VOTO DIVERGENTE

Peço vênia à Relatora para divergir.

Como todos sabem, a Lei n. 13.165/15 alterou significativamente a definição de propaganda eleitoral antecipada. Com a mutação legislativa, a regulação pertinente assim se apresenta para as Eleições 2016:

Lei n. 9.504/97

Art. 36-A. Não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e os seguintes atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet:

I - a participação de filiados a partidos políticos ou de pré-candidatos em entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na internet, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos, observado pelas emissoras de rádio e de televisão o dever de conferir tratamento isonômico;

II - a realização de encontros, seminários ou congressos, em ambiente fechado e a expensas dos partidos políticos, para tratar da organização dos processos eleitorais, discussão de políticas públicas, planos de governo ou alianças partidárias visando às eleições, podendo tais atividades ser divulgadas pelos instrumentos de comunicação intrapartidária;

III - a realização de prévias partidárias e a respectiva distribuição de material informativo, a divulgação dos nomes dos filiados que participarão da disputa e a realização de debates entre os pré-candidatos;

IV - a divulgação de atos de parlamentares e debates legislativos, desde que não se faça pedido de votos;

V - a divulgação de posicionamento pessoal sobre questões políticas, inclusive nas redes sociais;

VI - a realização, a expensas de partido político, de reuniões de iniciativa da sociedade civil, de veículo ou meio de comunicação ou do próprio partido, em qualquer localidade, para divulgar ideias, objetivos e propostas partidárias. (grifei)

Como se percebe, a menção à pretensa candidatura e a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos não mais constituem propaganda antecipada, salvo vinculação de pedido explícito de voto.

Conforme leciona Rodrigo López Zilio, na obra Direito Eleitoral (5.ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016, págs. 339-340), a opção legislativa veio para afastar o conceito até então adotado pelo Tribunal Superior Eleitoral na definição de propaganda antecipada, indicando tendência liberalizante em relação às condutas. Vejamos:

O critério do legislador foi conferir um caráter de licitude aos principais elementos do conceito de propaganda eleitoral antecipada adotado pelo TSE (candidatura postulada; ação política que pretende desenvolver; razões que induzam a concluir que o beneficiário é o mais apto ao exercício da função pública; Recurso Especial Eleitoral nº 16.183 – Rel. Min. Eduardo Alckmin – j. 17.02.2000), desde que não haja pedido explícito de voto. É nítida a opção legislativa pela antecipação dos atos de campanha eleitoral, já que os atos de convencimento do eleitor – com exaltação das qualidades pessoais, referência à candidatura, pedido de apoio político, divulgação das ações políticas desenvolvidas e a desenvolver – podem ocorrer a qualquer tempo (mesmo antes do início do período previsto para a propaganda eleitoral). Essa tendência liberalizante adotada pelo legislador deve alavancar um leque extremamente largo de condutas de promoção pessoal, referências elogiosas a pré-candidatos e anúncio de candidaturas futuras ainda antes do início do período eleitoral, [...]

Como bem observado pelo doutrinador, antes dessa modificação do texto normativo, o TSE havia pacificado jurisprudência no sentido de que a menção à candidatura postulada, ação política que pretende desenvolver, razões que induzam a concluir que o beneficiário é o mais apto ao exercício da função pública, eram elementos caracterizadores da propaganda extemporânea (Recurso Especial Eleitoral nº 16.183 – Rel. Min. Eduardo Alckmin – j. 17.02.2000).

Entretanto, pela dicção legal presente, justamente esses elementos, outrora considerados suficientes à caracterização da propaganda eleitoral subliminar ou implícita, expressamente foram excluídos do conceito de propaganda eleitoral.

Do ponto de vista semântico, o texto não deixa qualquer dúvida: não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e as condutas descritas nos incisos I a VI, do art. 36-A da Lei das Eleições.

Assim, cabe aqui novamente trazer as lições de Umberto Eco, no sentido de que diante do que diz o texto, não pode o intérprete abandoná-lo e começar sua compreensão do marco zero. Não existe interpretação, nem para o leitor crítico, nem para o semântico, que possa abandonar o sentido léxico do texto. Primeiro fala o texto, depois o intérprete. Todo e qualquer ato de liberdade por parte do leitor só pode vir depois, e não antes, da aplicação da restrição preliminar do sentido literal dos termos lexicais. Depois de um texto ser produzido, é possível fazê-lo dizer muitas coisas, mas é impossível fazê-lo dizer o que não diz (ECO, Umberto. Los límites de la interpretación: palabra en el tiempo. Traducción Helena Lozano. Barcelona: Lúmen, 1992).

Nessa linha de intelecção, o texto não diz ser possível inferir que o candidato implícita ou subliminarmente realizou propaganda eleitoral antecipada, porque a norma não disse isso.

