RELATÓRIO

Trata-se de dois recursos interpostos por CÉSAR GABARDO e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 8ª Zona que julgou parcialmente procedente representação por propaganda eleitoral irregular mediante perfil patrocinado divulgando pré-candidatura a prefeito na rede social Facebook, determinando a retirada do patrocínio ao fundamento de que a circunstância caracteriza a veiculação de propaganda eleitoral paga na internet, ato vedado pelo art. 57-C da Lei n. 9.504/97.

CÉSAR GABARDO recorre sustentando que, tão logo recebida a notificação para defesa, providenciou o cancelamento de sua conta junto à rede social. Além disso, defende a legalidade da publicação impugnada, ao argumento de que não configuraria a propaganda eleitoral irregular descrita no art. 36-A da Lei das Eleições.

O Ministério Público Eleitoral, por sua vez, recorre postulando a condenação do representado ao pagamento da multa prevista no art. 57-C, § 2º, da Lei n. 9.504/97, em face da ausência de fixação de pena pecuniária na sentença recorrida.

As partes apresentaram contrarrazões postulando o desprovimento dos recursos interpostos.

A Procuradoria Regional Eleitoral opinou pela parcial reforma da sentença para que haja a determinação de aplicação da penalidade prevista no §2º do art. 57-C da Lei n. 9.504/97 e no § 2º do art. 23 da Resolução TSE n. 23.457/15, além da determinação de que o valor seja contabilizado no limite de gastos de campanha e declarado na prestação de contas do candidato.

É o relatório.

 

VOTO

Os recursos são tempestivos e merecem ser conhecidos.

No mérito, verifica-se que o representado divulgou sua pré-candidatura por meio de perfil patrocinado sem realizar pedido de votos, conforme a própria parte reconhece, razão pela qual o juízo a quo não considerou a publicidade como propaganda eleitoral antecipada, entendendo ausente qualquer infração ao art. 36-A da Lei das Eleições.

O fato está comprovado à fl. 50, na qual é retratada a página de perfil patrocinado do representado na rede social com os dizeres “César Gabardo. Patrocinado. Administrador, Advogado, Presidente do PMDB de Bento Gonçalves e Pré-Candidato a Prefeito”.

A sentença concluiu, com base no art. 57-D, § 2º, da Lei n. 9.504/97, pela inaplicabilidade da multa prevista na legislação, a qual seria cabível apenas em caso de propaganda anônima ou negativa.

Todavia, além de proibir qualquer tipo de propaganda eleitoral paga na internet, o art. 57-C da Lei das Eleições (reproduzido no art. 23 da Resolução TSE n. 23.457/15) prevê expressamente a aplicação de multa em caso de inobservância de tal vedação:

Art. 23. Na Internet é vedada a veiculação de qualquer tipo de propaganda eleitoral paga (Lei nº 9.504/1997, art. 57-C, caput).

§ 1º É vedada, ainda que gratuitamente, a veiculação de propaganda eleitoral na Internet, em sítios (Lei nº 9.504/1997, art. 57-C, § 1º, incisos I e II):

I- de pessoas jurídicas, com ou sem fins lucrativos;

II- oficiais ou hospedados por órgãos ou por entidades da administração pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

§ 2º A violação do disposto neste artigo sujeita o responsável pela divulgação da propaganda e, quando comprovado seu prévio conhecimento, o beneficiário à multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 30.000,00 (trinta mil reais) (Lei nº 9.504/1997, art. 57-C, § 2º).

§ 3º A divulgação de propaganda e de mensagens relativas ao processo eleitoral, inclusive quando provenientes de eleitor, não pode ser impulsionada por mecanismos ou serviços que, mediante remuneração paga aos provedores de serviços, potencializem o alcance e a divulgação da informação para atingir usuários que, normalmente, não teriam acesso ao seu conteúdo.

