RC - 20153 - Sessão: 19/10/2015 às 17:00

Eminentes colegas:

Na condição de revisora, acompanho o eminente relator quanto ao conhecimento do recurso.

De igual modo, compactuo integralmente com as razões expostas na análise da preliminar aventada pelo ente ministerial.

Portanto, Presidente, penso que devemos primeiro examinar a matéria prefacial e, caso reste rejeitada, adianto que, quanto ao mérito, irei divergir, pois entendo que a sentença condenatória deva ser mantida.

Assim, quanto à preliminar, peço vênia para transcrever as razões do eminente relator, pois este examinou com extrema acuidade o pleito ministerial. Vejamos:

A matéria preliminar arguida pelo ilustre Procurador Regional Eleitoral, no exercício da sua função de fiscal da lei e guardião da sociedade, é extremamente relevante e procedente, pois o exame dos autos demonstra inequívoco que o valor cominado a título de prestação pecuniária pelo órgão acusador foi estipulado de forma desproporcional.

A partir das informações colacionadas aos autos, dando conta de que a ré tem 7 (sete) filhos, está desempregada e recebe bolsa família no valor de R$ 166,00 (fls. 32-33), infere-se a situação de profunda miserabilidade da acusada, o que culminou com a impossibilidade de pagar os R$ 200,00 restantes, cominados na transação penal.

Cumpre transcrever a íntegra da manifestação do doutro Procurador, que perfeitamente demonstra a conclusão pela existência de nulidade absoluta, uma vez que - nas suas palavras - “embora situações que digam respeito à aplicação do instituto da suspensão condicional do processo tenham sido tratadas como nulidade relativa, porque o caso em comento acaba por mitigar direitos fundamentais, contrariando a regra geral, é de nulidade absoluta” (fls. 117v.-120):

A medida despenalizadora de suspensão condicional do processo é assim prevista pela Lei 9.099/95:

Art. 89 Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:

I – reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;

II – proibição de frequentar determinados lugares;

III – proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;

IV – comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.

§ 2º O Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.

Percebe-se do dispositivo em comento que a estipulação de prestação pecuniária como condição para suspensão do processo não foi prevista, contudo o entendimento jurisprudencial que predomina, tanto no Superior Tribunal de Justiça, quanto no Supremo Tribunal Federal é no sentido de que pode ser utilizada, com fundamento no § 2º do artigo mencionado e no princípio da proporcionalidade, considerando a situação pessoal do acusado.

A efetivação do processo, no atual sistema processual penal, legitima-se pela consideração da cláusula geral da dignidade da pessoa humana e pelos direitos fundamentais que dela decorrem. Disso a medida despenalizadora deve ter por referência o princípio da proporcionalidade.

A par da premissa lançada – consideração do princípio da proporcionalidade –, chega-se à conclusão de que a condição imposta para a suspensão condicional do processo é manifestamente violadora do princípio da proporcionalidade, pelas seguintes razões que se passa a expor com base nos subprincípios adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

(1) Adequação – a medida despenalizadora deve ser adequada ao plano fático, no sentido de tutela apenas ao sistema penal. Nesse contexto a prestação pecuniária atende ao pressuposto da adequação, pois como vista anteriormente é entendimento jurisprudencial que pode ser aplicada como condição para a suspensão condicional do processo.

(2) Necessidade – no âmbito da necessidade, deve ser considerado entre meios igualmente adequados aquele que menos restrinja o direito fundamental em oposição, no caso a liberdade da acusada. Nesse momento percebe-se que a imposição de pena pecuniária é manifestamente desproporcional, porque a partir das informações colacionadas aos autos infere-se situação de profunda miserabilidade da acusada:

a) Houve, em 11.12.2012, oferecimento de transação penal consistente em pagamento de R$ 200,00, em três parcelas (folha 16); LUCIMARA PINTO ALCANTARA não efetuou nenhum pagamento (folha 18);

b) Em 22.01.2013 foi oferecida suspensão condicional do processo e como condição se estabeleceu prestação pecuniária no valor de R$ 300,00 a ser paga em três parcelas (folha 21); LUCIMARA quitou apenas uma parcela, restando pendente duas parcelas (folha 23); por consequência o benefício fora revogado (folha 30v.)

