RELATÓRIO

 

Cuida-se de recurso interposto por ZIGOMAR ZANIN contra sentença do Juízo Eleitoral da 22ª Zona Eleitoral, sediada em Marau, em caso que se apurou a prática do delito previsto no art. 299 do Código Eleitoral.

O fato foi assim descrito na denúncia:

Em data não esclarecida nos autos, no mês de outubro de 2012, em horário não apurado, na Rua Presidente Vargas, nº 987, na Cidade de Marau/RS, os denunciados ZIGOMAR ZANIN, VILMO PERIN ZANCHIN, JULIANA GALLO e LIDIANE CATANIO, em comunhão de esforços e conjugação de vontades, deram dádiva ao eleitor VOLMAR PAESE, consistente no medicamento genérico 'Esomeprazol Magnésio Trihidratado', Astra Zeneca Medley, com 28 comprimidos, Lote 27905, para obter voto. Na oportunidade, ZIGOMAR ZANIN era candidato ao cargo de Vereador no Município de Marau/RS, pelo Partido do Movimento Democrático Brasileiro - PMDB, Coligação PTB/PMDB, intitulada 'Coligação Marau no Rumo Certo.' Por sua vez, VILMO PERIN ZANCHIN, servidor público municipal, exercia as funções na Secretaria de Saúde do Município, sendo que JULIANA GALLO e LIDIANE CATANIO trabalhavam no diretório do Partido do Movimento Democrático Brasileiro - PMDB-, Coligação PTB/PMDB, intitulada 'Coligação Marau no Rumo Certo.' Por ocasião do fato, o munícipe VOLMAR PAESE esteve no Posto de Saúde e solicitou o medicamento 'Esomeprazol Magnésio Trihidratado' e foi informado pelo denunciado VILMO PERIN ZANCHIN da impossibilidade no atendimento do pedido. Ato contínuo, VILMO PERIN ZANCHIN deu notícia da pretensão do munícipe e eleitor VOLMAR PAESE ao codenunciado ZIGOMAR ZANIN, que, a seu turno, relatou a esse que o medicamento seria fornecido pelo diretório do Partido do Movimento Democrático Brasileiro - PMDB -, Coligação PTB/PMDB, intitulada 'Coligação Marau no Rumo Certo'. Na data, JULIANA GALLO e LIDIANE CATANIO entregaram ao eleitor o medicamento genérico 'ESOMEPRAZOL MAGNÉSIO TRI-HIDRATADO', Astra Zeneca Medley, Medicamento Genérico Lei n. 9.787, de 1999, 40 mg, com 28 comprimidos, Lote 27905. Os denunciados agiram com o específico fim de obter o voto do eleitor. No dia 04 de outubro de 2012, por volta das 17 horas, na Rua Presidente Vargas, nº 987, na Cidade de Marau/RS, no diretório do Partido do Movimento Democrático Brasileiro - PMDB, Coligação PTB/PMDB, intitulada 'Coligação Marau no Rumo Certo', agentes de Polícia Federal, no cumprimento de mandado judicial de ingresso, de busca e apreensão, localizaram e arrecadaram, dentre outros objetos, 130 (cento e trinta) comprimidos de 'Cloridrato de Fluoxetina 20mg' (vinte miligramas), 60 (sessenta) comprimidos de Escitalopram 10mg' (dez miligramas) acondicionados em caixa fechada, 20 (vinte) comprimidos de 'Cloridrato de Metilfenidato' acondicionados em caixa fechada, 01 (uma) ampola de 1ml (um mililitro) de 'Demedrox 150mg/l' (cento e cinquenta miligramas por mililitro), 41 (quarenta e um) comprimidos de 'Ibuprofeno 600mg' (seiscentos miligramas), 51 (cinquenta e um) comprimidos de 'Paracetamol 500mg' (quinhentos miligramas), 01 (uma) sacola plástica com as inscrições 'Prefeitura Municipal - Secretaria Municipal de Saúde - Marau/ RS' (auto da fl. 56 do IP).

 

A denúncia foi recebida em 26-5-2015 (fl. 223) e julgada parcialmente procedente nos seguintes termos: a) condenar ZIGOMAR ZANIN como incurso no artigo 299 do Código Eleitoral, à pena privativa de liberdade de 1 ano de reclusão em regime aberto – substituída por prestação de serviços à comunidade – e à pena de multa de 5 (cinco) dias-multa, no valor unitário de um salário mínimo nacional, atualizável desde a data do fato pelo IPCA; b) absolver os denunciados Vilmo Perin Zanchin, Juliana Gallo e Lidiane Catanio, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Alegou o recorrente que as gravações audiovisuais são “uma farsa pré-elaborada”, sustentando que as conversas foram previamente ajustadas e que o eleitor não seria um morador de Marau em dificuldades econômicas, mas um ator contratado com o objetivo de imputar falsos crimes ao réu. Acrescentou que o denunciante foi conduzido ao Ministério Público por membros do partido adversário, o que demonstraria o fim especial da conduta, de prejudicar candidatos determinados. Disse, portanto, que se tratou de flagrante preparado, a afastar a ocorrência do crime. Aduziu que a farsa vem comprovada pelo exame da receita médica utilizada por Volmar Paese, emitida em favor de Romeu Paese, o qual, segundo o Hospital Cristo Redentor, não foi atendido no local. Referiu que, mesmo que se admitisse haver erro quanto ao nome escrito na receita, o atendimento de Volmar no hospital ocorreu no dia 27-10-2012, e não na data de 28-9-2012, constante na receita. Referiu que o medicamento constante na receita era o Nexium 40 (uma caixa) e que Volmar foi até o Posto de Saúde com a receita do medicamento Feldene 20 (duas caixas). Sustentou a inexistência do dolo específico, referindo que em nenhum momento o réu pediu voto em troca da dádiva, tendo Volmar Paese aproveitado-se do senso de humanidade do réu para tentar incriminá-lo. Ainda, sustentou que esta Corte decidiu, à unanimidade, pela improcedência do pedido formulado na Ação de Impugnação de Mandato Eletivo n. 682-52.2012.6.21.0062 ajuizada contra o recorrente, e requereu o acolhimento daquelas razões, como forma de evitar-se decisões distintas sobre os mesmos fatos.

