RELATÓRIO

Trata-se de recursos interpostos pela COLIGAÇÃO FRENTE POPULAR E TRABALHISTA – PT/PTB (fls. 111-115) e por ADREAN OSWALDT PEGLOW (fls. 119-125) contra a sentença (fls. 102-106) que julgou parcialmente procedente a representação eleitoral ajuizada pela primeira recorrente em face do segundo, para reconhecer a prática da conduta vedada pelo art. 77, caput, da Lei n. 9.504/97, tendo condenado, em consequência, o representado à sanção pecuniária equivalente a 5.000 (cinco mil) UFIR, na forma prevista no art. 73, § 4º, da Lei n. 9.504/97.

O magistrado sentenciante reconheceu a prática da conduta vedada pelo representado ADREAN OSWALDT PEGLOW, candidato ao cargo de vereador, por ter comparecido à inauguração do ginásio de esportes da comunidade católica Nossa Senhora Imaculada Conceição, no dia 03.09.2016, na localidade de Boqueirão, Município de São Lourenço do Sul/RS, mas entendeu por não aplicar a sanção correlata ao referido art. 77, mas a pena pecuniária estipulada no art. 73, § 4º, da Lei n. 9.504/97, que guardaria melhor adequação ao fato, por considerar que a participação do representado no evento foi mínima, sem a prática de atos comissivos de cunho eleitoral.

Em suas razões recursais, a COLIGAÇÃO FRENTE POPULAR E TRABALHISTA – PT/PTB postula a aplicação da sanção de cassação do registro ou diploma, nos moldes do parágrafo único do artigo 77 da Lei nº 9.504/97, em substituição à multa imposta na sentença (fls. 119-125).

Por sua vez, o recorrente ADREAN OSWALDT PEGLOW requer a improcedência da representação. Sustenta que a obra inaugurada não se enquadra no conceito de obra pública; que o aporte de recursos públicos representou uma pequena parte do custo total do empreendimento; que não compareceu aos atos de inauguração propriamente considerados, mas que sua ida ao local se limitou a assistir aos jogos de futebol que se seguiram à solenidade inicial de inauguração; que, na ocasião, não fez uso da palavra, não promoveu reunião em torno de si, não promoveu sua imagem tampouco se destacou do contexto em que se encontrava, isto é, apenas como cidadão lourenciano; que a sua presença no local não causou nenhum ato de lesividade ao pleito (fls. 111-115).

Com as contrarrazões pelo candidato (fls. 131-137) e pela coligação (fls. 139-143), nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral manifestou-se pelo desprovimento dos recursos, com a manutenção da multa aplicada (fls. 146-152).

É o relatório.

 

VOTO

Senhora Presidente,

Eminentes colegas:

O apelos são tempestivos e atendem aos demais pressupostos recursais, razão pela qual comportam conhecimento.

Tangente ao mérito, a questão cinge-se a verificar se a presença do vereador de São Lourenço do Sul ADREAN OSWALDT PEGLOW (reeleito em 2016), na inauguração do ginásio de esportes da comunidade católica Nossa Senhora Imaculada Conceição/Paróquia São João Batista, na localidade de Boqueirão, Município de São Lourenço do Sul/RS, no dia 03.09.2016, enquadra-se na conduta vedada prevista no art. 77 da Lei n. 9.504/97, verbis:

Art. 77. É proibido a qualquer candidato comparecer, nos 3 (três) meses que precedem o pleito, a inaugurações de obras públicas. (Redação dada pela Lei n. 12.034, de 2009)

Parágrafo único. A inobservância do disposto neste artigo sujeita o infrator à cassação do registro ou do diploma. (Redação dada pela Lei nº 12.034, de 2009)

É incontroverso o comparecimento de ADREAN no ginásio de esportes da comunidade católica Nossa Senhora Imaculada Conceição/Paróquia São João Batista, na localidade de Boqueirão, Município de São Lourenço do Sul/RS, no dia 03.09.2016, pois fato reconhecido por este. Não se pode fragmentar as condutas entre o ato, em si, de inauguração, e todas as festividades envolvidas, inclusive a partida de futebol apontada nas razões de recurso do representado.