c) notificada, LUCIMARA declarou não ter condições de arcar com as custas de um defensor e juntou aos autos comprovante de que recebe bolsa família no valor de R$ 166,00 (folha 32-33);

d) Foi realizada audiência de instrução no dia 11.11.2013, ocasião em que LUCIMARA declarou que deixou de efetuar os pagamentos por dificuldades econômicas, informando que tem 7 (sete) filhos; o benefício da suspensão condicional do processo fora novamente restabelecido, comprometendo-se a acusada de pagar R$ 200,00 restantes (folha 48);

e) Em 30.01.2014, o benefício fora novamente revogado, por ausência de pagamento (folha 51v.); por decorrência disso o defensor dativo da recorrente solicitou 24h para retirada de guia o comprovação de pagamento (folha 53), pedido que após manifestação do Ministério Público Eleitoral foi acolhido (folha 57); novamente LUCIMARA não efetuou o pagamento de R$ 200,00 (folha 57v.) e o benefício fora novamente revogado na data de 24/03/2014 (folha 59);

f) o feito prosseguiu, com posterior condenação da recorrente pelo crime do art. 39, par. 5º, Inc. II, da Lei n. 9.504/97, sendo fixada pena privativa de liberdade em 6 meses de detenção e posteriormente convertida em prestação pecuniária no valor de R$ 1.000,00; em seu interrogatório LUCIMARA reafirma ter sete filhos, estar desempregada, e não ter pago a quantia de R$ 200,00 porque não tinha como assim proceder;

Como se observa, por várias vezes o processo foi suspenso para que LUCIMARA tivesse oportunidade de efetuar o pagamento de R$ 200,00 e por consequência não sofresse as penalidades e estigmas sociais que decorrem de uma condenação. Mas da instrução infere-se não ser crível supor que LUCIMARA deixou de quitar a obrigação assumida por pura liberalidade. A conclusão a que se chega é a de que LUCIMARA é pessoa em grau extremo de miserabilidade. Nesse contexto, embora o valor da prestação pecuniária seja irrisório, fato é que para ela consistia em recursos totalmente indispensáveis à sobrevivência.

Conclusão: a medida de prestação pecuniária para a ré LUCIMARA era manifestamente desproporcional e violadora do seu direito à vida digna (pela dimensão horizontal de tal direito: mínimo existencial), situação que conduziu a um resultado que se mostrava previsível no processo: a restrição da sua liberdade, com todos os estigmas que decorrem de uma condenação.

(3) Proporcionalidade em sentido estrito: aqui, seguindo as lições de Robert Alexy, devem ser sopesados os valores fundamentais em conflito, no sentido de que quanto maior é o grau da afetação de um princípio, tanto maior deve ser o grau da realização e importância do outro. No caso dos autos, dentre as várias posições em conflito, tem-se por referência principal de uma lado a crença na efetividade do sistema penal e de outro o direito à vida e à liberdade digna da denunciada LUCIMARA. Não se nega que o sistema penal precisa da imposição da coerção para seguir com o seu papel de conformar a realidade. Disso o descumprimento das condições do benefício da suspensão condicional do processo, deve, como regra, ter por consequência o restabelecimento do processo.

Todavia, o caso dos autos, é exceção à regra, os benefícios para o sistema penal, apenas no plano abstrato se revelam. Isso porque, continuando a situação de fato como está, possivelmente jamais LUCIMARA pagará a pena pecuniária que lhe foi arbitrada no valor de R$ 1.000,00.

Por outro lado o seu direito a uma vida e liberdade digna restou amplamente afetado, pois agora, ela que é ré primária, passará a sofrer todos os estigmas de uma condenação.

Conclusão: sopesados os valores em colisão chega-se a conclusão de que os benefícios decorrentes do prosseguimento do processo são ínfimos se comparados aos prejuízos a que se submetera/submeterá os valores vida e liberdade digna no caso em apreço.

Vale destacar que a jurisprudência dos tribunais superiores (STF e STJ) ao afirmarem a possibilidade do uso de prestação pecuniária como condição para o deferimento da suspensão condicional do processo, certificam que tal hipótese deve ser adequada ao caso concreto e atender ao princípio da proporcionalidade. Nesse sentido, segue precedente do STJ:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. IMPOSIÇÃO DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

É cabível a imposição de prestação pecuniária como condição especial para a concessão do benefício da suspensão condicional do processo, desde que esta se mostre adequada ao caso concreto, e desde que observados os princípios da adequação e da proporcionalidade, como na hipótese (precedentes do STF e da 5ª Turma do STJ).

Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 47.336/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14.04.2015, DJe 04.05.2015.)

Por fim, embora situações que digam respeito à aplicação do instituto da suspensão condicional do processo tenham sido tratadas como nulidade relativa, porque o caso em comento acaba por mitigar direitos fundamentais, contrariando a regra geral, é de nulidade absoluta.

