RC - 757 - Sessão: 01/10/2015 às 17:00

Trata-se de recurso criminal interposto por CLEO ANTÔNIO LEMES DA SILVA, ROBERTO JANDIR FEIL e ARLETE FEIL contra sentença prolatada pelo Juízo da 29ª Zona Eleitoral – Lajeado, que julgou procedente a denúncia oferecida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL para o fim de condená-los como incursos nas sanções do delito tipificado no art. 350 e parágrafo único do Código Eleitoral, por fazer inserir, em documento público – Cartão Nacional de Saúde do SUS - declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais.

CLEO ANTÔNIO LEMES DA SILVA e ROBERTO JANDIR FEIL foram condenados como incursos 8 (oito) vezes no art. 350, e parágrafo único, do CE, na forma do art. 71, caput, do CP, às penas privativas de liberdade de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, substituídas por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, e pagamento de 80 (oitenta) dias-multa à razão de 1/30 do salário-mínimo o dia. ARLETE FEIL restou condenada como incursa 2 (duas) vezes no crime previsto no art. 350 do CE, na forma do art. 71 do CP, à pena privativa de liberdade de 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, substituída por prestação de serviços à comunidade, e pagamento de 20 (vinte) dias-multa à razão de 1/30 do salário-mínimo o dia (fls. 505-568).

No recurso criminal, os recorrentes sustentam que a sentença condenatória se baseou no depoimento da testemunha Taíse, que era rival política e participou ativamente da campanha eleitoral de seus opositores. Afirmam que Taíse era a responsável pela confecção dos cartões do SUS distribuídos à população, e que ela mesma referiu não possuir critérios na escolha da data a ser inserida no cartão. Sustentam que a prova testemunhal não comprova a participação dos recorridos nas condutas criminosas, e que os eleitores envolvidos nos fatos demonstraram a efetiva residência em Canudos do Vale. Requereram a absolvição e, subsidiariamente, postularam a minoração da pena-base, a fim de que não seja exasperada a circunstância judicial relativa à culpabilidade e, além disso, a redução da pena de multa.

Na sessão de 3.9.2015 a Relatora, Desa. Liselena Schifino Robles Ribeiro, votou pelo parcial provimento do recurso interposto tão somente para reduzir as penas de multa impostas para 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente ao término das continuidades delitivas, de modo individualizado, mantida a sentença nos seus demais termos.

Pedi vista para melhor analisar os autos, diante da dúvida quanto à prova da autoria delitiva.

Conforme referido pela relatora, os fatos narrados na presente ação penal foram também analisados por esta Corte em sede de ação de investigação judicial eleitoral, na qual os recorrentes foram condenados por abuso de poder político e de autoridade, em sentença mantida por este Tribunal – RE 669-55, julgada na sessão de 17.12.2013.

Para a procedência da ação, na esfera cível, as condutas dos candidatos são analisadas sob aspectos diversos das circunstâncias que devem pautar uma condenação criminal. Nas ações eleitorais cíveis, ainda que o ilícito seja praticado por interposta pessoa, o incontestável benefício provocado, o inegável conhecimento dos fatos, o manifesto desequilíbrio entre os candidatos, assim como a ofensa à lisura da eleição, são suficientes para um decreto condenatório, ainda que o candidato beneficiado com o ato abusivo não aja de mão própria no cometimento da infração.

Tanto é assim que o § 1º do art. 41-A da Lei n. 9.504/97, ao dispor sobre a captação ilícita de sufrágio, estabelece que para a caracterização da conduta ilícita, é desnecessário o pedido explícito de votos, bastando a evidência do dolo, consistente no especial fim de agir. Já o § 5º do art. 73 da Lei das Eleições, que trata das condutas vedadas aos agentes públicos, prevê que o candidato beneficiado, agente público ou não, ficará sujeito à cassação do registro ou do diploma. Por fim, aponto que o art. 22, inciso XVI, da Lei Complementar n. 64/90, que disciplina a ação de investigação judicial por abuso de poder, dispõe que para a configuração do ato abusivo, não será considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleição, mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam.

Diversamente, a condenação, no Direito Penal, não se sustenta em mero benefício ou proveito eleitoral. A autoria precisa estar suficientemente demonstrada, tanto que a omissão somente é punível nos casos expressamente previstos na lei.

