RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto por ROBERTO CARLOS SIMAN contra sentença exarada pelo Juízo da 53ª Zona Eleitoral, que julgou procedente a representação ajuizada pela coligação SOBRADINHO PARA TODOS contra o recorrente, reconhecendo a realização de propaganda eleitoral antecipada por meio de mensagem pelo aplicativo WhatsApp, aplicando-lhe multa de R$ 5.000,00.

Em suas razões recursais (fls. 33-37), ROBERTO CARLOS SIMAN aduziu que a mensagem impugnada foi divulgada por Amilcar Dorneles no grupo de WhatsApp denominado Gigantes do Centro Serra, sem qualquer prova da ciência prévia do recorrente. Sustenta que tanto a gravação do áudio quanto o seu envio foram realizados sem o seu consentimento. Requer o julgamento de improcedência da representação.

Após contrarrazões, nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fls. 48-51v.).

É o relatório.

VOTO

A sentença foi publicada no dia 25.8.2016 (fl. 31), e o recurso foi interposto no dia 26 do mesmo mês, portanto dentro do prazo de 24 horas previsto pelo art. 96, § 8º, da Lei n. 9.504/97, motivo pelo qual dele conheço.

No mérito, resta comprovado que, no dia 11 de agosto de 2016, antes, portanto, do dia em que passou a ser permitida a propaganda eleitoral (16.8.2016), foi divulgado no grupo de WhatsApp Gigantes do Centro Serra uma mensagem de áudio com o seguinte conteúdo: “Olá pessoal, me apresento como candidato a vereador pela cidade de Sobradinho, sou Tuc Siman e concorro com o número 12345, lembre-se, se o seu coração bate tuc, tu, tuc, então vote no Tuc” (fl. 07).

A questão relativa à propaganda eleitoral por meio de mensagem em grupos do aplicativo WhatsApp foi recentemente enfrentado por esta Corte:

Recurso. Representação por propaganda eleitoral antecipada no aplicativo “WhatsApp”. Art. 36-A, da Lei n. 9.504/97. Eleições 2016.

Veiculação de conteúdo eleitoral em “Grupos de WhatsApp”. A existência de pedido de voto nas manifestações, em período vedado pela legislação, em mensagens que circularam apenas entre os participantes do grupo, inviabiliza a propagação de seu conteúdo ao público externo.

O Tribunal Superior Eleitoral, em situação análoga, envolvendo o uso da rede social “Twitter”, já assentou que inexiste propaganda eleitoral em ambiente sem cunho de conhecimento geral das manifestações nele divulgadas.

Manifestação de caráter eleitoral, em ambiente virtual hermético, sem o condão de caracterizar propaganda eleitoral extemporânea.

Manutenção da sentença de improcedência.

Provimento negado. (TRE/RS, RE 28-10, Rel. Des. Carlos Cini Marchionatti, julg em 1º.9.2016.)

Entendeu o Pleno que as mensagens enviadas por meio de grupos formados entre conhecidos no WhatsApp não podem ser equiparadas, por si só, à propaganda eleitoral, pois o referido aplicativo assemelha-se a uma conversa entre amigos, a exemplo do Twitter, cujas postagens, conforme definido pelo egrégio TSE, configuram-se mais como uma conversa do que uma divulgação de propaganda, destinada a pessoas indeterminadas.

Extraio do voto do relator a seguinte fundamentação:

Nesse sentido, consigno que não descarto a possibilidade de propaganda eleitoral irregular, tida por extemporânea, via aplicativo WhatsApp, no contexto próprio do regramento estatuído no art. 21 e seguintes da Resolução TSE n. 23.457/15.

Ocorre que o caso em exame apresenta peculiaridade capaz de modificar essa compreensão, na medida em que, em verdade, trata-se de veiculação de conteúdo eleitoral em “grupo de WhatsApp” – ou mais precisamente, in casu, em três grupos de WhatsApp identificados às fls. 11-13 como “Cruzeiro”, “Esquina 800” e “Moto Clube Animal”, os quais se distinguem por encerrar um determinado número de participantes, de forma “fechada”, inviabilizando, por si, a propagação de mensagens ao público externo. A própria petição inicial subjacente, no aspecto, foi inequívoca ao apontar que a reprodução do áudio ocorreu em “grupos” daquele aplicativo.

O Tribunal Superior Eleitoral, em situação análoga, envolvendo o uso da rede social Twitter, já assentou que não há se falar em propaganda eleitoral em ambiente que não leva ao conhecimento geral as manifestações nele divulgadas, sob pena de eventual vedação a essa prática afrontar liberdades de jaez constitucional:

RECURSO ESPECIAL. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. DIVULGAÇÃO DE DISCURSOS PROFERIDOS EM EVENTO PARTIDÁRIO POR MEIO DO TWITTER. TWITTER É CONVERSA ENTRE PESSOAS. RESTRIÇÃO ÀS LIBERDADES DE PENSAMENTO E EXPRESSÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO DA PROPAGANDA EXTEMPORÂNEA.

1. O Twitter consiste em uma conversa entre pessoas e, geralmente, essa comunicação está restrita aos seus vínculos de amizade e a pessoas autorizadas pelo usuário.

2. Impedir a divulgação de um pensamento ou opinião, mesmo que de conteúdo eleitoral, no período vedado pela legislação eleitoral, em uma rede social restrita como o Twitter, é impedir que alguém converse com outrem. Essa proibição implica violação às liberdades de pensamento e de expressão.

3. Não há falar em propaganda eleitoral realizada por meio do Twitter, uma vez que essa rede social não leva ao conhecimento geral as manifestações nela divulgadas.