Com contrarrazões, nesta instância, a Procuradoria Regional Eleitoral opinou pelo desprovimento do recurso.

O recorrente peticionou postulando lhe fosse ofertada a suspensão condicional do processo.

Remetidos os autos à Procuradoria Regional Eleitoral, manifestou-se pelo indeferimento do pedido.

É o relatório.

À douta revisão.

 

Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz,

Relator.

VOTO

O recurso é tempestivo e verificados os demais pressupostos de admissibilidade, dele conheço.

Preliminar

Nulidade da prova

No que refere à alegação do recorrente no sentido da nulidade das gravações audiovisuais como meio de prova, o juiz prolator da sentença destacou, em relação ao aspecto formal, que é assente na jurisprudência a ideia de que é lícita a gravação ambiental quando realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento dos demais, desde que não violada qualquer cláusula de reserva de sigilo.

No caso, entretanto, as gravações foram realizadas em ambientes públicos (postos de saúde e via pública), sem que se possa invocar a proteção da intimidade, merecendo transcrição o que foi pontuado pelo juízo de piso:

Em primeiro lugar, vale destacar – até mesmo em virtude de algumas assertivas feitas nos memoriais defensivos, as quais podem ser encaradas como um apontamento da suposta inocência deste Juízo eleitoral – que está claríssimo que a “testemunha chave”, Volmar Paese, estava orientada a buscar indícios de irregularidade nas eleições, provavelmente por outro(s) partido(s) político ou candidato(s). Essa circunstância, certamente, deve ser levada em consideração para a valoração das respectivas declarações, mormente neste caso, em que Volmar Paese presta declarações diametralmente opostas em duas ocasiões em que ouvido judicialmente (competirá ao Ministério Público apurar se houve a prática do falso testemunho), a primeira no julgamento da AIME aludida no despacho de f. 265 (DVD à f. 270) e a segunda neste processo (DVD de f. 305). A impositiva desconsideração das declarações da testemunha Volmar Paese não se atrela a um (supostamente) indispensável julgamento de improcedência da denúncia porque existem outras provas a serem analisadas, tais como as provas irrepetíveis (e que, logo, permitem um juízo condenatório ainda que sem renovação em juízo) consubstanciadas em gravações ambientais, buscas e apreensões, bem como os testemunhos prestados em juízo. A propósito, a licitude dos vídeos como meio de prova decorre da constatação de que consistem em gravações ambientais realizadas por um dos interlocutores, mas sem o conhecimento dos demais. A gravação ambiental não pode ser confundida com as interceptações telefônicas desautorizadas, ou mesmo com as gravações telefônicas não consentidas (“gravações clandestinas”). Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, já confirmada em sede de repercussão geral, a gravação ambiental e as “gravações clandestinas”, que são realizadas por um dos interlocutores, sem a interceptação da conversa de terceiros, é lícita, desde que não violada qualquer cláusula de reserva de sigilo: (…) No presente caso, as gravações realizadas não estão sujeitas a qualquer cláusula de sigilo. São gravações realizadas em ambientes públicos (v.g., postos de saúde, via pública) e/ou entre interlocutores sem qualquer relação de confidencialidade. Além disso, tratando-se de agentes públicos e (adição) em conversa de questões de relevantíssimo interesse público (por valoração constitucional), não há falar em proteção da intimidade como supressor da licitude da gravação ambiental. Destarte, o conteúdo das gravações ambientais poderá (poder-dever) servir como elemento de prova, a fim de possibilitar a convicção pela “livre” (não solipsista) apreciação dos fatos.

 

Nesse sentido, trago à colação, recente precedente sobre a matéria:

AGRAVOS REGIMENTAIS. RECURSOS ESPECIAIS. ELEIÇÕES 2012. VEREADOR. AÇÃO PENAL. CRIME. CORRUPÇÃO. ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL. SEGUNDO RECURSO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. PRIMEIRO RECURSO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. LICITUDE DE PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 24/TSE. DESPROVIMENTO.

1. Autos recebidos no gabinete em 16.9.2016.

2. No caso, o TRE/SP manteve condenação por prática do crime previsto no art. 299 do Código Eleitoral, concluindo estar demonstrado, mediante provas robustas, que os agravantes orquestraram esquema de compra de votos por meio de entrega de dinheiro a eleitores.

3. A gravação ambiental constante dos autos foi apreciada por esta Corte Superior no REspe 1660-34/SP, Rel. Min. Henrique Neves, DJE de 14.5.2015 (Ação de Investigação Judicial Eleitoral - AIJE), quando se assentou que essa prova registra fato ocorrido à luz do dia, em local público sem nenhum controle de acesso, não havendo assim afronta à intimidade ou quebra de expectativa de privacidade. Licitude incontroversa.

4. Para modificar o entendimento da Corte de origem quanto à participação dos agravantes no delito, é necessário, na hipótese dos autos, reexaminar o conjunto probatório, inviável em sede extraordinária, a teor da Súmula 24/TSE.

5. A fixação da pena em patamar acima do mínimo legal fundamentou-se na gravidade dos fatos. Segundo o TRE/SP, não se tratou de conduta isolada, mas de verdadeiro esquema destinado a comprometer a higidez do processo eleitoral e desequilibrar a disputa. Incidência, novamente, da Súmula 24/TSE.

6. Consoante o princípio da unirrecorribilidade, veda-se interposição simultânea de dois recursos, pela mesma parte, contra o mesmo decisum. Agravo regimental de folhas 1.041-1.055 não conhecido.

7. Primeiro agravo regimental desprovido e segundo agravo não conhecido.

(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 12854, Acórdão de 29/09/2016, Relator(a) Min. ANTONIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 202, Data 20/10/2016, Página 11-12 ) (grifei)

 

Registro que, em relação ao conteúdo e teor das filmagens, foi realizado exame pela Perícia Criminal Federal, sendo concluído pelo laudo respectivo, que não houve qualquer violação ou adulteração.

