a jurisprudência deste Tribunal, a investigação judicial de que trata o art. 22 da Lei Complementar nº 64/90 pode ser ajuizada até a data da diplomação e versar sobre fatos anteriores ao início da campanha ou ao período de registro de candidaturas.

[...]

(Ac. de 1º.12.2009 no AgR-RO nº 2.365, rel. Min. Arnaldo Versiani).

Dessa forma, sendo que a ação foi ajuizada descrevendo fatos que podem, em tese, ensejar o reconhecimento de uso da máquina pública, abuso de poder econômico e/ou político, merece ao menos ser processada e, ao final, julgada, com o devido sopesamento de todos os elementos de prova trazidos ao processo.

A título de desfecho, saliento que outras questões analisadas na sentença – licitude da gravação realizada, possibilidade de modificação da vontade do eleitor, potencial de ferimento à paridade de armas, eventual falta de lisura do representado – não serão objeto de análise, exatamente devido à necessidade do desenrolar da marcha processual.

Ante o exposto, conheço do recurso da COLIGAÇÃO FRENTE POPULAR E TRABALHISTA, e a ele dou provimento, determinando o retorno dos autos à origem, para que a demanda seja regularmente processada.