RELATÓRIO

Cuida-se de recurso criminal interposto por JOEL DA SILVA MONTEIRO em face da sentença do Juízo Eleitoral da 11ª Zona – São Sebastião do Caí – que julgou procedente a denúncia oferecida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL para o fim de condená-lo à pena de seis meses de detenção e 10 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo, convertida em prestação de serviços à comunidade, pela prática do delito de “boca de urna” descrito no art. 39, § 5º, inc. II, da Lei n. 9.504/97.

De acordo com a denúncia (fl. 02-03), CHARLES ALEXANDER DA SILVA FLORES, JOEL DA SILVA MONTEIRO e SILVANO BASTIÃO DA SILVA realizaram propaganda de boca de urna, empunhando, cada um, uma bandeira de propaganda política do partido PMDB, conforme auto de apreensão incluso. Na ocasião, os denunciados foram abordados por policiais militares enquanto faziam 'bandeiraço' para o partido do candidato a prefeito Darci José Lauerman, no endereço acima mencionado. Restaram apreendidas sete bandeiras do partido PMDB, consoante auto de apreensão das fls. 09.

A denúncia foi recebida em 14.2.2013 (fl. 85).

Os réus aceitaram a proposta de suspensão condicional do processo oferecida em audiência (fls. 107 e 108).

Foi certificado que o ora recorrente, Joel da Silva Monteiro, descumpriu os termos da proposta, pois deixou de realizar comparecimento bimestral em juízo (fl. 112).

O juízo a quo determinou a cisão do feito e a intimação do recorrente e de seu defensor para justificarem o descumprimento dos termos estabelecidos para a suspensão condicional do processo (fl. 126).

Réu e defesa técnica foram devidamente intimados e não se manifestaram, restando revogada o sursis processual (fl. 124), oportunidade em que o juízo aprazou audiência de instrução para oitiva das testemunhas.

Instruído o feito e interrogado o réu, foi aberta a fase de alegações finais, sobrevindo a juntada da manifestação da acusação (fls. 167-168v.).

Conforme certidão cartorária, a defesa deixou transcorrer in albis o prazo para razões finais (fl. 170).

Sobreveio sentença condenatória que consignou a procedência da denúncia, nos seguintes termos: Com efeito, o relato do policial militar, servidor detentor de fé pública, mostrou-se firme e coerente no sentido da existência de o 'boca de urna' através do 'bandeiraço' realizado. Importa referir que a expressão boca de urna, coloquialmente utilizada, foi introduzida pela Lei 11.300/06 e deve ser entendida como qualquer manifestação tendente a influenciar a vontade do eleitor no dia do pleito, não sendo necessário, para tanto, o resultado (fls. 174-176v.).

Contra a decisão o réu interpôs recurso criminal, alegando, em síntese, a atipicidade da conduta.

Nesta instância, o feito foi distribuído à relatoria do Dr. Leonardo Tricot Saldanha, sendo anulada a sentença por ausência de apresentação de alegações finais, em acórdão de 16.06.2016 (fls. 200-207).

O feito retornou ao 1º grau.

Oferecidas alegações finais (fls. 211-215).

Nova sentença prolatada às fls. 217-219 com a condenação do recorrente nos mesmos termos da anterior.

O réu apresenta recurso sustentando a atipicidade da conduta, pois o ato de empunhar a bandeira de partido político não constitui crime eleitoral. Afirma que não pediu votos a candidato algum e que não realizou propaganda de boca de urna. Diz que nem toda manifestação político-eleitoral, no dia da eleição, é vedada pelo art. 39, § 5º, da Lei 9.504/97. Refere que deve ser feita uma interpretação sistemática da Lei das Eleições, que permite, expressamente, em seu art. 39-A, a manifestação revelada pelo uso de bandeiras. Aduz que passou o dia todo caminhando e empunhando sua bandeira, não realizando bandeiraço. Alega que na hora em que foi abordado, em frente a Loja Colombo, no centro de São Sebastião do Caí, distante de local de votação, estava se preparando para tomar um refrigerante grande que dividiria com seus amigos, na hora do almoço. Sustenta que o acervo probatório não aponta no sentido de que tenha praticado o crime de boca de urna. Ao contrário, as testemunhas confirmaram que não estavam balançando as bandeiras, apenas se reunindo, e se algumas bandeiras estavam abertas, não estavam chacoalhando, o que não caracteriza crime. Assim, porque não estavam arregimentando eleitores nem realizando boca de urna, pede sua absolvição.