Rejeito, pois a alegação de nulidade da prova, e passo ao exame de mérito.

O ilícito narrado na denúncia reporta-se a práticas conhecidas popularmente como “compra de votos”, prevista na legislação eleitoral no art. 299 do Código Eleitoral:

Art. 299 – Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita.

Pena – reclusão até quatro anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa.

 

Como se extrai do próprio texto normativo, o crime é meramente formal, independendo de resultado naturalístico, qual seja, a aceitação ou não da oferta.

Assim, a entrega do bem consiste em mero exaurimento do tipo penal.

De outra banda, a conduta para obter ou dar voto, corresponde a um elemento subjetivo específico ou finalidade específica.

Significa dizer que o caráter negocial é indispensável para caracterização do delito, no sentido de que a vantagem, a promessa, o benefício deve visar à obtenção do voto.

Nesse sentido é pacífica a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENAL. PREFEITO, VICE-PREFEITO E VEREADOR. CRIME DE CORRUPÇÃO ELEITORAL. ART. 299 DO CE. DOLO ESPECÍFICO. COMPROVAÇÃO. PROVA INDIRETA. PRAZO PRESCRICIONAL. CONTAGEM. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO ART. 115 DO CP. MAJORAÇÃO DA PENABASE. CRITÉRIOS ABSTRATOS E GENÉRICOS. IMPOSSIBILIDADE.

1. Para a configuração do delito de corrupção eleitoral exige-se a finalidade de obter ou dar o voto ou conseguir ou prometer a abstenção, o que não se confunde com o pedido expresso de voto. Precedentes.

2. A verificação do dolo específico em cada caso é feita de forma indireta, por meio da análise das circunstâncias de fato, tais como a conduta do agente, a forma de execução do delito e o meio empregado.

3. A redução do prazo prescricional prevista no art. 115 do CP aplica-se somente ao réu que possua mais de setenta anos na data da primeira decisão condenatória, seja sentença ou acórdão. Precedentes.

4. A pena-base não pode ser fixada com fundamento em critérios abstratos e genéricos, notadamente a gravidade em abstrato do delito - que já foi considerada pelo legislador ao prever o tipo penal e delimitar as penas mínima e máxima. Caso esse equívoco ocorra, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal. Precedentes.

5. Agravos regimentais não providos.

(Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 7758, Acórdão de 06/03/2012, Relator(a) Min. FÁTIMA NANCY ANDRIGHI, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 65, Data 09/04/2012, Página 16 ) (grifei)

 

Ação penal. Corrupção eleitoral.

1. Na linha da jurisprudência do Tribunal, recebem-se como agravo regimental os embargos de declaração opostos contra decisão individual.

2. Para rever a conclusão do Tribunal a quo de que houve a entrega de doação a eleitor com a finalidade de obtenção de seu voto, a configurar corrupção eleitoral, seria necessário o reexame de matéria de fato, o que não é possível em sede de recurso especial, a teor da Súmula nº 279 do Supremo Tribunal Federal.

3. O pedido expresso de voto não é exigência para a configuração do delito previsto no art. 299 do Código Eleitoral, mas sim a comprovação da finalidade de obter ou dar voto ou prometer abstenção.

4. A circunstância de a compra de voto ter sido confirmada por uma única testemunha não retira a credibilidade nem a validade da prova.

Embargos de declaração recebidos como agravo regimental e não provido.

(Embargos de Declaração em Recurso Especial Eleitoral nº 58245, Acórdão de 02/03/2011, Relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 89, Data 12/05/2011, Página 31 RJTSE - Revista de jurisprudência do TSE, Volume 22, Tomo 2, Data 02/03/2011, Página 92 ) (grifei)

 

ELEIÇÕES 2008. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO PENAL. IMPROCEDÊNCIA. CORRUPÇÃO ELEITORAL. DISTRIBUIÇÃO DE VALE-COMBUSTÍVEL EM TROCA DA AFIXAÇÃO DE ADESIVOS. DOLO ESPECÍFICO DE CAPTAR VOTOS. AUSÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PROVIMENTO.

1. Segundo a jurisprudência desta Corte, para a configuração do crime descrito no art. 299 do CE, é necessário o dolo específico que exige o tipo penal, isto é, a finalidade de "obter ou dar voto" e "conseguir ou prometer abstenção" (RHC nº 142354, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 5.12.2013).

2. Na espécie, o recebimento da vantagem - materializada na distribuição de vale combustível -, foi condicionado à fixação de adesivo de campanha em veículo e não à obtenção do voto. Desse modo, o reconhecimento da improcedência da ação penal é medida que se impõe.

3. Agravo regimental provido para conhecer e prover o recurso especial e julgar improcedente a ação penal, afastando a condenação do agravante pela prática do crime de corrupção eleitoral.

(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 291, Acórdão de 03/02/2015, Relator(a) Min. MARIA THEREZA ROCHA DE ASSIS MOURA, Relator(a) designado(a) Min. LUCIANA CHRISTINA GUIMARÃES LÓSSIO, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 42, Data 04/03/2015, Página 220) (grifei)

 

HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. CRIME DE CORRUPÇÃO ELEITORAL. REALIZAÇÃO DE BINGOS COM FINALIDADE ELEITORAL. INADEQUAÇÃO AO TIPO PENAL DO ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO PENAL. AGRAVOS REGIMENTAIS DESPROVIDOS. RECURSO ESPECIAL. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA Nº 182/STJ. DESPROVIMENTO.

1. Há de se manter a decisão agravada cujos fundamentos não foram especificamente infirmados nas razões do agravo interno (Súmula nº 182/STJ). Precedentes.

2. A configuração do crime de corrupção eleitoral exige a presença do dolo específico, qual seja, obter ou dar voto, conseguir ou prometer abstenção, e que os eleitores corrompidos sejam identificados na denúncia. Precedentes.

3. A realização de bingos, com a distribuição de brindes e pedido de apoio político aos presentes, apesar de não ser conduta legalmente autorizada, não se adéqua ao tipo do art. 299 do Código Eleitoral.