E, por ter examinado com extrema precisão esta questão, valho-me da bem lançada sentença exarada pelo magistrado Cléber Fernando Cardoso Pires (fls. 103v.-104):

Não há qualquer dúvida de que o candidato esteve no ginásio de esportes da Comunidade Nossa Senhora Imaculada Conceição, em Boqueirão, interior deste município, no dia 03/09/2016, fato esteve confessado em sua contestação e confirmado unanimemente pelas testemunhas ouvidas em juízo. A questão que deve ser enfrentada é se o momento em que compareceu integra o conceito de “inauguração” da obra, pois, conforme as testemunhas, vários atos sucederam-se naquele dia, iniciando-se com discursos do vice-prefeito e pessoas da comunidade, seguindo-se o descerramento da placa alusiva à inauguração, o oferecimento de salgadinhos aos presentes, a realização de um torneio de futsal e, por fim, já durante a noite, um baile.

Isso porque, segundo se pode precisar a partir do exame da prova testemunhal que integra o feito, o representado não esteve presente durante os discursos e no momento de descerramento da placa alusiva à inauguração, fazendo-se sentir presente, no ginásio de esportes, quando a comunidade ofereceu salgadinhos aos presentes e, em seguida, nos jogos de futsal e no baile comemorativo.

Entretanto, devo admitir a impossibilidade de fracionamento dos atos encadeados durante a data alusiva à comemoração para o fim de delimitar o conceito de inauguração da obra. Assim, embora a parte mais formal tenha ocorrido com os discursos das autoridades presentes e o descerramento da placa alusiva, o ato de inauguração deve ser entendido como o somatório de todas as festividades que ocorreram no dia, englobando, portanto, os jogos e o baile, já que tudo isso serviu para extravasar a comemoração e o regozijo da comunidade local pelo término das obras e início da utilização do ginásio de esportes, obra importante para a população da localidade.

Obviamente, as atenções da pequena comunidade, naquele dia 03/09/2016, estavam certamente todas voltadas para a abertura do ginásio de esportes, de modo que era certo esperar-se o comparecimento de muitos eleitores ao local em qualquer das fases previstas para a solenidade.

Concluo, pois, que o representado participou da inauguração de obra pública, para fins do art. 77, caput, da Lei nº 9.504/97, independente de ter chegado no ginásio de esportes após os discursos e o descerramento da placa, aproveitando-se, portanto, da visibilidade que foi propiciada pela solenidade, com aglomeração de vários eleitores, fato que causou, evidentemente, desequilíbrio em relação aos demais candidatos, os quais respeitaram a vedação legal estabelecida.

Portanto, adiro à compreensão exposta pelo magistrado e adoto os fundamentos da sentença também como razões de decidir, pois, de igual modo, entendo configurado o comparecimento do representado na aludida inauguração, enquadrando-se tal ato na hipótese trazida pelo art. 77 da Lei n. 9.504/97.

Assim, não assiste razão à alegação do representado no sentido de que apenas compareceu ao evento de forma passiva, para assistir a um jogo de futebol.

Isso porque, conforme doutrina de Rodrigo López Zilio, o simples comparecimento de candidato à inauguração de obra pública, no período vedado, é suficiente para caracterizar o ilícito eleitoral, não se exigindo que o postulante a cargo público participe ativamente do evento, bastando que nele esteja presente, inclusive na condição de espectador (ZILIO, Rodrigo López. Direito Eleitoral. 5ª edição – Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016. p. 633-634):

(…) o verbo da conduta vedada deixou de ser participar de inauguração de obras públicas, passando a ser proibido o comparecimento. Pelo léxico, comparecer significa aparecer, apresentar-se em local determinado, ao passo que participar é tomar parte. Portanto, o novo comando normativo dá maior amplitude à vedação do art. 77 da LE, já que proscreve o mero comparecimento na inauguração da obra. Assim, é desnecessária a discussão sobre a participação ativa ou passiva, pois o mero comparecimento do candidato – ainda que como espectador – é figura vedada pela lei eleitoral. O novo texto legal, como bem observado por JOSÉ JAIRO GOMES (p. 525), equipara a situação do espectador (que é mera testemunha do evento) com a do participante (que exerce uma função – seja presidindo, discursando, compondo a mesa de autoridades).

Desse modo, mostra-se incontestável a participação do candidato ao referido evento inaugural.

Contudo, o representado também alega que a referida obra não seria pública. E esta é, a meu ver, a questão central do recurso ora aviado. Pois, por óbvio, entendendo-se pelo caráter privado do empreendimento, esvaziado estaria o enquadramento da conduta na hipótese da citada norma.

Pois bem.

Quanto ao conceito de “obra pública” a que se refere o art. 77 da Lei n. 9.504/97, Rodrigo López Zilio ensina que a concepção a ser aplicada deve ser a mais ampla possível (Direito Eleitoral. 5ª edição – Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016. p. 600):

Para uma eficaz consecução do objetivo visado pelo legislador, a concepção de obra pública deve ser a mais ampla possível. (…) Ademais, o próprio legislador dá conceito amplo à obra pública no art. 6º, I, da Lei nº 8.666/93, quando define que abrange, além da construção, também a reforma, fabricação, recuperação e ampliação.

