RELATÓRIO

O Ministério Público Eleitoral ofereceu denúncia em face de ADEMIR GONZATO, ADÃO ALMEIDA DE BARROS, OILSON DE MATOS ALBRING e FABIELE SCHUQUEL DE OLIVEIRA pela prática, em tese, dos seguintes fatos delituosos:

1º FATO)

Entre o final do mês de julho e a primeira quinzena do mês de agosto do corrente ano, aproximadamente, nesta 52ª Zona Eleitoral, inicialmente em domicílio de Luiz Carlos Garcia de Oliveira, na localidade de Nova Florida, interior de Dezesseis de Novembro, via telefone e, depois, presencialmente, em endereço de um dos acusados, em Dezesseis de Novembro/RS, os denunciados ADEMIR GONZATO, ADÃO DE ALMEIDA DE BARROS e OILSON DE MATOS ALBRING, agindo em comunhão de vontades e conjunção de esforços, ofereceram e, depois, deram a quantia de R$ 1.050,00 (hum mil e cinqüenta reais) à eleitora FABIELE SCHUQUEL DE OLIVEIRA, para obter o voto desta e de seus pais nas eleições de 07 de outubro de 2012, em que os dois primeiros são candidatos, respectivamente a Prefeito e Vice-Prefeito de Dezesseis de Novembro e o terceiro, por sua vez, integra a equipe de coordenação de campanha eleitoral da mesma Coligação Partidária.

Inicialmente, o acusado ADÃO ALMEIDA DE BARROS procurou o pai da eleitora a ser corrompida, em domicílio, para saber se a jovem necessitava de dinheiro para confecção da CNH, ao que obteve resposta positiva, no sentido de que Fabiele Schuquel de Oliveira não teria os recursos disponíveis para o encaminhamento da documentação e o custeio das horas-aula teóricas e práticas exigidas em Lei. Assim, ato contínuo, o mesmo denunciado disse ao pai da eleitora que esta poderia ir buscar o dinheiro correspondente ao valor da CNH diretamente em casa do co-denunciado OILSON DE MATOS ALBRING, visto que este é o responsável financeiro pela campanha eleitoral da Coligação Dezesseis de Novembro Para Todos.

Passados alguns poucos dias, a eleitora foi até o endereço do co-denunciado OILSON DE MATOS ALBRING, para receber, então, a quantia prometida, quando, então, receando que algo em seu prejuízo ou risco pudesse ocorrer, optou por ativar o modo de gravação de áudio de seu aparelho de telefone celular e, então, captou a conversa mantida com o mesmo, confirmando-se a proposta de entrega do numerário à eleitora, desde que esta e seus pais votassem com os ora acusados.

O conluio no agir dos denunciados é evidente, na medida em que o primeiro, ADEMIR, é cabeça de chapa da Coligação à Eleição Majoritária, beneficiário direto da corrupção eleitoral, estando no domínio intelectual e financeiro das ações, ao passo que o co-denunciado ADÃO, seu Vice-Prefeito, foi a campo, sondar as necessidades dos eleitores, para acenar-lhes com alternativa rápida e fácil de solução, e o terceiro co-denunciado, OILSON, é integrante do comitê de campanha da Coligação Dezesseis de Novembro Para Todos, ao qual cumpria efetivar o pagamento e colher o compromisso moral da eleitora, de depositar, em 07 de outubro vindouro, seu voto, bem como o de seus familiares, em favor do primeiro acusado, restando, assim, comum o dolo, entre todos eles, na prática do ilícito.

2º FATO)

Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar descritas no primeiro fato, a acusada FABIELE SCHUQUEL DE OLIVEIRA recebeu, para si, a importância de R$1.050,00 (hum mil e cinqüenta reais), para dar seu voto e de seus familiares aos candidatos a Prefeito e Vice, ADEMIR e ADÃO, da Coligação Dezesseis de Novembro Para Todos, nas eleições de 07 de outubro de 2012.

A acusada foi procurada inicialmente pelo candidato Adão e, depois, pelo co-denunciado Oilson, com oferta de dinheiro, para custeio de sua CNH, em troca de seu voto e de seus familiares, tendo, então, a denunciada recebido a importância de R$1.050,00 (hum mil e cinqüenta reais), para tanto, aceitando a oferta.

CAPITULAÇÃO

Assim agindo, os acusados praticaram a conduta descrita no artigo 299 do Código Eleitoral, combinado com o artigo 29 do Código Penal, razão pela qual o Ministério Público Eleitoral oferta a presente denúncia e requer que, uma vez recebida, seja designado dia e hora para o depoimento pessoal dos acusados, ordenando-se, para tanto, a citação destes, bem como a notificação pessoal da signatária, procedendo-se, em tudo, conforme o artigo 359 e seguintes do Código Eleitoral, até final julgamento e condenação.”