4. As testemunhas arroladas na denúncia, apesar de confirmarem a realização dos eventos dos quais participaram, não afirmaram durante a instrução penal terem aceito ou recebido proposta de doação de vantagem em troca dos seus votos, o que afasta o dolo específico.

5. Agravos regimentais desprovidos e ordem de habeas corpus concedida de ofício para julgar improcedente a ação penal.

(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 445395, Acórdão de 22/10/2013, Relator(a) Min. JOSÉ ANTÔNIO DIAS TOFFOLI, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 228, Data 29/11/2013, Página 12 ) (grifei)

 

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CRIME. ARTIGO 299 DO CE. CORRUPÇÃO ELEITORAL. DISTRIBUIÇÃO DE COMBUSTÍVEL A ELEITORES. REALIZAÇÃO DE PASSEATA. ALEGAÇÃO. AUSÊNCIA. DOLO ESPECÍFICO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PROVIMENTO.

1. Esta Corte tem entendido que, para a configuração do crime descrito no art. 299 do CE, é necessário o dolo específico que exige o tipo penal, qual seja, a finalidade de "obter ou dar voto" e "conseguir ou prometer abstenção". Precedentes.

2. No caso, a peça inaugural não descreve que a distribuição de combustível a eleitores teria ocorrido em troca de votos. Ausente o elemento subjetivo do tipo, o trancamento da ação penal é medida que se impõe ante a atipicidade da conduta.

3. Recurso parcialmente provido e, nesta extensão, concedida a ordem para trancar a ação penal ante a atipicidade da conduta.

(Recurso em Habeas Corpus nº 142354, Acórdão de 24/10/2013, Relator(a) Min. LAURITA HILÁRIO VAZ, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 232, Data 05/12/2013, Página 67/68 ) (grifei)

 

Esse especial fim de agir, por ser um elemento anímico, deve ser extraído do contexto probatório.

Estabelecidas essas premissas, passo ao exame da prova contida nestes autos.

A alentada sentença considerou demonstrada a materialidade do fato e a autoria, principalmente, pelas gravações ambientais realizadas (pen drive da f. 17), bem como pelos documentos das fs. 25/26 e pelo auto de apreensão da f. 66.

Registra-se que o teor das filmagens está bem resumido no Laudo de Perícia Criminal Federal n. 0214/2013 (fs. 114/127), sendo a matéria controvertida a presença do dolo específico exigido pelo art. 299 do Código Eleitoral para caracterizar o crime de compra de votos.

Em primeiro lugar, destaco que a decisão de 1º grau reconhece que a “testemunha chave”, Volmar Paese, estava orientada a buscar indícios de irregularidade nas eleições, provavelmente por outro partido político ou candidato.

Essa circunstância está evidenciada pelas declarações de Volmar Paese junto à Promotoria de Justiça de Marau (fl. 29) quando ele refere ter se dirigido ao Diretório do PP (partido adversário ao do recorrente), quando soube que estaria ocorrendo compra de votos no município. Nesse local (diretório do PP), foi instruído a fazer prova da irregularidade, pois era contra essa prática. Na sequência, gravou e filmou todos os seus atos.

O laudo da Perícia Criminal Federal, que realizou exame nos arquivos audiovisuais dá conta que tais arquivos registram imagens e sons de locais versando sobre medicamentos no município de Marau (fl. 120).

A análise dos arquivos registra que Volmar Paese dirigiu-se à Estratégia de Saúde da Família – ESF - Santa Lúcia e apresentou uma folha de papel perguntando se tinha o medicamento. Após a negativa, retorna ao seu automóvel. Na sequência, se desloca ao prédio da Secretaria da Saúde, onde lhe é dito que a medicação não consta na “lista básica”. Volmar insiste para saber com quem ele poderia falar para conseguir de outra forma, momento em que a atendente diz para tentar subir ali em cima e falar com o Vilmo.

No andar superior, é atendido por Vilmo Perin Zanchin, servidor público municipal, que exercia suas funções na Secretaria de Saúde do Município, ocasião em que lhe diz que tal medicação custa 20 reais e que a conclusão de eventual processo administrativo para fornecimento pela assistência social demoraria uns dois meses, tendo referido servidor deixado transparecer que haveria “um outro meio”, mas que sua língua estaria “amarrada” porque haveria câmeras escondidas no órgão.

No dia seguinte – 29.09.2012, Volmar, que caminhava pela rua, é abordado pelo condutor de um automóvel Celta de cor prata. Na conversa, esse condutor diz que o vereador ZIGOMAR ZANIN estaria dando de tudo, casa, comida, gás, etc. A conversa é interrompida com a chegada do próprio vereador Zigomar, que dirige um automóvel Vectra de cor verde e estaciona para conversar com Volmar.

Demonstrando já saber que Volmar havia sido indicado por Vilmo, o recorrente, após falar com Lidiane, em que pergunta sobre o medicamento, encaminha Volmar para o diretório do PMDB para falar com ela. Diz que a medicação será conseguida para ele na próxima segunda-feira. Na sequência, o eleitor se dirige até uma casa de madeira branca, onde aparentemente era o diretório do PMDB, sendo atendido por Lidiane. Ela, depois de falar ao telefone, solicita que Volmar Paese retorne mais tarde.

E, efetivamente, mais tarde, Volmar comparece novamente no local, sendo atendido por outra mulher que lhe entrega um embrulho de cor amarela, dizendo ter conseguido o medicamento.

O eleitor demonstra preocupação em acertar o pagamento, perguntando como faria, dizendo ter mais votos em casa e não ter candidato ainda. A mulher, então, diz para virar para eles, no Roncato e qualquer um dos candidatos a vereador deles.

Essa narrativa é exatamente a descrita pelo laudo pericial às fls. 121-125.

O ponto que interessa é o encontro entre Volmar e o recorrente, na via pública, no qual Zigomar apenas combina com o eleitor para que ele fosse buscar o medicamento no Diretório do PMDB.

Nessa ocasião, em nenhum momento o recorrente faz menção a voto, ou faz pedido, ainda que implicitamente, de voto ou é possível extrair dessa conversa finalidade eleitoral.