E, no mesmo norte, segue a doutrina de José Jairo Gomes (GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 766):

A obra pública é definida no artigo 6º, I, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) como sendo “toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta”.

 

A ratio desse artigo 77 é impedir o uso da máquina estatal em favor de candidatura, sendo prestigiadas a impessoalidade e a moralidade na Administração Pública. Quer-se impedir que obras patrocinadas com recursos públicas sejam desvirtuadas em prol de candidatos. (Grifei.)

O conceito de obra pública já foi tema de julgados deste Regional, tendo como precedente o voto de relatoria do Dr. Ingo Wolfgang Sarlet. Naquele julgado restou assentado que caracteriza conduta vedada a presença de candidato em inauguração de obra custeada com recursos públicos do município. Transcrevo a ementa com grifos meus:

Recurso. Representação. Conduta Vedada. Art. 77 da Lei n. 9.504/97. Vereadora eleita. Candidatos aos cargos de prefeito e vice não eleitos. Eleições 2012.

Comparecimento dos candidatos à inauguração de obra custeada com recursos públicos. Extinção do processo sem resolução do mérito em relação aos candidatos da chapa majoritária, sob fundamento de não terem obtido êxito nas urnas.

Improcedência da demanda em relação à vereadora, por entender-se que o ato não caracteriza obra pública.

Configura conduta vedada a presença de candidatos em inauguração de obra custeada com recursos da municipalidade.

Ato tendente a afetar a isonomia do pleito. Ainda que reconhecida a tipicidade da conduta descrita no artigo 77 da Lei das Eleições, desproporcional a cassação do registro de candidatura. Aplicação da multa aos representados com fulcro no § 4º do art. 73 da Lei das Eleições.

Provimento parcial.

(TRE/RS - Recurso Eleitoral n. 56760, Acórdão de 27.05.2014, Relator DR. INGO WOLFGANG SARLET, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 94, Data 29.05.2014, Página 2-3)

Registro que, no processo acima citado, foi reconhecido que candidatos compareceram ao ato de inauguração da ampliação e conclusão do prédio pertencente à diocese de Erechim, que recebeu recursos públicos para custear as obras, razão pela qual restou caracterizada a incidência do art. 77 da Lei das Eleições.

Portanto, foi de extrema precisão o entendimento trazido pelo magistrado de primeiro grau ao classificar o ginásio de esportes da comunidade católica Nossa Senhora Imaculada Conceição/Paróquia São João Batista como obra pública para fins de enquadramento na legislação eleitoral, motivo pelo qual a ele adiro, colhendo os fundamentos da sentença também como razões de decidir:

A legislação eleitoral não nos traz conceito pontual do que seja obra pública para os limites do Direito Eleitoral, fato que me faz socorrer, em consonância ao entendimento jurisprudencial sedimentado a esta matéria, às disposições do art. 6º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, onde se tem o conceito de obra para a administração pública:

Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:

I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;

Logo, para que a obra seja caracterizada pública, não se exige seja ela executada somente pela administração, bastando a existência de capital e/ou mão-de-obra públicos para configurar a publicidade da obra, ainda que em percentual inferior à participação privada, considerando-se o alargamento do conceito de bem público pelo Direito Eleitoral, consoante dispõe o art. 37, §4º, da Lei nº 9.504/97, dispositivo que amplia sobremaneira a definição de bem público de uso comum dado pelo art. 99 do Código Civil, para abarcar os bens que, ainda que de propriedade particular, possuam acentuado caráter de natureza comunitária.

(…)

No caso dos autos, o representante comprovou satisfatoriamente - mesmo porque, nesse ponto, não houve impugnação pontual do representado -, o aporte de valores públicos em favor da obra inaugurada, conforme documentos juntados às fls. 22/43.

Com efeito, a Lei Municipal nº 3.519/2014 autorizou o Poder Executivo do Município de São Lourenço do Sul a firmar convênio com a Mitra Diocesana de Pelotas para repasse da quantia de R$ 46.000,00 à Paróquia São João Batista, com fins de auxiliar a construção de seu ginásio de esportes (lei à fl. 35 e convênio às fls. 29/34).

Portanto, nos termos do art. 6º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, a obra da Paróquia São João Batista inaugurada no dia 03 de setembro de 2016, consistente no ginásio de esportes da Comunidade Nossa Senhora Imaculada Conceição, constitui obra pública executada indiretamente para fins do art. 6º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, e, em consequência, para exame do art. 77 da Lei nº 9.504/97.

