RC - 891 - Sessão: 08/11/2016 às 17:00

Eminentes colegas:

Peço redobradas vênias para divergir do eminente relator, pois entendo que a sentença singular merece ser mantida por seus próprios fundamentos, visto que o conjunto probatório reunido nos autos, na minha compreensão, demonstrou plenamente a consumação do delito em sua integralidade.

Vejamos.

A sentença condenatória julgou procedente a denúncia por entender que o conjunto probatório logrou êxito ao comprovar a prática, pelo réu, da conduta delituosa de arregimentação de eleitor ou a propaganda de boca de urna tipificada no inciso II do § 5º do art. 39 da Lei n. 9.504/97:

Art. 39. A realização de qualquer ato de propaganda partidária ou eleitoral, em recinto aberto ou fechado, não depende de licença da polícia.

[…]

§ 5º Constituem crimes, no dia da eleição, puníveis com detenção, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de cinco mil a quinze mil UFIR:

[…]

II - a arregimentação de eleitor ou a propaganda de boca de urna; […]

(Grifei.)

Todavia, entendo que o fato narrado na denúncia em verdade subsume-se ao tipo penal disposto no inciso III do § 5º do art. 39 da Lei 9.504/97:

Art. 39. A realização de qualquer ato de propaganda partidária ou eleitoral, em recinto aberto ou fechado, não depende de licença da polícia.

[…]

§ 5º Constituem crimes, no dia da eleição, puníveis com detenção, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de cinco mil a quinze mil UFIR:

[…]

III – a divulgação de qualquer espécie de propaganda de partidos políticos ou de seus candidatos. (Redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009)

(Grifei.)

Trata-se de norma penal cujo bem jurídico tutelado é o livre exercício do voto. Busca, portanto, garantir que o eleitor tenha assegurada a liberdade para exercer em sua plenitude o direito de voto, isento de qualquer tipo de influência. Por isso a vedação da propaganda eleitoral na data do pleito.

É crime formal, cuja consumação não requer a ocorrência do resultado ilícito pretendido: a efetiva influência na vontade do eleitor, maculando-a, de modo que ele vote no partido ou candidato propagandeado pelo autor do delito.

Assim, basta que o agente realize divulgação de qualquer espécie de propaganda de partidos políticos ou de seus candidatos no dia do pleito para que o crime seja consumado.

Desse modo, afasto a alegação de atipicidade da conduta e procedo à readequação da capitulação penal para o inciso III do § 5º do art. 39 da Lei 9.504/97, pois entendo que o delito cometido pelo recorrente enquadra-se na vedação de divulgação de propaganda de partido político no dia da eleição.

Registro que a recapitulação é plenamente viável nesta seara recursal, já que também é possível a aplicação da emendatio libelli no segundo grau de jurisdição, nos termos do artigo 383 do Código de Processo Penal, pois o réu se defende de fatos e não da definição jurídica.

Nesse sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

 

HABEAS CORPUS. EMENDATIO LIBELLI NO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. POSSIBILIDADE. MERA SUBSUNÇÃO DOS FATOS NARRADOS À NORMA DE INCIDÊNCIA. CRIME DE TORTURA. INCONSISTÊNCIA PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. PREJUÍZO AO EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. IMPROCEDÊNCIA. CONDENAÇÃO CONTRÁRIA AOS LAUDOS PERICIAIS OFICIAIS. JUSTIFICATIVA IDÔNEA. REGRA DO CONCURSO MATERIAL. APLICABILIDADE. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. PERDA DE PATENTE E DO POSTO. CONSEQÜÊNCIA DA CONDENAÇÃO. AUSENTE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. Inexiste vedação à realização da emendatio libelli no segundo grau de jurisdição, pois se trata de simples redefinição jurídica dos fatos narrados na denúncia. Art. 383 do Código de Processo Penal. O réu se defende dos fatos, e não da definição jurídica a eles atribuída. Ademais, tratou-se, apenas, da incidência de circunstância agravante, que veio a ser requerida por ocasião das alegações finais do Ministério Público.

2. Embora vedado o revolvimento probatório na estreita via do habeas corpus, seria possível reconhecer, no bojo do writ, uma eventual nulidade decorrente condenação não lastreada em quaisquer provas dos autos. Não é, contudo, o caso dos autos, em que o julgamento está lastreado em prova testemunhal e documental, fartamente indicada no acórdão condenatório.

3. A condenação em segundo grau de jurisdição não pode servir de fundamento para a alegação de ofensa ao princípio da ampla defesa. Se, no primeiro grau, o paciente foi absolvido por falta de provas, é porque houve plena oportunidade para se defender, militando a sentença, inicialmente, a favor do seu status libertatis no julgamento pelo Tribunal ad quem. Ademais, trata-se de insurgência contra lei em tese, pois o ordenamento jurídico prevê a possibilidade de interposição de apelação pelo Ministério Público contra a sentença absolutória.