Contrarrazões do Ministério Público Eleitoral.

Nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral manifestou-se pelo desprovimento do recurso e requereu a imediata execução provisória da condenação.

É o relatório.

À douta revisão.

 

VOTOS

 Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz (relator):

O recurso é tempestivo e dele conheço.

Por ocasião da prolação do acórdão de Relatoria do eminente Dr. Leonardo Tricot Saldanha, este proferiu voto quanto à matéria de fundo, alterando-o, no entanto, para reconhecer a nulidade da sentença, diante da ausência de alegações finais.

Pois bem.

O feito retorna a esta Corte, sendo a mim distribuído.

Compulsando o processo, especialmente o que constou na denúncia e as provas produzidas, cheguei a mesma conclusão do Dr. Leonardo Tricot Saldanha.

Assim, a fim de evitar desnecessária tautologia, peço a máxima vênia para fazer daquelas razões vertidas no acórdão das fls. 200-2017 a fundamentação do meu voto, no sentido da absoluta atipia da conduta do recorrente:

A denúncia afirma que o recorrente praticou o delito de boca de urna, previsto no art. 39, § 5º, inciso II, da Lei n. 9.504/97:

Art. 39. A realização de qualquer ato de propaganda partidária ou eleitoral, em recinto aberto ou fechado, não depende de licença da polícia.

(...)

§ 5º Constituem crimes, no dia da eleição, puníveis com detenção, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de cinco mil a quinze mil UFIR:

I - o uso de alto-falantes e amplificadores de som ou a promoção de comício ou carreata;

II - a arregimentação de eleitor ou a propaganda de boca de urna; (Redação dada pela Lei nº 11.300, de 2006)

III - a divulgação de qualquer espécie de propaganda de partidos políticos ou de seus candidatos.

Alega-se que, no dia da eleição, o recorrente realizou “bandeiraço” e “propaganda de boca de urna”, pois estava “empunhando bandeira de propaganda política do partido PMDB” em conjunto com outras pessoas que também portavam bandeiras.

O termo de ocorrência da fl. 06 aponta que, no local da abordagem policial, havia “aglomeração de pessoas”, o recorrente e mais 6, realizando “bandeiraço”.

Durante a instrução, foram ouvidas três testemunhas.

O policial militar que realizou a prisão em flagrante, Anderson Gomes Trindade, na audiência de instrução (fl. 141), afirmou que o recorrente estava em uma aglomeração de pessoas, reunido, fazendo “bandeiraço”. Questionado se, no momento da abordagem, o recorrente estava “balançando a bandeira”, o policial respondeu “Não, eles estavam se reunindo”. Indagado sobre estarem chacoalhando as bandeiras, a testemunha referiu “Não, estavam algumas abertas”.

Pedro Pegoraro disse, em juízo, que na data do fato serviu lanche ao recorrente e a outras 3 ou 4 pessoas que estavam realizando bandeiraço, e negou que eles tenham realizado boca de urna (fls. 143-145).

Sandro Teixeira Branco, por sua vez, afirmou que estava no local em que o recorrente foi abordado pela polícia e afirmou que, na ocasião, ele estava parado, sem sacudir a bandeira (fls. 159-161).

Da prova dos autos, conclui-se que, no dia da eleição, o recorrente estava, ao lado de outras 6 pessoas, portanto uma bandeira partidária no centro da Cidade de São Sebastião do Caí.

A definição do tipo penal eleitoral denominado boca de urna, não está na Lei das Eleições. De acordo com o TSE, o crime de ‘boca de urna’ caracteriza-se pela “distribuição de material de propaganda política, inclusive volantes e outros impressos” (Ac. nº 45, de 13.5.2003, rel. Min. Carlos Velloso).