Assim, entendo afastadas as alegações do representado e concluo que este descumpriu o comando proibitivo previsto no art. 77, caput, da Lei n. 9.504/97, sujeitando-se, portanto, às sanções correspondentes, porque não se examina a potencialidade do ato para a caracterização da incidência da aludida norma eleitoral.

Entretanto, no caso sob análise há que se ponderar o rigorismo da sanção trazida no parágrafo único do citado art. 77: “A inobservância do disposto neste artigo sujeita o infrator à cassação do registro ou do diploma”.

E a percepção do magistrado quanto a esta particularidade foi de singular sensibilidade, compreendendo possível, na hipótese dos autos, ser aplicada ao representado a multa prevista no § 4º da Lei n. 9.504/97, em substituição à excessiva penalidade estabelecida na lei.

E por esclarecedor e relevante, recorro novamente à sentença, transcrevendo a seguir o excerto pertinente, o qual adoto também como razões de decidir:

(…) verifico que o representado descumpriu o comando proibitivo previsto no art. 77, caput, da Lei nº 9.504/97, sujeitando-se, portanto, às sanções correspondentes, porque não se examina a potencialidade do ato para a caracterização da incidência da norma eleitoral em liça.

Ocorre, porém, que a jurisprudência tem temperado a aplicação da sanção prevista no art. 77, parágrafo único, da Lei n. 9.504/97, quando o comparecimento do candidato no ato inauguratório não se revestiu de maiores formalidades e inexistiu pedido formal de voto e ato ostensivo de campanha. Para tanto, passou a adotar a dosimetria da sanção de acordo com as circunstâncias descortinadas na conduta, de modo a equilibrar o grau da infração à quantidade da pena aplicada.

(…)

Observadas essas premissas, e examinado o contexto probatório sob os juízos de proporcionalidade e razoabilidade que devem pautar as decisões judiciais, ressalvando-se inicialmente que o elemento subjetivo com que o candidato representado praticou a infração não interfira na incidência da sanção prevista no art. 77, caput, da Lei nº 9504/97, mostra-se indispensável a observância das circunstâncias fáticas do ato ilícito praticado e a repercussão da conduta na eleição para a fixação da pena a ser aplicada, reservando-se a sanção máxima prevista - a cassação do registro do candidato -, disposta no parágrafo único do dispositivo legal supracitado, para os casos de máxima gravidade.

E, no caso dos autos, a prova angariada em juízo, observados integralmente os princípios do contraditório e da ampla defesa, indica que a participação do candidato na cerimônia de inauguração do ginásio de esportes da Comunidade Nossa Senhora Imaculada Conceição, em Boqueirão, foi de menor importância, passiva e sem qualquer manifestação pessoal de pedido de voto ou apoio político, limitando-se a assistir jogos de futebol ou a comparecer no baile da comunidade.

Nessas hipóteses, objetivando o juízo de proporcionalidade, tem a jurisprudência admitido a substituição da pena prevista no art. 77, parágrafo único, da Lei nº 9.504/97, pela sanção do art. 73, §4º, do mesmo diploma legal, que sujeita o candidato responsável ao pagamento de multa no valor de cinco a cem mil UFIR.

Por oportuno, cabe registrar que essa compreensão não é insólita, estando o juiz acompanhado pela jurisprudência eleitoralista, tanto deste Regional como do e. TSE:

Recursos. Representação. Conduta vedada. Inauguração de obra pública. Parcial procedência. Eleições 2016.

1. É vedado aos candidatos, nos três meses que antecedem o pleito, comparecer a inaugurações de obras públicas, à luz do art. 77 da Lei n. 9.504/97.

2. Inauguração, em 03.9.2016, de ginásio de esportes da comunidade local, financiado com recursos públicos. Comparecimento do candidato em momento posterior ao descerramento da placa alusiva à inauguração da obra e ao discurso do vice-prefeito. Impossibilidade de fracionamento dos atos encadeados durante a data alusiva à comemoração para o fim de delimitar o conceito de inauguração de obra, que deve ser entendido como o somatório de todas as festividades que ocorreram no dia. A visibilidade propiciada pela solenidade, com a aglomeração de vários eleitores, causou evidente desequilíbrio entre os demais candidatos que respeitaram a vedação legal.

3. Suficiente a ocorrência dos atos proibidos para atrair as sanções advindas da conduta vedada. Juízo de proporcionalidade incidente apenas no momento da fixação da pena. Mostra-se desproporcional a cassação do registro de candidatura quando a conduta não é capaz de alterar significativamente a disputa eleitoral. In casu, presença discreta e silenciosa do candidato no evento. Multa imposta pelo julgador originário adequada para o sancionamento.