4. Os laudos periciais não foram acolhidos pelo Tribunal de Justiça por se apresentarem precários e lacônicos, sem análise substancial das lesões provocadas nas vítimas da tortura, uma das quais faleceu poucos dias depois dos fatos. Impropriedade do pedido de realização de nova instrução processual no segundo grau de jurisdição. Excepcionalidade da norma do art. 616 do Código de Processo Penal, não aplicável à hipótese.

5. Não houve erro na aplicação da regra do concurso material de crimes. Ainda que se entenda ter havido uma única conduta, está clara a existência de desígnios autônomos, razão pela qual incidiria a parte final do art. 70 do Código Penal.

6. O Tribunal de Justiça local tem competência para decretar, como conseqüência da condenação, a perda da patente e do posto de oficial da Polícia Militar, tal como previsto no art. 1º, § 5º, da Lei de Tortura (Lei n. 9.455/97). Não se trata de hipótese de crime militar.

7. Ordem denegada.

(STF - HC 92181 MG – Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 03.06.2008, Publicação: DJe-142 DIVULG 31.07.2008 PUBLIC 01-08-2008 EMENT VOL-02326-03 PP-00567 RT v. 97, n. 877, 2008, p. 508-514.) (Grifei.)

 

 

E no mesmo norte segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. ALTERAÇÃO DA CLASSIFICAÇÃO DO DELITO. HIPÓTESE DE EMENDATIO LIBELLI. ART. 383 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA.

I - O réu se defende dos fatos que são descritos na peça acusatória e não da capitulação jurídica dada na denúncia.

II - Assim sendo, a adequação típica pode ser alterada tanto pela sentença quanto em segundo grau, via emendatio libelli.

III - Mesmo havendo recurso exclusivo da defesa, não causa prejuízos ao réu o fato de o Tribunal adequar a capitulação para o delito de roubo majorado tentado, tendo o réu sido condenado em primeira instância por roubo majorado consumado.

Recurso provido.

(STJ - REsp1000581/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21.08.2008, DJe 20.10.2008.) (Grifei.)

Lembro, ainda, que não haverá nenhum prejuízo quanto à aplicação da pena, visto que ambos os tipos penais trazem idêntica previsão sancionatória, ou seja, detenção, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de cinco mil a quinze mil UFIR.

De igual modo, adianto que a readequação não resultará no agravamento da pena, respeitando o que prevê o art. 617 do CPP:

Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.

Portanto, procedo à readequação da capitulação penal para o inciso III do § 5º do art. 39 da Lei 9.504/97.

Prossigo na análise da irresignação.

A materialidade do fato restou comprovada por meio da ocorrência policial (fls. 05-10), pelo auto de apreensão (fl. 11) e pela prova testemunhal (fls. 141-145 e 159-165).

A autoria foi igualmente corroborada pelo conjunto probatório, em especial pelos testemunhos colhidos na instrução do feito.

Na instrução restou comprovado que o policial militar Anderson Gomes Trindade, ouvido em juízo como testemunha (fls. 141-142), advertiu um grupo de pessoas aglomeradas na esquina das Lojas Colombo, no dia 07.10.2012, data da eleição, sobre o delito de boca de urna. O referido policial solicitou que se dispersassem e não mais se reunissem no referido local. Pouco tempo depois recebeu denúncia de que o grupo permanecia no local fazendo “bandeiraço”. Ainda segundo o militar, alguns estavam chacoalhando as bandeiras, outros portavam-nas enroladas.

O grupo composto por dez pessoas, oito adultos e dois adolescentes, foi então conduzido até a Delegacia de Polícia (fls. 06-09), sendo o material de propaganda apreendido: 07 bandeiras amarelas estampando o número 15, do PMDB, e 03 bandeiras de cor azul ostentando o número 11, do PP (fls. 10-11).

Por sua vez, ouvido em juízo na condição de testemunha da defesa (fls. 143-145), Pedro Pegoraro informou que era responsável por servir lanches ao grupo que estava em frente às Lojas Colombo. Afirmou que o grupo integrado pelo acusado fazia “bandeiraço” no dia da eleição e que haviam combinado se encontrar ao meio-dia em frente ao referido estabelecimento comercial.