Ao contrário, na sequência, após insistência de Volmar, quando foi buscar o medicamento, a atendente lhe diz que poderia votar em qualquer candidato para vereador.

Significa dizer, nem por interposta pessoa pode ser afirmado que a conduta do recorrente destinava-se a angariar o voto de Volmar.

Dessarte, tenho como ausente o dolo específico do agir, não se amoldando a conduta ao tipo do art. 299 do Código Eleitoral.

Pode o candidato ter cometido a infração prevista no art. 23, § 5º, da Lei 9.4504/97, que veda a doação de qualquer tipo de bem entre o registro e a eleição. Entretanto, captação ilícita de sufrágio não houve, pois não evidenciada a finalidade eleitoral do agir.

Além disso, a absolvição do denunciado ZIGOMAR ZANIN, por esta Corte, em ação de impugnação de mandato eletivo, apesar de não interferir na solução da presente demanda, em virtude da independência das instâncias cível-eleitoral e criminal, traz no acórdão da RE 682-52.2012.6.21.0062, elementos que corroboram a conclusão aqui esposada.

Naquele feito, apurava-se a ocorrência de fraude, corrupção ou abuso do poder econômico, em face do mesmo fato, com idêntico acervo probatório (registros audiovisuais) que ora é examinado sob a ótica criminal.

Diante do rigor didático do voto condutor do acórdão, relatado pelo Des. Marco Aurélio Heinz, nos autos do RE 682-52.2012.6.21.0062, julgado, à unanimidade, na sessão de 17.12.2013, transcrevo alguns trechos elucidativos:

A ação de impugnação de mandato eletivo - AIME, cuja decisão é agora combatida, foi proposta para ver reconhecida a existência dos três fundamentos que lhe dão sustentação: o abuso do poder econômico, a corrupção e a fraude, requerendo-se a anulação da votação do candidato impugnado e declarando-se a sua inelegibilidade, forte na alegada movimentação ilícita de recurso de campanha, no abuso do poder e na prática de ilícito de natureza penal.

A sentença restringiu a apreciação da AIME com o foco na existência de fraude, avaliada capaz de influenciar no resultado do pleito, e consistente, no caso, na doação a eleitor em período de campanha.

Como bem apanha o procurador regional eleitoral, os fatos descritos na inicial “merecem ser enquadrados na hipótese de abuso de poder econômico”. Isso porque, como refere, o feito não tratou de fraude:

[…] não se vislumbram elementos suficientes à configuração de fraude, haja vista que, a princípio, os eleitores não foram induzidos a erro. Nas palavras de Rodrigo López Zilio (in Direito Eleitoral, 3ª edição, pág.), ao discorrer sobre as hipóteses de cabimento da AIME, “A fraude se caracteriza como o ato voluntário que induz outrem em erro, mediante a utilização de meio astucioso ou ardil. Pressupõe a fraude que a conduta seja perpetrada com o deliberado propósito de induzir alguém em erro, configurando-se o ilícito tanto quanto houver benefício como prejuízo indevido a quaisquer dos atores do processo eleitoral (candidato, partido ou coligação)”. Destarte, na hipótese dos autos, como não se verifica conduta que induz em erro quaisquer dos atores do processo eleitoral, deve ser afastada a capitulação legal adotada pelo juízo monocrático.

Da mesma forma, na sequência, apura o PRE que não se poderia examinar o caso sob a ótica da prática da corrupção. Em suas palavras: De outra parte, também não se verifica, na espécie, o cometimento de ato de corrupção, visto que não há elementos suficientes a indicar a troca de medicamentos por votos, senão apenas que tais benefícios foram doados a eleitores, em período de campanha eleitoral do demandado.

Sobre o tema Rodrigo Zilio (obra citada, pág. 477) leciona que “vislumbra-se duas espécies de corrupção na esfera eleitoral: em sentido lato, que pressupõe o oferecimento ou promessa de qualquer vantagem para a prática de ato vedado por lei; em sentido estrito, que exige o pedido de voto ou abstenção.

Ao passo que a captação ilícita de sufrágio (art. 41-A da LE) e o crime do art. 299 do CE tratam da corrupção em sentido estrito, é cabível o ajuizamento de AIME, RCED e AIJE com base na corrupção em sentido lato.

Destarte, ausentes elementos a caracterizar “negócio ilícito caracterizado pela relação personalizada entre o corruptor e o corrompido”, fica afastado, igualmente, o enquadramento legal da conduta na moldura do art. 41-A da LE.

Isso posto, assim como o procurador regional eleitoral, passo ao exame do recurso com o olhar no cometimento ou não do abuso do poder econômico, o qual foi entendido configurado nos autos pelo promotor eleitoral, proponente da ação, pelo magistrado, em sua sentença, e pelo digno representante do Ministério Público, em seu parecer.

O acusado se defende dos fatos, e não da imputação que lhe é feita, como bem alude o procurador regional eleitoral, e sobre eles é que debrucei a minha análise e firmei o meu convencimento.

Examinei com acuidade o conjunto probatório trazido aos autos.

Cabe esclarecer, de plano, que a inicial se fundou, também, na acusação da existência de graves irregularidades na prestação de contas de campanha do impugnado, as quais foram rejeitadas em primeiro grau. As mesmas contas não foram objeto de imputação da sentença agora combatida, cumprindo referir, a respeito, que foi julgado neste Tribunal, em sessão de 12/09/2013, recurso a elas atinente, da relatoria do Dr. Ingo Wolfgang Sarlet, o qual restou assim ementado:

Recurso. Prestação de contas. Vereador. Art. 30, § 2º, da Lei n. 9.504/97. Eleições 2012. Desaprovação das contas no juízo monocrático. Irregularidade formal corrigida em grau de recurso. Comprovada a propriedade dos veículos utilizados na campanha eleitoral do candidato. Trânsito dos recursos pela conta bancária. Despesas justificadas por notas fiscais. Licitude da cessão de bens de terceiros em prol da candidatura do recorrente. Aprovação com ressalvas. Provimento parcial.