Confiram-se os precedentes que consignam a definição do tipo:

Consulta. ‘Boca-de-urna’ e ‘captação de sufrágio’. Distinção. 1. A ‘boca-de-urna’ é caracterizada pela coação, que inibe a livre escolha do eleitor (Lei nº 9.504/97, art. 39, § 5º). 2. A ‘captação de sufrágio’ constitui oferecimento ou promessa de vantagem ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto (Lei nº 9.504/97, art. 41-A, acrescido pela Lei nº 9.840/99). Consulta respondida negativamente.

(Res. n. 20.531, de 14.12.99, rel. Min. Maurício Corrêa.)

 

Habeas corpus. Trancamento da ação penal. Crime. Art. 39, § 5º, II, da Lei nº 9.504/97. Distribuição de propaganda política no dia da eleição. Boca-de-urna. Inexistência. Atipicidade. 1. A entrega de material de campanha a cabos eleitorais, no interior de residência, não se enquadra no crime capitulado no art. 39, § 5º, II, da Lei nº 9.504/97, delito que pune a distribuição de propaganda a eleitor, no dia da votação, com o intuito de influir na formação de sua vontade. 2. Na Res.-TSE nº 21.235, este Tribunal Superior esclareceu que a proibição constante do art. 6º da Res.-TSE nº 21.224 não se aplica à entrega ou à distribuição, a quem o solicite, de material de propaganda eleitoral no interior das sedes dos partidos políticos e dos comitês eleitorais. Concessão da ordem.

(Ac. n. 474, de 20.11.2003, rel. Min. Fernando Neves).

 

[...]. Penal. Crime eleitoral. Art. 39, § 5º, III, da Lei nº 9.504/97. Propaganda no dia da eleição. Dolo específico. [...]. Tipicidade material. Bem jurídico tutelado. Livre exercício do voto. [...] 1. A matéria referente à suposta atipicidade por ausência do dolo específico de influenciar eleitores na conduta de arremessar santinhos em via pública não foi examinada pela Corte a quo, carecendo, assim, do indispensável prequestionamento. Incidência das Súmulas nos 282 e 356 do STF. 2. O princípio da insignificância não pode ser aplicado ao crime do art. 39, § 5º, III, da Lei nº 9.504/97, porque o bem tutelado é o livre exercício do voto e a lisura do processo de obtenção do voto. Precedente. 3. Ademais, o Tribunal de origem asseverou que ‘no presente caso, considerado o local em que foi praticada a conduta delituosa; a quantidade de material lançado em via pública; bem como o material que ainda se encontrava em poder do recorrente [...], restam evidentes a gravidade e o inegável dano à sociedade’ [...], o que corrobora para o reconhecimento da tipicidade material da conduta. [...] (Ac. de 3.9.2014 no AgR-AI n. 498122, rel. Min. Luciana Lóssio.)

 

A Corte Superior Eleitoral defende que a proibição “não se aplica à entrega ou à distribuição, a quem o solicite, de material de propaganda eleitoral no interior das sedes dos partidos políticos e comitês eleitorais” (Res. nº 21.235, de 5.10.2002, rel. Min. Fernando Neves).

Com base nesses elementos, tem-se que o fato imputado ao recorrente “portar bandeira partidária juntamente com outras pessoas, na data da eleição, na forma de aglomeração” não caracteriza o delito de boca de urna.

Além disso, nem toda manifestação político-eleitoral, na data da eleição, é vedada pelo art. 39, § 5º, da Lei nº 9.504/97, o qual, por tratar de crime, deve ser interpretado estritamente.

Nessa linha de raciocínio, a verificação da tipicidade delitiva deve ser realizada com a interpretação sistemática da Lei das Eleições, merecendo serem consideradas as disposições contidas no seu art. 39-A, dispositivo que expressamente permite o uso de bandeiras no dia do pleito.

O § 1º do art. 39-A da Lei n. 9.504/97, por sua vez, proíbe aglomeração de pessoas portando vestuário padronizado, bem como os instrumentos de propaganda referidos no caput, de modo a caracterizar manifestação coletiva, com ou sem utilização de veículos.