4. A divulgação no Twitter de manifestação de cunho eleitoral no âmbito de evento partidário não tem o condão de caracterizar propaganda eleitoral extemporânea.

5. Recurso especial provido.

(TSE – 74-64.2012.620.0003 – REspe n. 7464 – Rel. Min. JOSÉ ANTÔNIO DIAS TOFFOLI – DJE de 15.10.2013.)

Por percuciente, extraio desse julgado o seguinte excerto:

[…] Com base nos trechos colacionados no referido acórdão, é possível verificar que os pronunciamentos divulgados na internet, por meio do Twitter, possuem conteúdo eleitoral. No entanto, entendo que essa rede social não pode ser considerada um meio apto a caracterizar propaganda eleitoral antecipada.

Conforme já me pronunciei anteriormente, no julgamento do R-Rp 1825241DF, o Twitter "é aquilo que podemos chamar de cochicho: uma pessoa cochicha com outra. Seria necessário, então, impedir que antes do período permitido para propaganda eleitoral, as pessoas, numa conversa, perguntassem umas para as outras em quem votarão".

Ainda nessa ocasião, sobre manifestação de cunho eleitoral no Twitter, posicionei-me no sentido de que, "em primeiro lugar, entendo que de propaganda eleitoral não se trata e, em segundo lugar, vedar esse tipo de manifestação afronta a Constituição Federal, nos dispositivos que cuida da liberdade de expressão, de manifestação de pensamento. Entendo, ainda, que estamos diante da possibilidade de as pessoas se comunicarem no seu círculo familiar, de amizade e de grupo social emitindo opiniões. Como impedir isso?".

Com efeito, o Twitter consiste em uma conversa entre pessoas e, geralmente, essa comunicação está restrita aos seus vínculos de amizade e a pessoas autorizadas pelo usuário.

Dessa forma, impedir a divulgação de um pensamento ou opinião, mesmo que de conteúdo eleitoral no período vedado pela legislação eleitoral, em uma rede social restrita como o Twitter é impedir que alguém converse com outrem. Essa proibição implica violação às liberdades de pensamento e de expressão, que constituem direitos fundamentais dos indivíduos e, portanto, não admitem restrições pela Constituição Federal ou, no caso, pela Legislação Eleitoral.

Ademais, tendo em vista que milhões de pessoas conversam várias vezes ao dia por meios de comunicação de caráter mais reservado, como o Twitter, a Justiça Eleitoral não teria estrutura para intervir em todas essas comunicações, a fim de apurar a existência de propaganda eleitoral antecipada.

Portanto, não há falar em propaganda eleitoral realizada por meio do Twitter, uma vez que essa rede social não leva ao conhecimento geral as manifestações nela divulgadas, pois elas possuem caráter de conversa restrita aos seus usuários.

Nesse sentido, razão assiste ao recorrente, porquanto o presente caso se trata de manifestação de cunho eleitoral no âmbito de evento partidário, cuja divulgação no Twitter não tem o condão de caracterizar propaganda eleitoral extemporânea.

À míngua de jurisprudência deste Tribunal sobre a matéria em específico, entendo que tal precedente pode ser aplicado perfeitamente, de forma analógica, ao presente caso.

Indo além, as circunstâncias do caso vertente revelam ambiente virtual ainda mais hermético, haja vista que em grupo de WhatsApp não há a menor possibilidade de participação de alguém que não tenha sido, previamente, nele incluído, podendo, inclusive, deixá-lo a qualquer momento. Vale dizer, também, que outros usuários do aplicativo WhatsApp não podem acessar o conteúdo das conversas do grupo constituído.

Assim, em grupo de WhatsApp, sua conformação impede que se leve ao conhecimento geral as manifestações nele divulgadas, restringindo-se a conversa nele entabulada entre seus participantes.

É preciso fixar os limites desse direito, mesmo na rede mundial de computadores, não há dúvida. O denominado Marco Civil da internet, aliado aos deveres legais mínimos vigentes no ordenamento jurídico, prestam-se a esse desiderato. Para além disso, não se tem como punir.

Reforça essa convicção o fato de que inexiste nos autos elemento vinculativo entre a autoria da propaganda inquinada e os ora representados, ou mesmo a sua mera ciência acerca daquela, pressuposto objetivo para a aplicação do sancionamento almejado.

Além desse caráter mais restrito das divulgações no aplicativo WhatsApp, que lhe confere característica de diálogo entre conhecidos, na hipótese dos autos, está demonstrado, pela ata notarial juntada na folha 07, que a mensagem ora impugnada foi divulgada por Amilcar Dorneles, e não pelo representado.

Em sua defesa, Roberto Siman alega ter gravado o referido áudio para inserção em uma futura propaganda, não tendo autorizado a sua divulgação. A reforçar sua argumentação, foi juntado aos autos ocorrência policial, registrando a divulgação desautorizada do áudio, realizada no dia 11 de agosto (fl. 17), mesma data na qual foi disponibilizada a mensagem por Amilcar Dorneles no WhatsApp.

Ademais, ainda que Amilcar possa ter divulgado o áudio por orientação de Roberto Siman, não há sequer menção nos autos de que Amilcar trabalhe em prol da campanha do representado, não havendo, portanto, o menor indício do prévio conhecimento do candidato sobre a divulgação, elemento necessário para a sua condenação, como se extrai do art. 40-B da Lei n. 9.504/97:

Art. 40-B. A representação relativa à propaganda irregular deve ser instruída com prova da autoria ou do prévio conhecimento do beneficiário, caso este não seja por ela responsável.

Dessa forma, deve-se reformar a sentença recorrida para o fim de julgar improcedente a representação.

DIANTE DO EXPOSTO, voto pelo provimento do recurso para julgar improcedente a representação.