Amparando essa posição, o colendo TSE, na sua primeira manifestação acerca do tema, ou seja, a nova redação do caput, do art. 36-A da Lei n. 9.504/97, conferida pela Lei n. 13.165/15, em voto da relatoria do Min. Luiz Fux, assim se pronunciou:

ELEIÇÕES 2016. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. (LEI DAS ELEIÇÕES, ART. 36-A). DIVULGAÇÃO DE MENSAGEM EM FACEBOOK. ENALTECIMENTO DE PARTIDO POLÍTICO. MENÇÃO À POSSÍVEL CANDIDATURA. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPLÍCITO DE VOTOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. LEGÍTIMO EXERCÍCIO DA LIBERDADE JUSFUNDAMENTAL DE INFORMAÇÃO. ULTRAJE À LEGISLAÇÃO ELEITORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO.

1. A liberdade de expressão reclama proteção reforçada, não apenas por encerrar direito moral do indivíduo, mas também por consubstanciar valor fundamental e requisito de funcionamento em um Estado Democrático de Direito, motivo por que o direito de expressar-se – e suas exteriorizações (informação e de imprensa) – ostenta uma posição preferencial (preferred position) dentro do arquétipo constitucional das liberdades.

2. A proeminência da liberdade de expressão deve ser trasladada para o processo político-eleitoral, mormente porque os cidadãos devem ser informados da variedade e riqueza de assuntos respeitantes a eventuais candidatos, bem como das ações parlamentares praticadas pelos detentores de mandato eletivo.

3. A ratio essendi subjacente ao art. 36, caput, da Lei das Eleições, que preconiza que a propaganda eleitoral somente será admitida após 15 de agosto do ano das eleições, é evitar, ou, ao menos, amainar a captação antecipada de votos, visando a não desequilibrar a disputa eleitoral, vulnerar o postulado da igualdade de chances entre os candidatos e, no limite, comprometer a própria higidez do prélio eleitoral.

4. A ampla divulgação de ideias fora do período eleitoral propriamente dito se ancora em dois postulados fundamentais: no princípio republicano, materializado no dever de prestação de contas imposto aos agentes eleitos de difundirem atos parlamentares e seus projetos políticos à sociedade; e no direito conferido ao eleitor de acompanhar, de forma abrangente, as ideias, convicções, opiniões e plataformas políticas dos representantes eleitos e dos potenciais candidatos acerca dos mais variados temas debatidos na sociedade, de forma a orientar a formação de um juízo mais consciente e responsável, quando do exercício de seu ius suffragii.

5. A propaganda eleitoral extemporânea consubstancia, para assim ser caracterizada, ato atentatório à isonomia de chances, à higidez do pleito e à moralidade que devem presidir a competição eleitoral, de maneira que, não ocorrendo in concrecto quaisquer ultraje a essa axiologia subjacente, a mensagem veiculada encerrará livre e legítima forma de exteriorizar seu pensamento dentro dos limites tolerados pelas regras do jogo democrático.

6. O limite temporal às propagandas eleitorais encontra lastro no princípio da igualdade de oportunidades entre partidos e candidatos, de forma a maximizar três objetivos principais: (i) assegurar a todos os competidores um mesmo prazo para realizarem as atividades de captação de voto, (ii) mitigar o efeito da (inobjetável) assimetria de recursos econômicos na viabilidade das campanhas, no afã de combater a plutocratização sobre os resultados dos pleitos; e (iii) impedir que determinados competidores extraiam vantagens indevidas de seus cargos ou de seu acesso aos grandes veículos de mídia, antecipando, em consequência, a disputa eleitoral.

7. A menção à pretensa candidatura e a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos, nos termos da redação conferida ao art. 36-A pela Lei nº 13.165/2015, não configuram propaganda extemporânea, desde que não envolvam pedido explícito de voto.

8. No caso sub examine,

a) O Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Minas Gerais, por maioria, deu parcial provimento a recurso eleitoral, reduzindo ao mínimo legal multa aplicada ao Recorrente pelo Juízo da 52ª Zona Eleitoral, ante o reconhecimento de propaganda eleitoral extemporânea, em virtude de “[ter] public[ado], em seu perfil no Facebook, uma imagem contendo sua fotografia e, ao lado, a seguinte mensagem: “PSB/MG - O melhor para sua cidade é 40!” (fls. 116).

b) Aludida mensagem, a despeito de enaltecer determinado partido político e de indicar possível candidatura, não configura propaganda eleitoral extemporânea vedada pela legislação de regência, como supõe o aresto vergastado.

c) É que, com o fim das doações empresariais e com o reduzido tempo de campanha eleitoral, impõe-se que os pretensos candidatos, no afã de difundir suas propostas e de enaltecer suas qualidades pessoais, logrem buscar formas alternativas de conexão com o seu (futuro) eleitorado, de modo que me parece natural que eles se valham de publicações em posts e de mensagens nas mídias sociais (facebook, twitter etc.) para tal desiderato.