A propositura da AIME nasceu a partir da acusação formulada por Volmar Paese, figura que deflagrou a ação ministerial, dando conta de que, às vésperas da eleição, precisara de medicamento. Ao ficar sabendo que o impugnado e candidato a vereador Zigomar Zanin estaria distribuindo medicamentos, por supostamente discordar dessa prática e, ao que tudo indica, orientado pela coligação adversária, foi até o candidato e procedeu às gravações que confirmariam a conduta ilícita, tudo visando à conversão em votos em prol da candidatura à vereança.

Os 6 (seis) vídeos que instruíram a inicial trazem, na sequência, em suma, os seguintes fatos: inicialmente Volmar, dirigindo-se à secretaria da saúde e recebendo a informação da inexistência, naquele local, do medicamento por ele desejado (Feldene). Ao referir a impossibilidade de sua aquisição por meios próprios, foi orientado a falar com terceira pessoa, de nome Vilmo, funcionário da mesma secretaria.

Outro vídeo mostra pessoa não identificada mantendo diálogo com pessoa sedizente Maurício, morador da Vila Fátima, a qual entrou e rapidamente saiu da secretaria da saúde. Na saída, abordado pelo interlocutor, Maurício informa que não encontrara o remédio pretendido e que não tinha condições de comprá-lo. Instado sobre as eleições, refere a parente que teria recebido CNH, “em troca de favor”, e também que estariam distribuindo remédio. O interlocutor pede o telefone de Maurício para contato e ver se poderia ajudá-lo.

Os demais vídeos mostram o diálogo do denunciante Volmar com Vilmo. Após insistir acerca da necessidade do medicamento, Vilmo demonstra hesitação, refere que “a eleição me amarra”, e dá um telefone a Volmar. Outro vídeo (4) mostra o encontro de Volmar com o candidato Zigomar, para o qual é mostrado receituário médico, em nome de Romeu Paese, e com a prescrição para outro medicamento – Nexio 40. Instado a respeito, Volmar informa para Zigomar que deveria ter havido erro no nome constante da receita médica. Zigomar faz, então, ligação para pessoa de nome “Lidi”, a quem encaminha Volmar.

“Lidi” corresponde a Lidiane, que atendia no Diretório do PMDB. Zigomar alcança a Volmar algumas canetas, oportunidade em que este pede também ao candidato gasolina, ao que Zigomar responde “hoje, não … eu vou conseguir uns patrocínios, não tá fácil ...”.

O vídeo sequente (5) mostra o diálogo de Volmar com Lidiane, já no Diretório do PMDB. Lidiane, após falar com pessoa de nome “Gláucio”, acerca do remédio prescrito e seu valor, informa a Volmar a necessidade de ele fazer um cadastro para obter desconto no preço do medicamento, cujo valor final ficaria em R$ 135,00 (cento e trinta e cinco reais). Após tratativas entre ambos, fica acertado que Lidiane compraria ela própria o remédio e o traria para Volmar. Ao ser perguntada por Volmar se conseguiria para ele esse valor, a resposta de Lidiane foi “consigo”.

A última filmagem (vídeo 6), mostra a entrega do medicamento a Volmar, efetuada por pessoa identificada, após, como Juliana. Instada por Volmar quanto a realizar pagamento pela medicação, a resposta é “fica tranquilo. Só depois, se tu precisar mais, vai na secretaria da saúde e encaminha ...”. Volmar se manifesta “eu tenho mais uns votos em casa ...”, ao que Juliana responde “então, vira pra nós …vota no Roncatto… Pra vereador… Pode escolher qualquer um ali da mesa...”. (grifei)

 

Chama a atenção as seguintes considerações vertidas no acórdão: a) não houve a corrupção eleitoral prevista no art. 41-A da Lei 9.504/97, pois ausentes elementos suficientes a indicar a troca de medicamentos por votos, senão apenas que tais benefícios foram doados a eleitores, em período de campanha eleitoral; b) Volmar Paese, ao que tudo indica, foi orientado pela coligação adversária a procurar Zigomar e proceder às gravações que confirmariam a conduta ilícita; c) ao ser entregue o medicamente a Volmar, não foi feito pedido de votos para o candidato Zigomar.

Registro que compõe esses autos, auto de apreensão de medicamentos junto à sede do Diretório do PMDB em Marau (fl. 66), que poderia impressionar pela quantidade de comprimidos apreendidos (302), criando ambiente desfavorável ao recorrente. Entretanto, em termos de caixas, tem-se o total de cerca de 13.

De fato, essa circunstância merece ser esclarecida, pois esses remédios não poderiam estar acondicionados dentro de uma sede de órgão partidário, máxime sendo medicamentos da Secretaria Municipal da Saúde.

Contudo, esses autos não versam sobre o cometimento de outros delitos que não o de captação ilícita de sufrágio, mediante a entrega de medicamento a um eleitor.

Ressalta-se que nem mesmo sob a ótica do abuso do poder econômico essa apreensão foi capaz de configurá-lo.

Aliás, no ponto, novamente trago trechos do RE 682-52.2012.6.21.0062:

Integrando a instrução do feito, foi expedido mandado de busca e apreensão, cumprido pela polícia federal, resultando no auto de apreensão da fl. 101.

Não obstante chame a atenção, em números totais, o quantitativo de medicamentos apreendido, verifico que esse dado ganha relativização no cotejo com os depoimentos dados em audiência. Senão, vejamos:

a) auto de apreensão: “130 comprimidos de cloridrato de fluoxetina 20 mg”; é vendido em embalagens de 30 comprimidos, no que resultaria a apreensão em 4 (quatro) caixas do medicamento;

b) auto de apreensão: “60 comprimidos de escitalopram 10 mg (caixa fechada)”; vendido comercialmente em embalagens de 14 comprimidos, resultaria em 4 (quatro) caixas do medicamento;

c) auto de apreensão: “20 comprimidos de cloridrato de metilfenidato”, nome comercial do medicamento conhecido como “Ritalina”; vendido em embalagens de 20 comprimidos, resultaria em 1 (uma) caixa do medicamento;

d) auto de apreensão: “41 comprimidos de Ibuprofeno 600mg”; vendido comercialmente em embalagens de 20 comprimidos, resultaria em duas caixas; e

e) auto de apreensão: “51 comprimidos de paracetamol 500mg”; vendido comercialmente em embalagens de 20 comprimidos, resultaria em pouco mais de duas caixas.