Nesses termos, o Ministério Público Eleitoral fixa a compreensão de que a ação penal deve ser declarada nula a partir do último restabelecimento do processo (24/03/2014, folha 59), com o retorno dos autos à origem para que se dê vista ao Ministério Publico Eleitoral de primeiro grau, no sentido de se manifestar no feito sobre a adaptação da proposta de suspensão condicional, de acordo com as premissas fáticas e considerando as possibilidades de LUCIMARA honrar o compromisso assumido.” (Grifos do original.)

Não obstante meu entendimento de que a independência e autonomia do órgão ministerial poderia tornar inócua a determinação de que o Parquet de primeiro grau readequasse a condição para a suspensão do processo, uma vez que o órgão possuía conhecimento sobre as possibilidades financeiras da ré e, ainda assim, fixou a prestação pecuniária em R$ 300,00 e, ao ser comunicado do descumprimento da obrigação, requereu a condenação à pena privativa de liberdade, seria o caso de declarar a nulidade diante da manifesta desproporcionalidade da obrigação imposta, procedendo-se conforme sugere o douto Procurador Regional Eleitoral. (Grifei.)

Portanto, tenho que a preliminar aventada pelo douto Procurador Regional Eleitoral deva ser acolhida, motivo pelo qual VOTO no sentido de anular o feito e determinar a baixa dos autos proporcionando novo oferecimento de suspensão condicional do processo pelo Ministério Público de primeiro grau, tendo em vista que restou evidenciado que as condições financeiras da acusada não permitiam que cumprisse a proposta oferecida por aquele ente.

Caso não seja este o entendimento dos eminentes integrantes deste colegiado, peço redobradas vênias para divergir do voto condutor, pois entendo que a sentença singular merece ser mantida por seus próprios fundamentos, visto que o conjunto probatório reunido nos autos, em meu entender, demonstrou plenamente a consumação do delito em sua integralidade.

Vejamos.

Como já consignado pelo eminente relator, trata-se de recurso criminal interposto por LUCIMARA PINTO ALCANTARA contra sentença do Juízo da 74ª Zona, que julgou procedente a denúncia oferecida pelo Ministério Público Eleitoral, condenando-a à pena de seis meses de detenção, convertida em prestação pecuniária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), pela prática do delito de boca de urna, previsto no art. 39, § 5º, inciso II, da Lei n. 9.504/97.

A sentença de piso condenou a ré nos seguintes termos:

DECIDO. Em isagoge, assinalo que o feito transcorreu regularmente, não havendo qualquer eiva processual pendente de expunção.

Passo, logo, ao exame do pedido.

Nessa senda, materialidade delitiva restou comprovada pelo auto de apreensão (fl. 09).

No que atine à autoria delitiva, a ré LUCIMARA PINTO ALCANTARA, quando interrogada, negou a prática do delito. Disse que estava se dirigindo até a escola para votar e que os santinhos estavam guardados no interior de sua bolsa. Nega que estivesse distribuindo os santinhos. Afirma que parou para conversar com uma amiga, a qual estava com santinhos nas mãos. Quando sua amiga foi abordada, o oficial solicitou que a ré abrisse sua bolsa. Recebeu os santinhos de uma vizinha (cd da fl. 83).

O policial militar JOÃO ROBERTO T. PORTO esclareceu que, no dia do pleito eleitoral, laborava no Foro de Alvorada, onde eram confeccionados os termos circunstanciados de pessoas que se envolveram em crimes da legislação específica. Afirma não recordar do fato, visto que naquela oportunidade efetuaram diversos registros de ocorrência pela prática de delitos dessa natureza. Não presenciou o fato, pois apenas confeccionou os termos circunstanciados (cd da fl. 83).

LEONEL DA SILVA PIMENTEL, oficial de justiça, afirmou que estava realizando a fiscalização em frente a escola Frederico Dihl, sendo que efetuou a prisão de mais de uma pessoa no local. Refere que todas as pessoas que foram abordadas estavam efetuando a entrega de "santinho", razão pela qual foram conduzidas até o prédio do Fórum (cd da fl. 83).

Reza o art. 39, par. 5º, II, da Lei nº 9.504/97, in verbis:

(...) Art. 39. A realização de qualquer ato de propaganda partidária ou eleitoral, em recinto aberto ou fechado, não depende de licença da polícia. § 5º Constituem crimes, no dia da eleição, puníveis com detenção, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de cinco mil a quinze mil UFIR: (...) II - a arregimentação de eleitor ou a propaganda de boca de urna; (Redação dada pela Lei nº 11.300, de 2006) (...)