Conforme jurisprudência consolidada, o pagamento pela publicidade é circunstância que revela a impossibilidade de o candidato beneficiário não ter conhecimento da propaganda, nos termos do disposto no art. 40-B, parágrafo único, da Lei n. 9.504/97 (art. 86, § 1º, da Resolução TSE n. 23.457/15):

Art. 86. A representação relativa à propaganda irregular deve ser instruída com prova da autoria ou do prévio conhecimento do beneficiário, caso este não seja por ela responsável (Lei nº 9.504/1997, art. 40-B).

§ 1º A responsabilidade do candidato estará demonstrada se este, intimado da existência da propaganda irregular, não providenciar, no prazo de quarenta e oito horas, sua retirada ou regularização e, ainda, se as circunstâncias e as peculiaridades do caso específico revelarem a impossibilidade de o beneficiário não ter tido conhecimento da propaganda (Lei nº 9.504/97, art. 40-B, parágrafo único).

§ 2º A intimação de que trata o § 1º poderá ser realizada por candidato, partido político, coligação, Ministério Público ou pela Justiça Eleitoral, por meio de comunicação feita diretamente ao responsável ou beneficiário da propaganda, com prova de recebimento, devendo dela constar a precisa identificação da propaganda apontada como irregular.

Colaciono precedentes:

Recurso. Propaganda eleitoral paga na internet. Divulgação de link patrocinado na rede de relacionamentos Facebook. Art. 57-C da Lei n. 9.504/97. Eleições 2014.

[...]

É vedada a divulgação de propaganda eleitoral paga na internet.

Responsabilização da agremiação partidária e dos candidatos pela irregularidade encontra fundamento no art. 241 do Código Eleitoral.

Solidariedade restringe-se à responsabilidade pelo ilícito. Sanção é aplicável de forma individualizada.

Manutenção da multa aplicada de forma individual à coligação, à agremiação e às candidatas.

Provimento negado.

(TRE/RS – REC 1608-54 – Rel. DESA. LISELENA SCHIFINO ROBLES RIBEIRO – J. Sessão de 16.10.2014.)

 

Recurso. Representação. Propaganda eleitoral paga na internet. Lei n. 9.504/97. Eleição 2014.

[...]

Divulgação de candidatura, em link patrocinado no perfil do diretório municipal de agremiação, na rede social Facebook, contendo o nome da candidata, cargo, número e slogan de campanha. Afronta ao art. 57-C, caput, da Lei das Eleições, que expressamente veda a veiculação de qualquer tipo de propaganda eleitoral paga na internet. Manutenção da multa aplicada no patamar mínimo.

Provimento negado.

(TRE/RS – REC 1380-79 – Rel. DRA. MARIA DE LOURDES GALVAO BRACCINI DE GONZALEZ – J. Sessão de 03.11.2015.)

Este Tribunal, nos julgamento do RE 32197, da Relatoria do Des. Carlos Cini Marchionatti, ocorrido na sessão de 17.10.2016, por unanimidade entendeu pela irregularidade da realização de pagamento de postagem na rede social Facebook e necessidade de aplicação da multa prevista no § 2º do art. 57-C da Lei das Eleições em caso de descumprimento, merecendo transcrição o seguinte excerto do acórdão:

A contratação tem o fim específico de impulsionar a propaganda eleitoral na internet, alcançando um número maior de pessoas, definido pelo contratante de acordo com os seus objetivos e o potencial financeiro de investimento na campanha, prática que confronta com a natureza gratuita desse meio de comunicação e com a normativa do art. 57-C, caput, da Lei das Eleições, em que expressamente vedada a veiculação de qualquer tipo de propaganda eleitoral paga na internet.

Veja-se que a indicação “Patrocinado” somente aparecerá no espaço das páginas sugeridas, cuja posição já se indicou, e para aquelas pessoas destinatárias da publicidade, selecionadas em virtude de determinados interesses, padrões de pesquisa eleitos pelo Facebook, e não quando se acessa a página dos candidatos.

A síntese da questão está reproduzida na ementa do referido julgado:

Recurso. Representação. Propaganda eleitoral patrocinada e antecipada na internet. Art. 57-C da Lei n. 9.504/97. Eleições 2016.

Irresignação quanto à sentença de improcedência da representação por propaganda irregular na rede social.

