RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto por NILSON ROBERTO DA ROSA PINHEIRO contra sentença que julgou procedente a representação proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL, entendendo que o representado realizou propaganda eleitoral antecipada em favor de sua candidatura à vereança ao divulgar vídeo, na rede social Facebook, a título de prestação de contas do período em que atuou como Secretário Municipal de Controle e Serviços Urbanos, condenando-o ao pagamento de multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por infração ao art. 36 da Lei n. 9.504/97.

Em suas razões recursais (fls. 32-38), o representado sustentou, em síntese, que, em que pese seja pré-candidato, não se trata de propaganda antecipada, pois não houve pedido de voto, mas, sim, prestação de contas do período de 18 (dezoito) meses em que foi secretário do município, buscando demonstrar a eficiência da sua gestão. Destacou, ainda, que os vídeos são amadores e sem nenhuma formação em computação gráfica e produção de efeitos especiais. Requereu a reforma da sentença, a fim de que a penalidade da multa fosse afastada.

Com as contrarrazões, os autos foram remetidos à Procuradoria Regional Eleitoral, que opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

O recurso é tempestivo, pois interposto dentro do prazo de 24 horas insculpido no art. 35 da Resolução TSE n. 23.462/15.

No mérito, a sentença recorrida considerou que o recorrente realizou propaganda eleitoral dissimulada antes do período permitido pela lei das eleições ao divulgar um vídeo amador no qual ressaltava sua atuação quando desempenhou o cargo de secretário municipal:

No caso, a publicação foi veiculada na rede social do facebook , antes do período previsto em lei para campanha dos candidatos, e não se enquadra em nenhuma das exceções acima, visto que o próprio candidato expôs suas iniciativas e realizações no Executivo Municipal.

A Resolução do TSE n. 23.457/2015, em seu art. 22, autoriza a propaganda eleitoral na internet de várias formas, inclusive "por meio de blogs, redes sociais, sítios de mensagens instantâneas e assemelhados, cujo conteúdo seja gerado ou editado por candidatos, partidos ou coligações ou de iniciativa de qualquer pessoa natural" (inciso IV).

Entretanto, de acordo com o art. 21 da mesma Resolução, somente a partir de 16-08-2016 e os documentos juntados mostram que antes dessa data o representado incluiu em sua página material que não se enquadra nas exceções do citado art. 36-A e sim no inciso IV do art. 22 da Resolução.

Logo, a situação representa propaganda eleitoral dissimulada e fora do prazo legal, daí porque evidencia inegável vantagem ao pré-candidato em relação aos demais postulantes ao futuro pleito eleitoral, situação com a qual a Justiça Eleitoral não pode placitar.

No entanto, a análise das provas demonstra que em nenhum momento o recorrente realizou pedido explícito de voto, único ato atualmente considerado propaganda antecipada pela legislação eleitoral.

Com efeito, a Lei n. 13.165/15 alterou a redação do art. 36-A da Lei das Eleições, o qual passou a considerar, de maneira clara, que somente o pedido ostensivo e expresso de voto poderá configurar propaganda eleitoral irregular antes do período permitido por lei:

Art. 36-A - Não configuram propaganda eleitoral antecipada, desde que não envolvam pedido explícito de voto, a menção à pretensa candidatura, a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos e os seguintes atos, que poderão ter cobertura dos meios de comunicação social, inclusive via internet:

I - a participação de filiados a partidos políticos ou de pré-candidatos em entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio, na televisão e na internet, inclusive com a exposição de plataformas e projetos políticos, observado pelas emissoras de rádio e de televisão o dever de conferir tratamento isonômico;

Redação alterada pelo art. 3º da Lei n. 12.891, de 2013.

II - a realização de encontros, seminários ou congressos, em ambiente fechado e a expensas dos partidos políticos, para tratar da organização dos processos eleitorais, discussão de políticas públicas, planos de governo ou alianças partidárias visando às eleições, podendo tais atividades ser divulgadas pelos instrumentos de comunicação intrapartidária;

Redação alterada pelo art. 3º da Lei n. 12.891, de 2013.

III - a realização de prévias partidárias e a respectiva distribuição de material informativo, a divulgação dos nomes dos filiados que participarão da disputa e a realização de debates entre os pré-candidatos;

Redação dada pela Lei n. 13.165, de 2015.

IV - a divulgação de atos de parlamentares e debates legislativos, desde que não se faça pedido de votos;

Redação alterada pelo art. 3º da Lei n. 12.891, de 2013.

V - a divulgação de posicionamento pessoal sobre questões políticas, inclusive nas redes sociais;

Redação alterada pelo art. 2º da Lei n. 13.165, de 2015.

VI - a realização, a expensas de partido político, de reuniões de iniciativa da sociedade civil, de veículo ou meio de comunicação ou do próprio partido, em qualquer localidade, para divulgar ideias, objetivos e propostas partidárias.

Incluído pela Lei n. 13.165, de 2015.

§ 1º É vedada a transmissão ao vivo por emissoras de rádio e de televisão das prévias partidárias, sem prejuízo da cobertura dos meios de comunicação social.

Incluído pela Lei n. 13.165, de 2015.

§ 2º Nas hipóteses dos incisos I a VI do caput, são permitidos o pedido de apoio político e a divulgação da pré-candidatura, das ações políticas desenvolvidas e das que se pretende desenvolver.