Diante desta perspectiva, resulta evidente que a prática de propaganda de “boca de urna”, ou seja, divulgação, por qualquer meio, de candidaturas no dia do pleito consubstancia do crime em testilha.

No caso concreto, ficou suficientemente esclarecido do depoimento do oficial de justiça inquirido em juízo, associado ao documento de fl. 07v, que a denunciada foi efetivamente flagrada realizando a distribuição de “santinhos”, o que, evidentemente, configura o crime do art. 39, par. 5º, II, da Lei nº 9.504/97.

Calha o registro de que não há que se contestar a valia dos depoimentos do oficial de justiça, o qual goza de fé pública, bem como de policiais. Afora inexistente impedimento de figurarem como testemunhas, nada se trouxe aos autos a defesa a denotar mácula nos relatos ofertados. Próprios, portanto, à construção do convencimento.

Em hipóteses símiles a dos autos, aliás, o entendimento sufragado pelo Colendo Tribunal Regional Eleitoral do Estado:

Recurso criminal. Ação Penal. Distribuição de material de propaganda eleitoral na data do pleito. Incursão nas sanções do artigo 39, § 5º, II, da Lei n. 9.504/97. Eleições 2010. Procedência da denúncia no juízo originário e condenação à pena privativa de liberdade, substituída por prestação de serviço à comunidade, e multa. Impossibilidade da pretensão recursal de suspensão condicional do processo, visto que ausentes os requisitos exigidos pelo art. 89 da Lei 9.099/95. Plenamente demonstrada a materialidade e autoria do delito. Caracterizada a ocorrência de propaganda de boca-de-urna e arregimentação de eleitor. Provimento negado. (Recurso Criminal nº 3027, Acórdão de 21/02/2013, Relator(a) DESA. FEDERAL MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 35, Data 27/02/2013, Página 2.)

Condenação criminal que se impõe, máxime à falta de qualquer causa excludente de exclusão da tipicidade, antijuridicidade ou de culpabilidade.

DOSIMETRIA DA PENA (Art. 39, par. 5º, II, da Lei nº 9.504/97)

Réu sem antecedentes. No que se refere às circunstâncias judiciais da personalidade e conduta social, insertas no art. 59 do Código Penal, invariavelmente consigno que estas tão somente se prestam a favorecer o acusado, jamais para asseverar-lhe a pena. Trata-se da adoção do princípio da secularização, do qual impende a observância da separação entre o direito e a moral. Gizo que os juízes não estão tecnicamente habilitados a perquirir sobre questões de personalidade, mormente quando o caderno processual não oferece elemento algum a esse respeito. O motivo é inerente ao tipo penal, qual seja, oferecer vantagem indevida a candidato para o qual se realizou a propaganda de “boca de urna”. Consequências não desnudadas nos autos. Crime sem vítimas e circunstâncias de somenos.

Assim sendo, findo o exame das balizadoras da primeira fase da aplicação da pena (art. 59, CP), reputo que a culpabilidade do agente se revela de grau leve. Logo, a pena-base vai fixada no patamar mínimo, ou seja, de seis meses de detenção.

Sem atenuantes, agravantes, causas de aumento ou de diminuição de pena, a reprimenda base converte-se em definitiva.

A denunciada deverá iniciar a cumprir a pena privativa de liberdade em regime aberto, em estabelecimento adequado, nos termos do art. 33, § 2º, letra “c”, do CP.

Cabível a substituição da pena, motivo pelo qual, na forma do art. 44, CP, converto a pena corporal em prestação pecuniária de R$ 1.000,00 - mil reais.

DISPOSITIVO:

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a denúncia para CONDENAR a ré LUCIMARA PINTO ALCANTARA, como incurso no disposto no art. 39, par. 5º, II, da Lei nº 9.504/1997, a pena privativa de liberdade de seis meses de detenção, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, a qual vai convertida por prestação pecuniária de R$ 1.000,00 – mil reais.

Custas processuais pelo Estado, já que a ré é assistida por defensor dativo. Com o trânsito em julgado desta sentença: lance-se o nome do réu no rol dos culpados, remeta-se o BIE ao DinP, extraiam-se as peças necessárias para a formação do PEC definitivo e comunique-se ao TRE, em observância do art. 15, III, da Constituição Federal. Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Alvorada, 20 de janeiro 2015.

ROBERTO COUTINHO BORBA, Juiz Eleitoral em substituição.

Pois bem.