A presente ação penal foi instaurada a partir de investigação policial para apurar a ocorrência de transferências fraudulentas de eleitores, em virtude da constatação de considerável discrepância entre o número de habitantes e o de eleitores do Município de Canudos do Vale, e de denúncias apresentadas ao Ministério Público Eleitoral.

Na sentença, os recorrentes foram condenados nas penas do art. 350 do Código Eleitoral, pela prática da conduta de “fazer inserir”, em documento público, declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais.

O documento público, na hipótese, é o Cartão Nacional de Saúde do SUS.

A finalidade eleitoral consiste na apresentação do cartão como prova de tempo e local de domicílio quando do requerimento de alistamento ou transferência no cartório eleitoral.

A ação imputada aos recorrentes é a de ordenar a anotação do dado falso no cartão das oito pessoas indicadas na denúncia.

Considerando o verbo nuclear imputado aos recorrentes, eles são apontados como responsáveis pelo delito na condição de autores indiretos ou mediatos, sendo que o executor material era, no caso, a servidora municipal que registrava a data e o Município de Canudos do Vale na carteira do SUS.

O crime descrito na denúncia pode ser considerado sob o aspecto da teoria do domínio do fato, pois essa teoria se adequa perfeitamente ao autor que utiliza outrem para cometer o delito. Cada recorrente é considerado autor porque tinha o poder de decidir se irá até o fim com o plano criminoso, ou, em virtude de seu domínio sobre o fato, isto é, em razão de ser o senhor de sua conduta, pode deixar de lado a empreitada criminosa (GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 4 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2004, pp. 440-441).

Ao explicar a teoria do domínio do fato, Cezar Roberto Bitencourt aponta que são suas consequências 1ª) a realização pessoal e plenamente responsável de todos os elementos do tipo fundamentam sempre a autoria; 2ª) é autor quem executa o fato utilizando a outrem como instrumento (autoria mediata); 3ª) é autor o coautor que realiza uma parte necessária do plano global (domínio funcional do fato), embora não seja um ato típico, desde que integre a resolução delitiva comum (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. Vol. I. 9. ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 439).

Sobre a prática do tipo penal do art. 350 do Código Eleitoral por interposta pessoa, o seguinte precedente do TSE:

CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. AFRONTA AO ART. 350 DO CÓDIGO ELEITORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. A forma incriminadora - fazer inserir - prevista no artigo 350 do Código Eleitoral, admite a realização por terceira pessoa que comprovadamente pretenda se beneficiar ou prejudicar outrem na esfera eleitoral, sendo o bem jurídico protegido pela norma a fé pública eleitoral referente à autenticidade dos documentos.

2. A divergência jurisprudencial requisita comprovação e demonstração por meio da transcrição dos trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, não se satisfazendo com a simples transcrição de ementas ou votos.

3. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.

(Recurso Especial Eleitoral n. 35486, Acórdão de 04.8.2011, Relator Min. GILSON LANGARO DIPP, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 18.8.2011, Página 28.)

A prova testemunhal, principalmente constituída dos depoimentos das servidoras públicas do posto de saúde municipal, é uníssona no sentido de que os recorrentes determinaram a confecção de alguns cartões do SUS com anotação de dados falsos. Nesse sentido são os depoimentos de Taíse Berghan, Mara Sauter e Vanessa Fernandes, sendo que o depoimento de Taíse é crucial para a comprovação dos fatos, pois ela era a servidora que tinha a senha de acesso ao sistema e as outras servidoras também utilizavam a sua senha pessoal para confeccionar cartões.

Embora as razões recursais tenham invocado a falsidade das declarações de Taíse, que teria faltado com a verdade em função de ser opositora política, seu depoimento foi respaldado pela prova documental e coerente com as demais testemunhas ouvidas, merecendo ser considerada a sua versão dos fatos.

No entanto, apesar de toda a prova coligida apontar para o fato de os recorrentes terem ordenado, por diversas vezes, a confecção de carteiras do SUS com datas retroativas, o que gerou a dúvida, e chamou minha atenção, é saber se houve, de fato, a prova da ordem, especificamente, para os cartões do SUS emitidos para as oito pessoas indicadas na denúncia.