d) A veiculação de mensagens pelas mídias sociais, dada a modicidade de seus custos, harmoniza-se com a teleologia que presidiu tanto a proscrição de financiamento por pessoas jurídicas quanto a Minirreforma Eleitoral: o barateamento das campanhas eleitorais, característica que as tornam inaptas a ocasionar interferência indevida do poder econômico no pleito.

e) A Justiça Eleitoral, se reprimir a implementação de métodos alternativos de divulgação de propostas e plataformas políticas (com excessiva restrição ao uso das mídias sociais), contribuirá negativamente para o esvaziamento integral do período democrático de debates (para alguns, denominado de pré-campanha), instituído pela Lei nº 13.165/2015, na medida em que aniquilará, sem qualquer lastro constitucional ou legal, a interação que deve ocorrer entre os pretensos candidatos e os cidadãos, de ordem a produzir odioso chilling effect nos pretensos candidatos, tamanho o receio de verem suas mensagens e postagens qualificadas como propaganda extemporânea.

f) Como consectário, incentiva-se o aparecimento dos cognominados candidatos-surpresa – aqueles que exsurgem às vésperas do pleito, estimulando um arranjo que, decerto, antes de fortalecer, amesquinha a democracia.

g) O desenho institucional que potencializa e leva a sério o regime democrático requer que seja franqueado maior espaço de difusão de ideias, projetos políticos e opiniões sobre os mais diferentes temas, sobre as qualidades pessoais de pretensos candidatos e sobre os planos de governo futuro, visando a propiciar maior controlabilidade social por parte dos demais players do prélio eleitoral.

h) A exposição por largo período de tempo – sem pedido expresso de voto, o que é vedado por lei – permite que essas ideias sejam testadas no espaço público: se, por um lado, forem falsas ou absurdas, a oposição poderá contraditá-las e a população estará mais bem informada; se, por outro lado, forem boas soluções alvitradas, a oposição terá de aperfeiçoar suas propostas e projetos e o cidadão será, mais uma vez, beneficiado.

i) Destarte, a mensagem veiculada não acarretou prejuízo à paridade de armas, pois qualquer eventual competidor poderia, se assim quisesse, proceder da mesma forma, divulgando mensagens sobre seus posicionamentos, projetos e qualidades, em igualdade de condições, principalmente por tratar-se de propaganda de custo diminuto, inapta a ocasionar interferência indevida do poder econômico no pleito;

9. Recurso especial provido.

(RESPE 51-24.2016.6.13.0052 – Julgado na sessão de 18.10.2016)

O alentado voto do eminente relator Ministro Luiz Fux, inicialmente, tece considerações sobre o conteúdo jurídico da liberdade de expressão, assim como acerca do instituto da propaganda eleitoral.

Explicita o Min. Fux que a liberdade de expressão e de informação deve franquear ampla possibilidade de debate de todos os assuntos relevantes para a formação da opinião pública, de modo que se possa cogitar de verdadeira democracia.

E o princípio democrático, nas palavras de Erik Wilson Pereira (in Direito Eleitoral, Interpretação e Aplicação das Normas Constitucionais-Eleitorais, p. 79), é o mais importante dos princípios para o processo eleitoral, porque sem este não haverá outro, haja vista ele assegurar a legitimidade e a normalidade do conjunto de procedimentos que busca a verdade eleitoral.

Voltando ao voto do eminente Min. Fux, segue ele dizendo que, no âmbito político-eleitoral, essa proeminência da liberdade de expressão deve ser trasladada por óbvias razões: os cidadãos devem ser informados da maior variedade de assuntos respeitantes a eventuais candidatos, bem como das ações parlamentares praticadas pelos detentores de mandato eletivo.

É dizer, ao intérprete cabe o encargo de harmonizar o convívio entre a liberdade de expressão e o princípio democrático.

Nessa medida, prossegue o Min. Fux estabelecendo que a ratio essendi do art. 36 da Lei n. 9.504/97, quando fixa a data a partir da qual é possível a realização de propaganda eleitoral, busca evitar ou atenuar a captação antecipada e irregular de votos, o que poderia desequilibrar a disputa eleitoral, comprometendo a higidez do processo eleitoral.

Está se falando sobre o empoderamento do eleitor como condição de democratização das eleições. Fernando Neisser (A criminalização da Propaganda Falsa deve ser mantida? Jornal Carta Forense, out. 2016, p. A9), com razão, afirma que o nosso sistema é "paternalista", pois "retira do eleitor responsabilidades que deveriam ser apenas suas e, deste modo, contribui para reduzir a quantidade de informação circulante; mantendo nossa Democracia em uma eterna adolescência tutelada".