Também ouvido em juízo, na condição de testemunha da defesa (fls. 159-162), Sandro Teixeira Branco informou que trabalhou para o PMDB (15) durante as eleições de 2012. Esclareceu que sua função tinha relação com propaganda, bandeiras, faixas. Afirmou que, perto do meio-dia de 07.10.2012, encontrou o grupo do qual participava o acusado, em frente às Lojas Colombo. Explicou que naquele momento havia ido até o local para trocar as bandeiras que estavam estragadas, levando consigo uma grampeadeira para os reparos. Outras trocava por novas. Afirmou que sabia que o grupo estava naquele local, pois havia sido avisado por Pedro Pegoraro. Disse que chegou ao local “quase junto com a Brigada”, mas que o grupo não estava fazendo “bandeiraço”, as bandeiras estavam paradas. Informou que naquela data, no período da manhã, o grupo estava caminhando nas quadras do centro sacudindo as bandeiras. Não os viu parados em um único local. Perguntado pela juíza sobre os termos da combinação para o dia da eleição, disse que achava que o grupo deveria ficar circulando pela cidade com as bandeiras, não podendo ficar próximo aos locais de votação, mas esclareceu que sua atribuição “era só deixar o material em dia”, se faltasse algo ele “entregava pro pessoal”. A combinação de como o grupo iria proceder naquele dia não era com ele.

Por fim, interrogado em juízo (fls. 163-165), o acusado Joel da Silva Monteiro negou a autoria do crime. Informou que na data do fato passou o dia caminhando pelas ruas da cidade de São sebastião do Caí, empunhando a bandeira, mas que não fez “bandeiraço”. Esclareceu que, quando da abordagem policial, estava junto de amigos, com as bandeiras enroladas, na frente das Lojas Colombo, distante do local de votação, reunido para dividir um refrigerante grande, comprado para acompanhar o almoço.

Nota-se, portanto, que restou comprovada pelo conjunto probatório, em especial pela prova testemunhal, a autoria do delito.

O relato do policial militar Anderson Gomes Trindade, testemunha presencial dos fatos, esclarece que o recorrente foi flagrado realizando divulgação de propaganda eleitoral por meio de “bandeiraço”, no dia da eleição, o que configura o crime do art. 39, § 5º, III, da Lei n. 9.504/97 – divulgação de qualquer espécie de propaganda de partidos políticos ou de seus candidatos no dia da eleição.

Vale registrar que o testemunho do policial é claro e coerente, não havendo qualquer motivo que coloque em dúvida sua idoneidade ou sob suspeita a conduta daquele servidor da corporação militar. Lembro também que, além de inexistir impedimento de figurar como testemunha no feito, a defesa nada trouxe a denotar mácula no relato ofertado. Próprio, portanto, à construção do convencimento.

Além disso, das informações trazidas pelas testemunhas de defesa Pedro Pegoraro e Sandro Teixeira Branco, é possível extrair a conclusão de que havia uma estrutura organizada de propaganda executada pelos envolvidos no dia da eleição. Pedro entregava os lanches àqueles que circulavam com as bandeiras. Sandro, por sua vez, trabalhando em prol do PMDB, fornecia apoio material, consertando bandeiras estragadas utilizadas pelo grupo e trocando as eventualmente inutilizadas por novas que levava consigo.

Assim, é possível notar que o grupo fazia parte de uma organização maior, cujo objetivo era, de fato, fazer propaganda no dia da eleição – o que é vedado pela lei eleitoral.

Aliás, apenas a título informativo, o PMDB foi o grande vencedor daquelas eleições municipais, elegendo o prefeito e cinco dos nove vereadores do Município de São Sebastião do Caí.

Ademais, todas as testemunhas reconheceram o acusado como um dos participantes do grupo, o que corrobora com a conclusão pela autoria do delito.

Ressalto que o fato sob análise não se enquadra no permissivo disposto no § 1º do art. 39-A da Lei n. 9.504/97, o qual possibilita a manifestação individual e silenciosa do eleitor por partido político, coligação ou candidato, revelada exclusivamente pelo uso de bandeiras, broches, dísticos e adesivos.

A situação aqui analisada, consistente em aglomeração de integrantes de partido político fazendo o chamado “bandeiraço”, devidamente estruturados e auxiliados com lanches fornecidos por pessoa contratada pelo partido e supridos com reposição de materiais publicitários (bandeiras) fornecidos por pessoal da agremiação partidária na data do pleito, configura divulgação eleitoral de propaganda partidária no dia da eleição, conduta tipificada como crime eleitoral pelo art. 39, § 5º, inciso III, da Lei n. 9.504/97.

Assim, o conjunto probatório trazido ao processo mostrou-se suficiente à conclusão pela ocorrência do crime, restando comprovada a autoria e a materialidade do delito, nos termos da fundamentação posta na sentença recorrida.

Portanto, na ausência de qualquer causa excludente da tipicidade, antijuridicidade ou de culpabilidade, a manutenção da condenação deve prevalecer nos termos postos pelo juízo originário, inclusive em relação à dosimetria da pena.

Em face do exposto, VOTO pelo desprovimento do recurso.

É como voto, Senhora Presidente.

 

Dr. Silvio Ronaldo Santos de Moraes:

Acompanho o eminente relator.

 

Dra. Maria de Lourdes Galvao Braccini de Gonzalez:

Acompanho o relator.

 

Des. Carlos Cini Marchionatti:

Com a vênia do eminente relator, acompanho a divergência.