O exame do extenso inquérito policial apenso aos autos e da prova judicializada demonstra, à saciedade e sem sombra de dúvidas, que os oito eleitores referidos obtiveram cartões do SUS confeccionados com anotação de dados falsos relativos ao Município de Canudos do Vale ou à data que deveria ser indicada no documento, por determinação dos recorrentes e em decorrência dos cargos públicos que ocupavam, com manifesta finalidade eleitoral.

Ressalte-se que nenhum dos eleitores, nem tampouco os recorrentes, apresentaram quaisquer documentos que lograssem demonstrar a veracidade dos dados, manifestamente falsos, inseridos nos respectivos cartões do SUS.

Porém, do cotejo da prova, verifico que, para CLEO ANTÔNIO LEMES DA SILVA e ROBERTO JANDIR FEIL, está comprovada a autoria em relação aos cartões confeccionados para seis pessoas, ao invés das oito consideradas na sentença, a saber: Ademir José Col (1º fato), Zelinda Zenatti de Col (2º fato), Ronaldo Martini dos Santos (4º fato), Leonardo Martini dos Santos (5º fato), Paulo Bonasini Pelegrini (6º fato) e Marcel Anderson Locatelli (8º fato).

Isso porque o caderno processual aponta que a autoria relativa aos cartões emitidos para Tiago Michel Winck (3º fato) e Regina Maria Zang (7º fato) somente é imputada à ARLETE FEIL, não havendo elementos nos autos que indiquem a participação tanto de ROBERTO JANDIR FEIL, marido de Arlete, vereador candidato à reeleição à época dos fatos e ex-secretário da saúde, quanto do então candidato à reeleição como prefeito, CLEO ANTÔNIO LEMES DA SILVA, na emissão desses dois cartões.

A própria denúncia refere que Arlete esteando-se na condição de esposa do acusado Roberto Jandir, e agindo em prol dessa candidatura, interveio em duas situações, entregando os documentos pessoais de Tiago Michel Winck e de Regina Maria Zang, e exigindo de Mara Sauter a emissão de cartões com data retroativa (fl. 04).

Em juízo, Mara confirmou que confeccionou os cartões por determinação de Arlete, que se valeu da condição de esposa do ex-secretário da saúde Roberto Jandir Feil para dar a ordem às servidoras do posto de saúde (fl. 352 e verso).

Embora Mara tenha referido que, Arlete, ao determinar a emissão dos cartões, mencionou “ter conversado” sobre o fato com o prefeito, não há prova alguma de que CLEO tenha efetivamente ordenado a inserção dos dados falsos para esses dois cartões, conduzindo à conclusão de que a condenação partiu do entendimento de que os candidatos foram beneficiados com o ilícito, situação que não serve para amparar uma condenação criminal, conforme já referido.

Assim, em função da farta existência de prova tanto da materialidade quanto da autoria delitiva, embora o entendimento de que a condenação deve ser mantida, tenho que ROBERTO JANDIR FEIL e CLEO ANTÔNIO LEMES DA SILVA devem ser condenados pelo cometimento de seis, dos oito fatos descritos na denúncia, ou seja, como incursos seis vezes nas penas do art. 350 do Código Eleitoral, e não oito vezes.

Quanto à recorrente ARLETE FEIL, não há dúvidas de que efetivamente ordenou a inserção do falso em dois cartões, razão pela qual acompanho a conclusão da relatora e do juízo a quo no sentido de que há prova suficiente do cometimento do delito por duas vezes, conforme narrado na denúncia.

A elucidar, transcrevo o depoimento judicial da servidora municipal Mara Sauter (fl. 352):

E no dia seguinte, foi então que a Arlete veio lá no posto, a Taíse ainda não estava, porque a capacitação era de uma semana, aí ela comentou que tinha conversado com o prefeito e que era para mim fazer mais, acho que eram dois cartões, que era da Regina Zang o outro era do Tiago Wink, esse que foi apreendido pela Polícia Federal. Aí então, quando a gente inseriu no sistema, tinha que colocar em uma família. E então do Tiago ela comentou que ele trabalhava com o Luís Bianchini, que é um comerciante lá de Canudos, e aí ela pediu que eu inserisse ele na família dele, como ele tinha vínculo com ele, trabalhava com ele, eu inseri ele na família dele. A Regina eu até tinha visto ela algumas vezes no posto de saúde já, eu sabia que ela morava lá na localidade de Pinheirinho, mas não sabia há quanto tempo. E aí então eu fiz o cartão, mas sem ter noção de que, para que fim era.