Transcrevo o artigo em questão:

Art. 39-A. É permitida, no dia das eleições, a manifestação individual e silenciosa da preferência do eleitor por partido político, coligação ou candidato, revelada exclusivamente pelo uso de bandeiras, broches, dísticos e adesivos. (Incluído pela Lei n. 12.034, de 2009.)

§ 1º É vedada, no dia do pleito, até o término do horário de votação, a aglomeração de pessoas portando vestuário padronizado, bem como os instrumentos de propaganda referidos no caput, de modo a caracterizar manifestação coletiva, com ou sem utilização de veículos. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009.)

§ 2º No recinto das seções eleitorais e juntas apuradoras, é proibido aos servidores da Justiça Eleitoral, aos mesários e aos escrutinadores o uso de vestuário ou objeto que contenha qualquer propaganda de partido político, de coligação ou de candidato. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009.)

§ 3o Aos fiscais partidários, nos trabalhos de votação, só é permitido que, em seus crachás, constem o nome e a sigla do partido político ou coligação a que sirvam, vedada a padronização do vestuário. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009.)

§ 4º No dia do pleito, serão afixadas cópias deste artigo em lugares visíveis nas partes interna e externa das seções eleitorais.

 

Da leitura conjunta do caput e do § 1º do art. 39-A da Lei das Eleições, conclui-se que a aglomeração de pessoas, portando bandeiras, no dia da votação, é prática vedada. Porém, a lei não prevê o fato como infração criminal, nem determina sancionamento penal em caso de descumprimento da proibição.

Assim, o fato, além de não caracterizar boca de urna, não configura crime eleitoral.

É caso de atipicidade delitiva.

Nesse sentido, os seguintes precedentes deste TRE e de outros Regionais:

Habeas corpus com pedido de liminar. Alegada divulgação ilegal de propaganda política efetuada por eleitores na data do pleito, mediante uso de bandeira. Impetração objetivando trancamento de procedimento investigatório por ausência de justa causa. Liminar deferida, suspendendo o processamento do feito e a realização de audiência designada para proposta de transação penal.

Existência de permissivo legal para a prática da conduta impugnada, a teor do disposto no artigo 39-A, caput, da Lei n. 9.504/97. Atipicidade dos fatos narrados. Reconhecimento da falta de justa causa para a persecução criminal.

Ordem concedida.

(TRE-RS, Habeas Corpus n. 6181, Acórdão de 24.5.2011, Relator DR. ARTUR DOS SANTOS E ALMEIDA, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 090, Data 31.5.2011, Página 2.)

 

Recurso criminal. Crime eleitoral. Propaganda eleitoral. Dia das eleições. Necessidade de divulgação da candidatura. Circulação do candidato e duas pessoas com vestimentas parecidas. Aglomeração. Não configuração. Cumprimento a eleitores. Irrelevante penal.

(TRE-RO, RECURSO CRIMINAL n. 7539, Acórdão n. 363/2013 de 27.11.2013, Relator SANSÃO SALDANHA, Publicação: DJE/TRE-RO - Diário Eletrônico da Justiça Eleitoral, Tomo 224, Data 4.12.2013, Página 16/17.)

 

HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA OCORRIDO NO DIA DA ELEIÇÃO. ALEGADA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AGLOMERAÇÃO DE PESSOAS. FATO ATÍPICO. CONCESSÃO DA ORDEM.

A consumação do crime de desobediência previsto no artigo 347 do CE exige que o agente recuse cumprimento a diligências, ordens ou instruções emanadas pela Justiça Eleitoral, as quais, sequer, a denúncia fez referência.

Ademais, o simples fato de o impetrante ter participado de aglomerado de pessoas no dia do pleito não constitui crime eleitoral, a teor do artigo 39- A, §1º da Lei n. 9.504/97.

Consoante a jurisprudência do TSE, o trancamento da ação penal na via de habeas corpus é medida excepcional, somente admitida quando constatada, de plano, a imputação de fato atípico, a ausência de indícios de autoria e de materialidade do delito e a extinção da punibilidade. Ordem concedida ante a atipicidade da conduta.