Provimento negado a ambos os recursos.

(TRE/RS – RE 127-39, Relator(a) Dra. Maria de Lourdes Galvao Braccini de Gonzalez – Sessão de 24.11.2016)

 

Representação. Prática de conduta vedada. Comparecimento de candidato em ato de inauguração de obra pública (artigo 77 da Lei n. 9.504/97). Alegada quebra de igualdade de oportunidades entre candidatos e violação à lisura da eleição. Incontroversa a inauguração de ponte de madeira custeada pela municipalidade e a presença do representado. Compreensão, contudo, do escopo da norma, que é o de evitar o desequilibro entre os participantes do pleito. Mera presença discreta e silenciosa em cerimônia, considerado o pequeno público presente, ausência de pedido de votos ou promoção pessoal, não é conduta capaz de alterar significativamente o processo eleitoral. Aferição da relevância jurídica do ato praticado pelo candidato para atribuição da sanção. Ainda que reconhecida a tipicidade da conduta descrita no artigo 77 da Lei das Eleições, desproporcional a cassação do registro de candidatura. Aplicação da multa prevista no artigo 73, § 4º, da mesma norma, destinada a coibir todas as condutas vedadas. Procedência parcial.

(TRE/RS - Representação nº 572797, Relator(a) DESA. FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, PSESS - Publicado em Sessão, Data 05/10/2010)

 

Representação. Conduta vedada. Inauguração de obra pública. 1. Este Tribunal Superior já firmou entendimento no sentido de que, quanto às condutas vedadas do art. 73 da Lei nº 9.504/97, a sanção de cassação somente deve ser imposta em casos mais graves, cabendo ser aplicado o princípio da proporcionalidade da sanção em relação à conduta. 2. Com base nos princípios da simetria e da razoabilidade, também deve ser levado em consideração o princípio da proporcionalidade na imposição da sanção pela prática da infração ao art. 77 da Lei das Eleições. 3. Afigura-se desproporcional a imposição de sanção de cassação a candidato à reeleição ao cargo de deputado estadual que comparece em uma única inauguração, em determinado município, na qual não houve a presença de quantidade significativa de eleitores e onde a participação do candidato também não foi expressiva. Agravo regimental não provido.

(TSE - Recurso Ordinário nº 890235, Relator(a) ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 160, Data 21/08/2012, Página 38)

E, no mesmo sentido, foi a opinião do douto Procurador Regional Eleitoral (fls. 146-152):

Por fim, sublinha-se que merece ser mantida a ponderação da proporcionalidade da sanção em relação à gravidade da conduta, que, embora caracterizando a conduta vedada pelas razões acima postas, não é de molde suficientemente grave a ensejar a aplicação da pena máxima de cassação do registro ou diploma, prevista no parágrafo único do artigo 77 da Lei das Eleições. Logo, o recurso da Coligação, que pretende a aplicação da pena mais gravosa, não merece ser provido.

Como já referido, afigura-se razoável sopesar as circunstâncias fáticas do caso, bem como a repercussão da conduta, para que, no juízo de proporcionalidade a ser utilizado na aplicação da sanção, seja adequadamente valorada a conduta de somenos importância ou gravidade.

(…)

Contudo, visando a norma em tela a impedir que os candidatos obtenham vantagens de qualquer espécie no pleito, abusando do poder político em detrimento da igualdade de oportunidades entre os competidores e da moralidade eleitoral, impõe-se seja aplicada alguma forma de sanção, sob pena de ofensa ao princípio da proporcionalidade, por violação ao princípio da vedação de proteção deficiente.

Em face disso, e empreendendo uma interpretação sistemática dos preceitos relativos às condutas vedadas na Lei n. 9.504/97, não se tem como inócua nem como excessiva a condenação do representado à multa prevista no § 4º do artigo 73 da Lei n. 9.504/97, mas como adequada às características do fato.

Portanto, concluo que os fatos alegados na inicial foram suficientemente demonstrados ao longo da instrução, restando configurado que o representado descumpriu o comando proibitivo previsto no art. 77, caput, da Lei n. 9.504/97, sendo sua conduta tendente, por si mesma, a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos no pleito eleitoral, razão pela qual tenho por manter na íntegra a sentença de primeiro grau, inclusive no que tange à imposição da penalidade pecuniária, nos termos da fundamentação.

 

Ante o exposto, VOTO pelo desprovimento dos recursos, mantendo íntegra a sentença de primeiro grau.

É como voto, Senhora Presidente.