Merece ser reproduzido também o trecho do acórdão do RE 669-55, já referido pela relatora, que alcançou a mesma conclusão sobre a conduta de Arlete Feil:

Nessa linha de raciocínio, considerando ainda as peculiaridades do caso concreto, em que Arlete, na condição de esposa do secretário municipal de saúde, chegava no posto dando ordens às servidoras municipais, resta demonstrado também o seu agir em situação de abuso, devido ao fato de se valer do cargo do marido para, nas mesmas condições que ele, dar ordens às servidoras.

CONCLUSÃO

Nesses termos, divirjo parcialmente da relatora para o fim de acolher em parte a denúncia e condenar os recorrentes CLEO ANTÔNIO LEMES DA SILVA e ROBERTO JANDIR FEIL como incursos seis vezes nas penas do art. 350, e parágrafo único, do Código Eleitoral, na forma do art. 71 do Código Penal, e ARLETE FEIL, como incursa por duas vezes nas penas do art. 350 do Código Eleitoral, na forma do art. 71 do Código Penal. 

 

DOSIMETRIA

Relativamente à dosimetria das penas, concluo pela necessidade de readequação da pena-base para cada fato descrito na denúncia na primeira fase do cálculo.

Para os três réus, na primeira fase do cálculo da pena, valorou-se de forma negativa apenas a circunstância judicial atinente à culpabilidade, ao argumento de que esta seria manifesta e estaria configurada pela reprovabilidade de sua conduta, sendo que, maior e mentalmente são, agiu plenamente consciente da ilicitude de seus atos, tendo plenas condições de agir de modo contrário, fato, aliás, que era exigível.

Assim, para cada fato, o juízo sentenciante considerou o acréscimo de 03 (três) meses à pena mínima, e fixou a pena-base em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão para cada fato.

No entanto, considerando que a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementares do tipo penal, tal qual a sanidade mental é requisito indispensável para a imputabilidade, e que a reprovação social compõe a própria existência do delito, essas questões não podem ser confundidas com a culpabilidade prevista no artigo 59 do Código Penal, tampouco servir como circunstância desfavorável apta a agravar a pena-base de Cleo e de Roberto. Com esse entendimento, cito precedente:

HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. ANÁLISE EM MOMENTO DIVERSO DA DOSIMETRIA. SEMI-IMPUTABILIDADE. DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA EM 1⁄2. ADEQUAÇÃO. PERDA DISCRETA DA CAPACIDADE DE AUTODETERMINAÇÃO. ILEGALIDADE INEXISTENTE.

1. A consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são pressupostos da culpabilidade, não servindo para agravar a pena-base.

(...)

6. Ordem parcialmente concedida a fim de afastar a valoração negativa da culpabilidade e das consequências e reduzir a pena imposta ao paciente para 4 anos e 2 meses de reclusão, mantido o regime inicial semiaberto.

(STJ, HC 140.314 DF, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JUNIOR, 6ª Turma, DJe de 10.10.2011.)

Contrariamente, em relação a Arlete Feil, tenho por correta a exasperação da pena-base pela valoração negativa da culpabilidade, não pelos mesmos fundamentos descritos na sentença, mas porque maior a reprovabilidade de sua conduta, uma vez que se utilizou da condição de esposa do ex-secretário de saúde e ora réu Roberto Feil, bem como da sua relação próxima com o então prefeito e ora réu Cleo, para dar a ordem de inserção do falso nos dois documentos já referidos, razão pela qual evidenciada a maior censurabilidade que recai sobre seu agir.

Portanto, o pedido recursal de diminuição merece acolhida em parte, para o fim de serem minoradas as penas-base dos recorrentes CLEO ANTÔNIO LEMES DA SILVA e ROBERTO JANDIR FEIL, fixando-as no mínimo legal de 1 (um) ano de reclusão para cada um dos seis fatos cometidos, restando mantida a fixação da pena-base de ARLETE FEIL em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão para cada um dos dois fatos praticados.

