RE - 19576 - Sessão: 11/10/2016 às 17:00

Eminentes colegas, permito-me tecer algumas considerações em modesto acréscimo ao voto proferido pela ilustre relatora.

O voto exauriu o exame das questões postas em Juízo, e o fez à luz da lei e dos princípios informativos que devem ser levados em conta para a melhor aplicação do direito especializado.

Veja-se que o acórdão, emanado do órgão colegiado, tomado como paradigma para que fosse traçado o norte estabelecido pela e. relatora, expressamente aplicou sanção de suspensão dos direitos políticos.

Ademais, como demonstrado pela percuciente análise do voto, o detido e fiel exame ateve-se ao conteúdo dos fundamentos da decisão condenatória proferida na Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa n. 033/1.10.0013310-9 (CNJ: 0133101-29.2010.8.21.0033) e Apelação Cível n. 70058271883 (CNJ: 0019751-75.2014.8.21.7000), portanto, dentro dos limites e das atribuições dos julgadores deste Tribunal Eleitoral.

Aliás, bem no caminho apregoado pelo parecer do culto representante do Ministério Público Eleitoral desta Casa, no sentido de que a análise da causa de inelegibilidade deve se ater aos fundamentos adotados nas decisões da Justiça Comum, visto que a Justiça Eleitoral não possui competência para reformar ou suspender acórdão proferido por Turma Cível de Tribunal de Justiça Estadual ou Distrital que julga apelação em ação de improbidade administrativa (RO n. 154-29, rel. Min. Henrique Neves, PSESS em 27.8.2014).

Por outro lado, se justamente a partir da análise das condenações contidas no acórdão ficar constatado que a Justiça comum reconheceu a presença cumulativa dos elementos que integram a tipificação contida na hipótese de inelegibilidade prevista na alínea “l” do inciso I do artigo 1º da Lei Complementar n. 64/90, ainda que não constem expressamente na parte dispositiva da decisão condenatória, deve-se indeferir o registro de candidatura, a exemplo de como decidiu o Min. João Otávio de Noronha, Relator do Recurso Ordinário n. 380-23, julgado em 11.09.2014 (disponível em www.tse.jus.br/jurisprudência).

No que tange à questão do enriquecimento ilícito, próprio ou de terceiro, tão enfatizada pelas partes, é preciso mitigar o rigorismo com que está sendo tratada, a despeito de decisões majoritárias no TSE nesse sentido.

José Jairo Gomes, em abalizada lição no exame dessa incidência de inelegibilidade, esclarece que a inelegibilidade da alínea “l” só surgirá se for aplicada sanção de suspensão dos direitos políticos, tal como ocorreu no acórdão em comento.

Igualmente assenta esse doutrinador que é preciso seja reconhecida a prática de “ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito” para, logo em seguida, esclarecer que, não obstante o entendimento da Corte Superior Eleitoral de que deve ser cumulativa a ocorrência de enriquecimento ilícito ‘e’ lesão ao erário, deve-se entender esse ‘e’ como se ‘ou’ fosse, verbis: A conjuntiva ‘ e ‘ no texto da alínea ‘l’ deve ser entendida como disjuntiva (ou), pois é possível cogitar de lesão ao patrimônio público por ato doloso do agente sem que haja enriquecimento ilícito. Cuida-se de falsa conjuntiva.

E, voltando à atual orientação do TSE, arremata:

A despeito dessa linha interpretativa, é preciso convir que em numerosas situações a lesão ao patrimônio público tem por inequívoco consequência o enriquecimento ilícito de alguém, sendo, pois, razoável presumir o enriquecimento. (GOMES, José Jairo – 12 Ed. – São Paulo : Atlas, 2016, p. 263).

O festejado doutrinador gaúcho, Joel J. Cândido, em sua obra de Direito Eleitoral Brasileiro, é mais enfático ao apregoar o aspecto disjuntivo da norma, como se transcreve:

Por primeiro, importa saber se a condenação for por lesão ao patrimônio público sem, contudo, ter propiciado enriquecimento ilícito ao agente (que é bem possível de acontecer na prática administrativa), acarretará ou não, a inelegibilidade. O uso da conjunção coordenativa aditiva ‘e’, no texto, sugere que não seria o caso de inelegibilidade, já que seriam exigidos os dois requisitos: lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito.

A interpretação, todavia, não nos parece a melhor.

Temos robusta dificuldade de superar o entendimento de que só merece a sanção política o agente “totalmente corrupto”, ficando livre dela o “parcialmente corrupto”. Ambos os comportamentos são altamente censuráveis, considerando que a infração é cometida com o uso ilícito do dinheiro do contribuinte. Assim, tanto faz tenha ele causado lesão ao patrimônio público, como enriquecido ilicitamente, pois ambos os casos, para nós, estão a desafiar o apenamento. Basta a ocorrência de um deles.