(TRE-PB, HABEAS CORPUS n. 69625, Acórdão n. 1185 de 25.9.2014, Relator EDUARDO JOSÉ DE CARVALHO SOARES, Publicação: DJE - Diário de Justiça Eletrônico, Data 29.9.2014.)

Permito-me, ainda, agregar algumas considerações ao alentado voto do Dr. Leonardo Tricot Saldanha.

A denúncia imputou ao recorrente a prática de boca de urna porque estaria empunhando bandeira de propaganda política do PMDB, em companhia de outros denunciados, fazendo 'bandeiraço' para o partido do candidato a prefeito Darci José Lauerman, enquadrando a conduta no inc. II, § 5º, do art. 39 da Lei 9.504/97.

Esse tipo penal veda duas condutas: arregimentação ou boca de urna.

Para ser configurada a arregimentação é necessária prova de aliciamento ou coação, tendentes a influir na vontade do eleitor. Deve haver uma abordagem direcionada ao eleitor, sugerindo-lhe uma determinada opção eleitoral ou partidária.

Na espécie, contudo, diante do princípio da congruência que deve nortear o pedido com a sentença, não houve imputação dessa conduta na peça acusatória, mas sim, o crime de boca de urna. Não se cogita, portanto, da conduta de arregimentação.

Ainda que não fosse essa a conclusão, veja-se que a prova produzida, em nenhum momento, refere que o recorrente tenha abordado algum eleitor, tentando influir sua escolha, sua vontade eleitoral, elementos imprescindíveis à configuração dessa conduta de arregimentar.

Quanto à conduta de boca de urna descrita no inc. II, § 5º, do art. 39 da Lei 9.504/97, a doutrina de Rodrigo López Zilio (in Crimes Eleitorais, Ed. Jus Podium, p. 230) refere que esse tipo penal é indeterminado e excessivamente genérico, além de adotar nomenclatura que não observa o vernáculo adequado. Na verdade a expressão boca de urna evoca uma época em que a propaganda eleitoral sofria determinadas limitações em face à proximidade da seção eleitoral (ou seja, quando a propaganda era realizada na 'boca da urna'). Neste contexto, constata-se que a criminalização da propaganda de boca de urna, em uma ponta, é inócua – porque toda e qualquer divulgação de propaganda eleitoral é punida na forma do inciso III do § 5º do art. 39 da Lei n. 9.504/97 – e, em outra ponta, é vazia – porque se houver abordagem nessa 'propaganda de boca de urna' o tipo passa a ser o do inciso II do § 5º do art. 39 da Lei 9.504/97.

Assim, como a boca de urna propriamente dita apenas se aperfeiçoa com a divulgação de qualquer espécie de propaganda de partidos políticos ou de seus candidatos (inc. III, § 5º, do art. 39 da Lei 9.504/97) e ao recorrente não foi imputada essa conduta descrita nesse tipo penal, inequívoca a impossibilidade de condenação do recorrente por boca de urna.

Ainda poderia se argumentar que houve divulgação de propaganda por meio das aludidas bandeiras.

Além do óbice específico de que essa conduta se amoldaria a tipo penal não contido na denúncia, há outro impedimento de ordem sistemática.

Isso porque o art. 39-A, caput, da Lei 9.504/97 permite, no dia das eleições, a manifestação individual e silenciosa da preferência do eleitor por meio de bandeiras, broches, dísticos e adesivos.

Logo, a conduta do recorrente estaria subsumida na exceção legal, expressamente ressalvada pela lei.

Portanto, quer porque o recorrente não incidiu nas condutas tipificadas pelo inc. II, § 5º, do art. 39 da Lei 9.504/97, quer porque lhe era permitido portar bandeira no dia da eleição e não foi denunciado pelo tipo penal previsto no inc. III, § 5º, do art. 39 da Lei 9.504/97, a absolvição do recorrente é medida que se impõe.

Ante o exposto, voto pelo PROVIMENTO do recurso interposto, absolvendo o acusado, com fulcro nos 386, inc. III, do Código de Processo Penal.

 

Dr. Jamil Andraus Hanna Bannura:

Acompanho o eminente relator.