Propaganda eleitoral patrocinada no Facebook. O termo “patrocinado”, localizado imediatamente abaixo do nome do pré-candidato, revela a contratação da publicidade, configurando modalidade de campanha eleitoral paga na internet, em infringência ao art. 23 da Resolução TSE n. 23.457/15. Contratação que tem por finalidade o efeito multiplicador do número de acessos à postagem. As propagandas vedadas durante o processo eleitoral também são proibidas no período da pré-campanha. Imposição da multa prevista no art. 23, § 2º, da citada Resolução.

Provimento.

(TRE-RS, RE 32197, Rel. Des. Carlos Cini Marchionatti, julgado na sessão de 17.10.2016)

Idêntico é o posicionamento da Procuradoria Regional Eleitoral (fls. 87v.-88):

[...]

Em face às recentes alterações trazidas pela Lei nº 13.165/2015, principalmente no tocante ao art. 36-A da Lei nº 9.504/97, que possibilitou atos de pré-campanha, desde que não haja pedido explícito de voto, impõe-se destacar a necessidade de uma interpretação sistemática com o ordenamento jurídico, mais precisamente com a legislação eleitoral e os princípios constitucionais.

 

Dessa forma, tendo em vista que a legislação eleitoral – acima mencionada – veda a veiculação de propaganda eleitoral paga via internet, esse mesmo entendimento deve ser aplicado para os atos de pré-campanha, por paralelismo, sob pena de se negar vigência à própria legislação eleitoral e, ainda, violar o princípio da isonomia entre os candidatos, conforme vêm decidindo alguns Tribunais Regionais Eleitoral:

 

ELEIÇÕES 2016 - RECURSO - REPRESENTAÇÃO - PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA - ANO ELEITORAL - USO DE "OUTDOOR" FORA DO PERÍODO ELEITORAL PARA DIVULGAÇÃO DE ATOS PARLAMENTARES - LEI N. 9504/1997, ART. 36-A, IV, E ART. 39, § 8º - FORMA VEDADA.

As formas de propaganda vedadas durante o processo eleitoral também são vedadas no período da pré-campanha, mesmo que as mensagens veiculadas sejam permitidas pelo art. 36-A, e seus incisos, da Lei 9504/97, e submetem o pré-candidato às mesmas sanções previstas para os casos de infração às regras da propaganda eleitoral.

(TRE-SC - RECURSO CONTRA DECISOES DE JUIZES ELEITORAIS n. 2975, Acórdão n. 31311 de 11.07.2016, Relator HELIO DAVID VIEIRA FIGUEIRA DOS SANTOS, Publicação: DJE - Diário de JE, Tomo 121, Data 19.07.2016, Página 6.)

Assim, considerando estar comprovado que o representado patrocinou o seu perfil na rede social Facebook, anunciando-se como pré-candidato a prefeito, a condenação ao pagamento de pena pecuniária é impositiva, a teor do art. 57-C, § 2º, da Lei n. 9.504/97.

Entendo que deve a sanção ser aplicada no mínimo legal (R$ 5.000,00 - cinco mil reais) em razão do impulsionamento de perfil e da imediata retirada do patrocínio/pagamento após realizada a notificação, conforme comprova o documento da fl. 57.

Dessa forma, o provimento do recurso ministerial, com a reforma parcial da sentença, é medida que se impõe.

Por fim, da mesma forma em que definido no acórdão do RE 32197, antes citado, quanto ao requerimento de que se determine a contabilização do valor despendido com o impulsionamento da página no limite de gastos de campanha e na prestação de contas eleitoral, entendo que a questão deverá ser analisada no momento oportuno e no respectivo processo de contas, mediante identificação da origem da verba e comprovação documental da despesa.

Diante do exposto, VOTO pelo desprovimento do recurso interposto por CÉSAR GABARDO e pelo provimento do recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL para o fim de reformar parcialmente a sentença e condenar CÉSAR GABARDO à penalidade prevista no § 2º do art. 57-C da Lei n. 9.504/97 (§ 2º do art. 23 da Resolução TSE n. 23.457/15), no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).