E o que a Lei n. 13.165/15, a denominada reforma política, fez?

A pretexto de reduzir os custos das campanhas, promoveu profundas alterações quanto ao instituto da propaganda eleitoral e cortou pela metade o tempo para divulgação de candidaturas.

Antes da Lei n. 13.165/15, a propaganda eleitoral era permitida após o dia 05 de julho e, com a alteração, passou a ser somente admitida após o dia 15 de agosto, ou seja, foram suprimidos 40 dias de publicidade eleitoral.

Daí porque o legislador, ao mesmo tempo em que reduziu o período de campanha, flexibilizou o conceito de propaganda eleitoral antecipada, de modo a oportunizar o amplo debate de ideias, restringindo apenas o pedido expresso e explícito de voto.

Por isso, temos de abandonar a possibilidade de inferir que o candidato, de forma implícita ou subliminar, realizou pedido de votos.

No caso levado a exame no TSE, foi publicado no Facebook, pelo candidato a prefeito de Brumadinho, em Minas Gerais, um post com a seguinte mensagem: PSB/MG – O melhor para sua cidade é 40.

O TRE de Minas gerais considerou que o texto induziu o eleitorado a votar naquela legenda, porque houve a vinculação do número a ser utilizado pelo pré-candidato em sua campanha.

Entretanto, essa compreensão, segundo o Min. Fux, não pode subsistir.

Isso porque a divulgação de mensagens em rede social, na internet, de forma gratuita, com a menção a possível candidatura e a sinalização para uma opção política, não encontra eco na nova redação do caput do art. 36-A da Lei n. 9.504/97.

Adverte, ainda, o ilustre jurista, que a Justiça Eleitoral, se reprimir esses métodos alternativos de divulgação de propostas e plataformas políticas, contribuirá negativamente para o esvaziamento integral do período democrático de debates trazido pela Lei n. 13.165/2015. Pior, diz ele, produzirá um chilling effect nesses pretensos candidatos, tamanho o receio de verem suas mensagens e postagens qualificadas como propaganda extemporânea. Teremos, assim, apenas candidatos-surpresa – aqueles que exsurgem tão somente às vésperas do pleito. E esse modelo, antes de fortalecer, amesquinha a democracia.

Ademais, estamos aqui diante de uma publicidade gratuita e acessível a todo e qualquer candidato, sem que se possa cogitar de ofensa à igualdade de chances ou paridade de armas. A ferramenta está à disposição de todo e qualquer ator da cena política, se não de forma gratuita, a um custo módico.

Por fim, saliento que a multa estabelecida pelo art. 36, § 3º, da Lei n. 9.504/97, àquele que divulga propaganda antecipada, varia entre R$ 5.000,00 a R$ 25.000,00.

Assim, mesmo que não fossem suficientes todos os argumentos anteriores, acrescento não ser razoável sancionar o responsável com uma multa de R$ 5.0000,00 quando a publicidade foi realizada de forma gratuita.

 

Estabelecidas essas premissas, passo ao exame do caso concreto.

A controvérsia cinge-se a verificar se o texto veiculado na conta do Facebook do recorrente enquadra-se em hipótese de propaganda extemporânea na modalidade antecipada, pois publicada em 14.7.2016.

Transcrevo o teor do texto (fl. 09):

VOU A REELEIÇÃO AGORA EM 2016 CONTO COM TODOS PARA FAZER MAIS 4 ANOS DE TRABALHO PARA NOSSA XANGRI LA

Como se percebe, o recorrente apenas menciona sua pretensa candidatura, pedindo o apoio de todos, ou seja, apoio político, porque pretende fazer mais pelo Município.

Não há pedido expresso ou explícito de voto, razão pela qual, na esteira do que decidido pelo TSE e pelo que exsurge do texto do caput do art. 36-A da Lei n. 9.504/97, não há propaganda eleitoral antecipada.

Assim, renovando pedido de vênia à eminente Relatora, encerro a divergência com as sábias palavras do Min. Luiz Fux, no sentido de que a propaganda eleitoral não pode ser vista como a Geni do processo político-eleitoral. Ela se afigura, verdadeiramente, um instrumento a serviço da cidadania, a qual poderá criar um ambiente de melhor informação aos cidadãos-eleitores, em geral, e, em consequência, proporcionar a chance de produzirem um voto maduro, refletido e consciente.

Ante o exposto, VOTO pelo provimento do recurso, ao efeito de julgar improcedente a representação.

 

Dr. Jamil Andraus Hanna Bannura: Acompanho a divergência, pedindo vênia à relatora.

Dr. Silvio Ronaldo Santos de Moraes: Acompanho a divergência.

Des. Carlos Cini Marchionatti: Acompanho o voto divergente.

Dra. Maria de Lourdes Galvao Braccini de Gonzalez: Acompanho a relatora, Senhora Presidente.