O presente julgamento se restringe ao exame do recurso de apelação quanto ao crime previsto no art. 39, § 5º, II, da Lei 9.504/97, prática de boca de urna:

Art. 39 (...)

§ 5º. Constituem crimes, no dia da eleição, puníveis com detenção, de seis meses a um ano, com a alternativa de prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período, e multa no valor de cinco mil a quinze mil UFIR:

(...)

II - a arregimentação de eleitor ou a propaganda de boca de urna; (Grifei.)

Trata-se de norma penal cujo bem jurídico tutelado é o livre exercício do voto. Busca, portanto, garantir que o eleitor tenha assegurada, no dia da eleição, a liberdade para exercer em sua plenitude o direito de voto, livre, portanto, de qualquer tipo de influência constrangedora ou coercitiva.

É crime formal, cuja consumação não requer a ocorrência do resultado ilícito pretendido, qual seja: a efetiva influência na vontade do eleitor, maculando-a, de modo a que ele vote no candidato indicado pelo autor do delito. Assim, basta que o agente cometa qualquer conduta visando aliciá-lo, seja através da entrega direta do material de propaganda eleitoral – cujo exemplo mais comum são os santinhos –, seja por meio de aglomeração de pessoas com vestes de cores características de determinadas agremiações, seja por simples conversa ao pé do ouvido do eleitor com o fito de influenciá-lo.

Traz, em seu elemento objetivo do tipo, aspecto temporal consubstanciado na oração delimitativa no dia da eleição. Infere-se, por conseguinte, que tal crime somente pode ser cometido na data do pleito.

Na instrução, restou comprovado que LEONEL DA SILVA PIMENTEL, oficial de justiça, testemunha presencial dos fatos, estava realizando a fiscalização em frente à escola Frederico Dihl, tendo efetuado a prisão de mais de uma pessoa no local.

O referido servidor afirmou que todas as pessoas que foram abordadas estavam efetuando a entrega de "santinhos", razão pela qual foram conduzidas até o prédio do Fórum (cd da fl. 83). Dentre essas pessoas estava a ré LUCIMARA.

Desse modo, restou suficientemente esclarecido, por meio do depoimento do oficial de justiça inquirido em juízo, e em consonância com o documento da fl. 07 e verso, que a denunciada foi flagrada realizando a distribuição de “santinhos”, o que configura o crime do art. 39, § 5º, II, da Lei n. 9.504/97.

Vale registrar, assim como o fez o magistrado de primeiro grau, que não há que se contestar a valia dos depoimentos do oficial de justiça, o qual goza de fé pública, bem como de policiais. Afora inexistente impedimento de figurarem como testemunhas, nada se trouxe aos autos a defesa a denotar mácula nos relatos ofertados. Próprios, portanto, à construção do convencimento.

Assim, o conjunto probatório trazido ao processo mostrou-se suficiente à conclusão pela ocorrência do crime, restando comprovada a autoria e a materialidade do delito, nos termos da fundamentação posta na sentença recorrida.

Portanto, ausente qualquer causa excludente da tipicidade, antijuridicidade ou de culpabilidade, a manutenção da condenação deve prevalecer na espécie.

Em face do exposto, rejeitada a prefacial aventada pela Procuradoria Regional Eleitoral, VOTO pelo desprovimento do recurso.

É como voto, senhor Presidente.

 

Dra. Maria de Lourdes Galvão Braccini de Gonzalez:

Com o relator, senhor Presidente.

Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz:

Reconheço que a condição imposta era impossível para a capacidade finaceira da acusada - hipossuficiente, recebedora da ajuda do Estado; não obstante, ela pagou uma parcela de R$100,00. A solução que proponho é a seguinte: como toda matéria é devolvida ao tribunal, podendo este dispor sobre o valor fixado, reduzirmos a prestação a R$100,00 e darmos por extinta a punibilidade. Isso não viola o princípio da iniciativa ministerial, porque esta é quanto à concessão do sursis processual - quem fixou esse valor de R$ 300,00 foi o juiz. O valor pago seria justamente o que nós estaríamos fixando e todas as condições já estariam então aperfeiçoadas.  Assim, voto por reduzir o valor da prestação pecuniária para R$ 100,00 e extinguir a punibilidade.

Dr. Leonardo Tricot Saldanha:

Não me oponho, e acompanho o posicionamento do Des. Paulo Afonso.

Dra. Gisele Anne Vieira de Azambuja:

Igualmente, acompanho o Des. Paulo Afonso.

Demais julgadores acompanham o voto do Des. Paulo Afonso.