Assim, em termos de caixas de medicamentos apreendidos, que melhor consolida, a meu ver, a ideia de quantidade, pode-se traduzir a apreensão em cerca de 13 (treze) caixas de medicamentos. Destas, os descritos neste voto nas alíneas 'a' a 'c', que totalizam 9 (nove) caixas, compreendem medicamentos tidos como antidepressivos, cujo valor de mercado tende a ser de maior vulto.

Essa quantidade de medicação apreendida, por si só, na visão deste relator, não tem o condão de qualificar o ambiente do Diretório do PMDB de Marau como potencial fonte de distribuição de medicamento - prática que poderia, sim, conduzir a um desequilíbrio no pleito. Digo isso também no cotejo com a prova testemunhal, razão pela qual passo ao exame dos depoimentos prestados em audiência.

Quase nada se aproveita do depoimento de Volmar Paese, eivado de contradições. Ainda que tomado como testemunho, transparece a falsidade de suas declarações, traduzida em respostas evasivas, dizendo nada lembrar. Seu próprio comparecimento à audiência foi tumultuado. A pedido do MPE todas as testemunhas foram notificadas pelo cartório eleitoral, ainda que a sua condução devesse ser promovida pelas partes, a teor do que dispõe o art. 5º da LC n. 64/90. Notificado, Volmar Paese, informou à Secretaria do MPE que não poderia comparecer à audiência em razão de “compromisso de trabalho em Pernambuco” (fl. 232), sendo que a sua presença somente foi assegurada atendendo a requerimento do promotor eleitoral para sua condução (fl. 229), deferida judicialmente (fl. 232v.).

Disse se tratar de pessoa, à época da eleição, sem condição de compra de medicamento. No entanto, não sabe dizer qual medicamento lhe fora prescrito, nem porque o receituário estava em nome de Romeu Paese, pessoa que diz não conhecer.

Reconhece ser o autor de quase todos os vídeos (à exceção do vídeo 2), e que utilizara uma “caneta que gravava”, porém disse não lembrar quem lhe alcançou. Afirmou que teria devolvido a caneta a essa pessoa, acerca da qual não lembrava, em uma praça.

Perguntado sobre a motivação para a prática de tal ato disse: “agi por impulsão”, “por política”, “não sei o que me deu”.

O depoimento de Lidiane Catanio, então secretária no Diretório do PMDB, foi colhido na condição de informante.

Afirmou que comprou o remédio, que foi depois alcançado a Volmar, em farmácia local, na conta de Zigomar. Disse que os medicamentos apreendidos no mandado de busca e apreensão eram somente para uso 'do pessoal', incluindo a si própria, aqueles que trabalhavam no diretório, bem como os vereadores que por lá circulavam. Disse que no período eleitoral era comum alguém "perguntar alguma coisa", e que "a gente sempre ajudava".

Afirmou ter visto Volmar circulando entre os diretórios dos partidos, inclusive o PP.

Asseverou que tomava dois comprimidos diários de antidepressivos e que era comum “o pessoal” que circulava no diretório lhe pedir medicamento para dor de cabeça, dores em geral, cansaço - por isso havia o material então apreendido.

No seu depoimento, Juliana Gallo, funcionária do Diretório do PMDB e quem entregou o medicamento a Volmar, asseverou que não pediu voto a Volmar, apenas expressou o seu próprio voto no candidato a prefeito, “o Roncato”, e que não pediu voto para nenhum vereador.

Assim como Lidiane, também disse que usava dois comprimidos diários de antidepressivo.

Elimar Severo, que aparece no vídeo de n. 4 como interlocutor com Volmar, previamente à chegada de Zigomar, no depoimento em juízo, classificou repetidas vezes como “bobo” o seu comentário feito para Volmar de que o impugnado estaria "dando casa, comida, gás, tudo, até mulher...”. Alegou tratar-se de frase do senso comum, dita sem qualquer embasamento fático, que poderia ser aplicada a qualquer candidato, e não só ao impugnado.

O impugnado Zigomar disse, em seu depoimento, que o apelo feito por Volmar fora de tal ordem desesperado que ele não pôde deixar de atender - negando, no entanto, a contrapartida do pedido de voto.

Os depoimentos de Gilberto Benin e de Douglas Kurtz em nada contribuíram para o esclarecimento dos fatos.

A ação de impugnação de mandato eletivo visa exclusivamente a desconstituir mandato, ainda que de suplente, como é o caso (Precedente TSE – Ag. n. 1130/SP – DJ 12/2/1999, p. 38). Essa desconstituição deve ter por base elementos ou indícios de prova que permitam ao julgador avaliar a efetiva influência da prática ilícita nos rumos da eleição, ainda que não precise alcançar o resultado da eleição propriamente dito.

[…]

O que extraio dos autos é, sim, a ocorrência de um ilícito. Um eleitor é beneficiado com a entrega de medicamento para si. Porém, não concluo que esse ilícito possa ter-se constituído prática corrente na campanha do impugnado. Aliás, no material colacionado aos autos pude apurar a preocupação de que se tratava de período eleitoral – mais precisamente na fala de Vilmo, funcionário da secretaria da saúde (vídeo 4), na sua expressão: “esse período me amarra”.

Atento à prova dos autos, é notório o ambiente de armação em que ela foi construída. Isso se vislumbra de várias formas. No vídeo 2, é flagrante que a pessoa que filma aguardava a chegada do interlocutor “Maurício” que, em menos de um minuto, entra e sai da secretaria da saúde com a suposta negativa ao fornecimento de medicação prescrita, e entabula diálogo relacionado a compra de voto. No entanto, o mesmo interlocutor, que também grava o vídeo, deixa entrever, ao pedir o telefone de “Maurício”, que se disporia a lhe oferecer vantagem.