E acrescenta Joel Cândido ainda uma terceira modalidade de improbidade administrativa no direito brasileiro, que teria ficado de fora nessa alínea, como se lê:

Por segundo, convém observar que a redação da lei complementar deixou de fora de seu texto a terceira grande modalidade (ou gênero) de improbidade administrativa existente no direito positivo brasileiro. Quiçá, a modalidade olvidada seja a mais importante por ser a única parcialmente disciplinada no próprio texto constitucional. Referimo-nos à seguinte modalidade: “Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública.”

Este terceiro gênero de improbidade administrativa, a nosso sentir, também enseja a inelegibilidade desta alínea, se for a causa da condenação do agente, por ação ou omissão dolosa, com a aplicação da suspensão de seus direitos políticos, independentemente de lesão ao patrimônio público e/ou de enriquecimento ilícito. Ao assumirmos esta posição, estamos mantendo coerência com o que acima foi sustentado. Por outro lado, estamos convencidos de que, a despeito das injustificáveis atecnias e omissões da lei, a enumeração desta alínea é exemplificativa, e não exaustiva, no que concerne aos tipos de improbidade administrativa existente em nosso ordenamento jurídico. (CÂNDIDO, Joel Jr. Direito Eleitoral Brasileiro. 16. Ed. rev. atual. e ampliada. São Paulo : Edipro, 2016, ps. 139/140).

Destarte, acaso esta Corte mantenha a exigência da presença concomitante dos elementos elencados na caracterização da hipótese prevista na al. “l” do inc. I do art. 1º da Lei Complementar n. 64/90, peço vênia para trazer a lume o ponto sobre o qual mais detive minha reflexão: a caracterização do enriquecimento ilícito.

Entendo que, a toda clareza, o objeto da Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa n. 033/1.10.0013310-9 foi o fato de o pretendente candidato, através dos seus projetos de lei, haver custeado o evento de seu partido político.

As circunstâncias narradas permitem concluir pela perfeita caracterização do enriquecimento ilícito em prol de terceiros, pois o Partido dos Trabalhadores, ainda que não tenha diretamente auferido um acréscimo em seu patrimônio, deixou de despender recursos para a realização do evento.

De fato, a doutrina diferencia o enriquecimento ilícito em duas espécies de prestações: a positiva e a negativa. A primeira consiste no auferimento imediato da vantagem financeira, havendo um aumento na riqueza do recebedor. Por outro lado, na segunda espécie, nada é somado ao patrimônio alheio, mas o sujeito deixa de fazer uma despesa ou a realiza com um custo menor, em detrimento do patrimônio público.

A esse respeito, colaciono os ensinamentos de Adriano Andrade, Cleber Masson e Lindolfo Andrade:

A expressão auferir advém do Latim auferre e significa perceber, obter, colher, ter, tirar. O sentido da expressão “vantagem patrimonial” é qualquer modalidade de prestação positiva (apropriação de bens) ou negativa (economia de recursos), geradora de um plus patrimonial para o agente público ou para outrem. A prestação positiva opera um acréscimo à fortuna do sujeito ativo (como na hipótese do agente público que recebe dinheiro para facilitar a locação de um bem público por preço inferior ao de mercado). A prestação negativa, por sua vez, nada acrescenta, diretamente, à fortuna do agente, mas evita uma diminuição dos bens ou valores existentes em seu patrimônio, fazendo com que determinado ônus, preexistente ao ilícito, ou não, seja assumido por terceiro. Exemplo: utilização de serviço de qualquer natureza (transporte, hospedagem, alimentação, locação de veículo etc.), gratuitos ou pagos por terceiros. (Interesses difusos e coletivos esquematizado. São Paulo: Método, 2011, p. 646)

Na mesma senda, transcrevo o clássico escólio de Wallace Paiva Martins Júnior:

Para os fins da Lei Federal n. 8.429/92, é indiferente que a vantagem patrimonial econômica indevida, que constitui o fruto do enriquecimento ilícito, seja obtida por prestação positiva ou negativa. Dentre estas, incluem-se os prosaicos custeios de transporte e estadia e outros serviços, considerados vantagem econômica indevida.

(Probidade administrativa. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 184)

Desse modo, imperioso concluir que a conduta gerou o enriquecimento ilícito do Partido dos Trabalhadores por prestação negativa, em vista da economia de seus próprios recursos em decorrência da utilização indevida do custeio público.

Assim, atendidas todas as demais condições reclamadas pelo art. 1º, inc. I, al. “g”, da Lei Complementar n. 64/90, acompanho integralmente o judicioso voto da relatora.

 

Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz: Senhora Presidente, peço vênia à divergência para acompanhar a relatora.

 

Dra. Maria de Lourdes Galvão Braccini de Gonzalez: Acompanho a relatora.

 

Des. Carlos Cini Marchionatti: Respeitando o voto da relatora, acompanho a divergência.