Quanto à recorrente ARLETE FEIL, acompanho o voto da relatora no que pertine à manutenção da sentença quanto à pena corporal de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão para cada um dos dois fatos praticados.

Atento ao sistema trifásico, para CLEO e ROBERTO, na segunda fase de aplicação da pena, merece ser mantida a agravante de 3 meses considerada na sentença, relativa à condição de funcionários públicos dos agentes ao tempo dos fatos e ao cometimento do crime com prevalência dos cargos, nos termos do parágrafo único do art. 350 do Código Eleitoral, combinado com o art. 285 do Código Eleitoral (agravação entre um quinto e um terço).

Em conclusão, a pena consolida-se em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão para cada um dos seis fatos cometidos por CLEO ANTÔNIO LEMES DA SILVA e ROBERTO JANDIR.

Quanto às penas de multa, acompanho o voto da relatora no sentido de que deve ser estabelecida uma única pena de multa para cada réu, entendendo não aplicável o art. 72 do Código Penal à hipótese do crime continuado.

No entanto, embora para CLEO ANTÔNIO LEMES DA SILVA e ROBERTO JANDIR seja adequada e proporcional a conclusão da relatora: 10 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo, individualmente; para ARLETE FEIL, entendo que não se mostra razoável a fixação de 10 dias-multa, merecendo ser readequado o valor em vista da proporcionalidade em relação aos delitos cometidos, razão pela qual fixo a pena em 6 dias-multa.

Não há majorantes e minorantes.

Assim, entendo que a sentença merece parcial reforma, para que CLEO ANTÔNIO LEMES DA SILVA e ROBERTO JANDIR sejam condenados, individualmente, à pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão, para cada um dos seis fatos praticados, e 10 (dez) dias-multa; e ARLETE FEIL condenada a 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão, para cada um dos dois fatos praticados, e 6 (seis) dias-multa, calculada a pena de multa à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente ao término das continuidades delitivas nas quais incursos.

No que pertine à continuidade delitiva, nos termos do artigo 71 do Código Penal, deve ser reconhecida em relação aos delitos praticados pelos recorrentes, motivo pelo qual, para CLEO ANTÔNIO LEMES DA SILVA e ROBERTO JANDIR FEIL, em razão de terem praticado o delito por 6 vezes, deve ser reduzido o aumento para a metade de uma das penas aplicadas, consolidando-se em uma pena definitiva de 1 (um) ano, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Considerando a conclusão de que a pena de ARLETE FEIL só deve ser alterada no que pertine à quantidade de dias-multa, resta mantido o aumento de uma das penas cominadas no mínimo de 1/6, consolidando-se em uma pena definitiva de 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 6 (seis) dias-multa.

Os demais termos da sentença, relativos a todos os recorrentes, merecem manutenção: a) regime inicial aberto; b) substituição da pena corporal por prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo de privação da liberdade, a ser cumprida em entidade definida pelo juízo da execução; c) prestação pecuniária à razão de 03 salários-mínimos para CLEO ANTÔNIO LEMES DA SILVA e ROBERTO JANDIR FEIL, individualmente, e de 01 salário-mínimo para ARLETE FEIL; e d) inaplicabilidade de sursis.

Com essas razões, divirjo em parte da relatora e VOTO pelo parcial provimento do recurso interposto, para o fim de reduzir as penas individuais aplicadas a CLEO ANTÔNIO LEMES DA SILVA e ROBERTO JANDIR FEIL para 1 (um) ano, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa; e de ARLETE FEIL para 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 6 (seis) dias-multa, calculada a pena de multa à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente ao término das continuidades delitivas nas quais incursos, mantendo a sentença em todos os termos nos quais não apontada conclusão pela reforma.

 

Dra. Gisele Anne Vieira de Azambuja:

Senhora Presidente, com a vênia da relatora, acompanho a divergência.

 

Dra. Maria de Lourdes Galvão Braccini de Gonzales:

Acompanho a divergência.

 

Des. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz:

Acompanho a divergência.