Outra inconsistência de prova, e a mais grave, é a praticada por Volmar, que se dirige inicialmente ao posto de saúde para buscar medicamento de nome “Feldene” (vídeo 1), apresenta receituário com prescrição diversa (Nexio 40), em nome de outra pessoa - Romeu Paese -, datado de 28/09 (fl. 19), sendo que o hospital informa atendimento em nome de Volmar somente no dia 27/10, às 15h06min, conforme prontuário requisitado judicialmente, acostado à fl. 317.

Ou seja, o ambiente em que se assenta o conjunto probatório foi obtido forjadamente. Ainda que engendrado em falsidade, não é de ser desprezado, como refere o magistrado em sua sentença (fl. 388, in fine):

[…] a fim de que não se alegue omissão, vale ainda destacar que a repugnância a uma inocência demasiada ao longo da presente sentença se aplica também para a conduta de Volmar Paese, o interlocutor. Está claríssimo que o mesmo estava orientado a buscar indícios de irregularidade nas eleições, provavelmente por outro(s) partido(s) político ou candidato (s).

Porém, não há qualquer mácula ou ilicitude na conduta. Aliás, a fiscalização dos candidatos e partidos políticos é indispensável para a lisura do processo eleitoral, dada a conhecida ineficiência dos poderes constituídos para, sozinhos, impedirem toda a sorte de ilícitos que se praticam nessas ocasiões, principalmente nas eleições municipais e em pequenos municípios.

[...]

No entanto, o ambiente trazido aos autos tem de ser olhado sob o viés da teatralização, do cenário previamente construído, onde os personagens já vêm predispostos a ocupar papeis que lhes foram destinados em roteiro pré-escrito, por autores que têm um propósito firme – imputar ao adversário político a prática de grave ilícito eleitoral.

Com esse olhar é que estendi minha análise e, não obstante não se possa, de forma alguma, atribuir regularidade à prática de alcançar a eleitor um medicamento, data vênia ao julgador que, com tanta dedicação, procedeu ao manejo dos autos, não consegui apurar um contexto de que se tratasse de prática ilícita sistemática, ou que ganhasse contornos organizacionais aptos a alcançar um desequilíbrio eleitoral, que é o bem jurídico tutelado por esta ação.

Não me convenço do argumento do recorrente, lançado em memoriais (fl. 371), de que “na circunstância como ocorreu o pedido de remédio, qualquer pessoa poderia ter ajudado e fornecido o medicamento a um pedinte”. Ora, a “pessoa”, no caso, era candidato, sujeito às regras eleitorais válidas para o período, que vedam essa prática.

Ademais, ele não dissociou a “benemerência” ao fato de ser candidato, tanto é que alcançou canetas promocionais a sua candidatura ao dito “pedinte”, juntamente às providências visando a que o mesmo obtivesse a medicação desejada.

Porém, não me convenço, também, de que esse ato – como disse, dissociado de outro elemento de prova mais robusta, que não colhi dos autos - pudesse alavancar um movimento de desequilíbrio em prol de uma candidatura.

O ato final da entrega do medicamento a Volmar, junto ao Diretório do PMDB, que consolida e confirma o cometimento da prática ilícita, vem envolto a um diálogo que, para mim, foi decisivo na avaliação de mérito: a funcionária entrega o material e, somente quando instada por Volmar, por meio da frase “eu tenho mais uns voto em casa”, lhe responde “então vira pra nós … vota no Roncatto”, na alusão à candidatura a prefeito, deixando claro que não pedia voto a nenhum candidato a vereador em particular, tanto é que diz “pra vereador pode escolher qualquer um ali da mesa...”. Ora, a funcionária estava em espaço do partido, destinado à campanha eleitoral, é provocada a se manifestar sobre a eleição, parecendo-me natural que o fizesse em prol da facção política para a qual prestava serviço. Não vinculou o ato da entrega da medicação à votação no impugnado, isso é induvidoso.

[…]

Assim, associando o ensinamento aos casos concretos é que se vão amoldando os contornos práticos do alcance da norma, quanto mais em se tratando de processo judicial com tão gravosa consequência como a AIME - qual seja, a cassação do mandato alcançado ao candidato pela votação obtida nas urnas.

[…]

E, como já antes referi, não colho, dos elementos que me foram trazidos por estes autos, conteúdo probatório suficiente a admitir que o ilícito perpetrado pelo candidato – e o foi -, de alcançar um medicamento a um eleitor, tivesse o condão de favorecer a sua candidatura a ponto de alterar o resultado da votação alcançada, que lhe assegurou a condição de um dos primeiros suplentes à vereança do Município de Marau. (grifei)

 

Assim, ainda que não se possa falar em flagrante preparado, é forçoso reconhecer que o ambiente no qual se assentou a prova foi forjado, adredemente preparado.

Então, igualmente há de ser analisado com cautela o cenário em que ocorreram os fatos, recomendando o relator do RE 682-52.2012.6.21.0062, repito, ser olhado sob o viés da teatralização, onde os personagens já vêm predispostos a ocupar papeis que lhes foram destinados em roteiro pré-escrito, por autores que têm um propósito firme – imputar ao adversário político a prática de grave ilícito eleitoral.

Outra circunstância, no mínimo, duvidosa, é o fato de que a receita médica utilizada por Volmar estava em nome de Romeu Paese (fl. 21), nela contendo a prescrição do medicamento Nexium 40, enquanto o eleitor se dirigiu para buscar o medicamento Feldene.

Assim, tenho que o contexto probatório é suficiente para demonstrar que houve a entrega de medicamente a eleitor, no entanto, não restou evidenciada a finalidade eleitoral.

Ausente o dolo específico, a conduta é atípica.

Por fim, diante do decreto absolutório, julgo prejudicados o pedido de oferecimento da suspensão condicional do processo pelo recorrente, bem como da execução provisória de pena, requerido pelo douto Procurador Regional Eleitoral.

Ante o exposto, voto pelo provimento do recurso, absolvendo o acusado com fulcro no art. 386, III, do Código de Processo Penal.