Dessa forma, não constitui propaganda eleitoral antecipada, inclusive via entrevistas, programas, encontros ou debates no rádio e na televisão, desde que não haja pedido expresso de votos, a menção à pré-candidatura, a exaltação das qualidades pessoais do pré-candidato, a divulgação de posicionamento pessoal sobre questões políticas e o pedido de apoio político.

De igual modo, a veiculação das mensagens permitidas pelo art. 36-A da Lei das Eleições em vídeo veiculado pela internet na rede social Facebook, mesmo que contenha pedido de apoio político, ainda que possa ser considerado como pedido implícito de votos, é permitido pelo legislador.

Recentemente, este Tribunal, no exame do RE 5536, julgado na sessão de 25.10.2016, enfrentou a questão dos limites caracterizadores da propaganda eleitoral antecipada frente ao art. 36-A da Lei das Eleições, tendo vencido a tese trazida pelo Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, o qual, com peculiar propriedade, trouxe a lume a mais recente posição do TSE sobre o tema, exposto nos autos do RESPE 51-24, da relatoria do Min. Luiz Fux (publicado em 18.10.2016), cuja ementa cumpre reproduzir:

ELEIÇÕES 2016. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. (LEI DAS ELEIÇÕES, ART. 36-A). DIVULGAÇÃO DE MENSAGEM EM FACEBOOK. ENALTECIMENTO DE PARTIDO POLÍTICO. MENÇÃO À POSSÍVEL CANDIDATURA. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPLÍCITO DE VOTOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. LEGÍTIMO EXERCÍCIO DA LIBERDADE JUSFUNDAMENTAL DE INFORMAÇÃO. ULTRAJE À LEGISLAÇÃO ELEITORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO.

1. A liberdade de expressão reclama proteção reforçada, não apenas por encerrar direito moral do indivíduo, mas também por consubstanciar valor fundamental e requisito de funcionamento em um Estado Democrático de Direito, motivo por que o direito de expressar-se – e suas exteriorizações (informação e de imprensa) – ostenta uma posição preferencial (preferred position) dentro do arquétipo constitucional das liberdades.

2. A proeminência da liberdade de expressão deve ser trasladada para o processo político-eleitoral, mormente porque os cidadãos devem ser informados da variedade e riqueza de assuntos respeitantes a eventuais candidatos, bem como das ações parlamentares praticadas pelos detentores de mandato eletivo.

3. A ratio essendi subjacente ao art. 36, caput, da Lei das Eleições, que preconiza que a propaganda eleitoral somente será admitida após 15 de agosto do ano das eleições, é evitar, ou, ao menos, amainar a captação antecipada de votos, visando a não desequilibrar a disputa eleitoral, vulnerar o postulado da igualdade de chances entre os candidatos e, no limite, comprometer a própria higidez do prélio eleitoral.

4. A ampla divulgação de ideias fora do período eleitoral propriamente dito se ancora em dois postulados fundamentais: no princípio republicano, materializado no dever de prestação de contas imposto aos agentes eleitos de difundirem atos parlamentares e seus projetos políticos à sociedade; e no direito conferido ao eleitor de acompanhar, de forma abrangente, as ideias, convicções, opiniões e plataformas políticas dos representantes eleitos e dos potenciais candidatos acerca dos mais variados temas debatidos na sociedade, de forma a orientar a formação de um juízo mais consciente e responsável, quando do exercício de seu ius suffragii.

5. A propaganda eleitoral extemporânea consubstancia, para assim ser caracterizada, ato atentatório à isonomia de chances, à higidez do pleito e à moralidade que devem presidir a competição eleitoral, de maneira que, não ocorrendo in concrecto quaisquer ultraje a essa axiologia subjacente, a mensagem veiculada encerrará livre e legítima forma de exteriorizar seu pensamento dentro dos limites tolerados pelas regras do jogo democrático.

6. O limite temporal às propagandas eleitorais encontra lastro no princípio da igualdade de oportunidades entre partidos e candidatos, de forma a maximizar três objetivos principais: (i) assegurar a todos os competidores um mesmo prazo para realizarem as atividades de captação de voto, (ii) mitigar o efeito da (inobjetável) assimetria de recursos econômicos na viabilidade das campanhas, no afã de combater a plutocratização sobre os resultados dos pleitos; e (iii) impedir que determinados competidores extraiam vantagens indevidas de seus cargos ou de seu acesso aos grandes veículos de mídia, antecipando, em consequência, a disputa eleitoral.

7. A menção à pretensa candidatura e a exaltação das qualidades pessoais dos pré-candidatos, nos termos da redação conferida ao art. 36-A pela Lei nº 13.165/2015, não configuram propaganda extemporânea, desde que não envolvam pedido explícito de voto.

[...]

(TSE, RESPE 51-24, Rel. Min. Luiz Fux, publicação: 18.10.2016.)

Na hipótese dos autos, a gravação impugnada nem sequer faz pedido de apoio e, muito menos, de sufrágio, do voto em si, pelo menos não de forma explícita, conforme proíbe a norma.

Observa-se a ausência de pedido expresso de votos, revelando que, em sua substância, a mensagem destina-se apenas a ressaltar as características pessoais do candidato a fim de propalar a futura candidatura, o que, diante da citada inovação legislativa, não configura propaganda eleitoral extemporânea.

ANTE O EXPOSTO, VOTO pelo provimento do recurso para o fim de reformar a sentença recorrida e afastar a condenação.