Na ocasião da denúncia, foi oferecida proposta de suspensão condicional do processo à acusada FABIELE SCHUQUEL DE OLIVEIRA. A mesma proposta não foi estendida aos demais acusados.

O Ministério Público requereu o deferimento de medida cautelar proibindo os acusados ADEMIR, ADÃO e OILSON de manterem qualquer contato com FABIELE ou seus familiares.

Em 04.10.12, a Juíza Eleitoral da 52ª Zona recebeu a denúncia e deferiu o pedido de medida cautelar (fl. 28).

Na data de 05.11.12, a denúncia foi aditada para inclusão de um acusado (fls. 77-82), fazendo constar que:

Nas mesmas circunstâncias antes descritas no primeiro fato, o acusado LUIZ CARLOS GARCIA DE OLIVEIRA solicitou aos outros co-denunciados, em benefício de sua filha e também acusada Fabiele Schuquel de Oliveira, a importância equivalente ao custo do encaminhamento de uma CNH, em troca do voto dele próprio e da mesma descendente à coligação Dezesseis de Novembro Para Todos, para a eleição majoritária, de 07 de outubro de 2012.

O Ministério Público requereu a cisão do processo em relação a FABIELE e LUIZ CARLOS e ofereceu proposta de suspensão condicional do processo  a esse último.

O aditamento foi recebido em 08.11.12 (fl. 83).

LUIZ CARLOS recusou a proposta de suspensão (fl. 89), e foi deferida a cisão em relação à FABIELE (fl. 96).

Em 08.03.13, foi certificada e eleição dos dois primeiros réus para ocuparem os cargos de Prefeito e Vice-Prefeito do Município de Dezesseis de Novembro, seguida de decisão que declinou da competência para julgamento da ação penal para esta Corte, em razão do foro por prerrogativa de função (fl. 145).

Seguiu-se a instrução da ação penal neste Tribunal.

Paralelamente, o Ministério Público promoveu representação em face de ADEMIR GONZATO, ADÃO ALMEIDA DE BARROS – então já eleitos para os cargos de Prefeito e Vice-Prefeito de Dezesseis de Novembro – e OILSON DE MATOS ALBRING, imputando-lhes a prática de captação ilícita de sufrágio, postulando a aplicação de multa a todos os representados, bem como a cassação do registro e/ou diploma dos dois primeiros, em razão da prática das mesmas condutas examinadas nesta ação penal (Processo n. 44985.2012.621.0052).

Em 22.5.13, a juíza eleitoral proferiu sentença julgando parcialmente procedente a representação eleitoral para condenar os representados, solidariamente, ao pagamento de multa de 40.000 (quarenta mil) UFIR pela prática de captação ilícita de sufrágio.

Apresentados recursos, em 05.8.13, foi publicado acórdão em que esta Corte adotou as seguintes deliberações:

Recursos. Captação ilícita de sufrágio. Artigo 41-A da Lei n. 9.504/97. Eleições 2012. Prefeito e vice. Entrega de dinheiro em troca do voto. Representação julgada parcialmente procedente no juízo originário, penalizando os demandados, solidariamente, ao pagamento de multa.

Não conhecimento do apelo interposto na condição de assistente simples. Não vislumbrado o benefício direto ao segundo colocado no pleito, já que eventual cassação dos representados redundaria na realização de nova eleição. Manifesta a ilegitimidade recursal.

Preliminar rejeitada. Licitude da prova obtida mediante a gravação ambiental, por um dos interlocutores, de conversa não protegida por sigilo legal.

Acervo probatório suficiente a corroborar os termos da exordial. Entrega de dinheiro a eleitora, por cabo eleitoral, em nome dos candidatos à majoritária, com o propósito de obtenção do seu voto e de sua família. A tese defensiva não encontra amparo no conjunto probatório, restando evidente que os representados praticaram captação ilícita de sufrágio dissimulada por contrato de prestação de serviços, firmado com o único intuito de justificar a entrega de dinheiro à eleitora. Gravações ambientais formando um conjunto harmônico no sentido de confirmar a ocorrência da compra de voto.

Pacífico o entendimento no sentido de que basta a anuência na conduta para restar tipificado o ilícito e a consequente responsabilização. Caracterizada a compra de votos, resta impositiva a aplicação conjunta das penalidades de multa e cassação do diploma.

Redimensionamento da sanção pecuniária, fixada em patamar exacerbado pela decisão de primeiro grau. Aplicável à espécie o disposto no artigo 224 do Código Eleitoral, implicando na realização de nova eleição majoritária no município.

Provimento parcial ao recurso dos representados.

Provimento da irresignação ministerial.

(Recurso Eleitoral n. 44985, Acórdão de 01.8.2013, Relatora DESA. FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 142, Data 05.8.2013, Página 4.)

Com a perda dos cargos, fundamento do foro privilegiado, retornou a competência criminal para a 52ª Zona Eleitoral, conforme decisão da fl. 200.

Na representação, foi interposto recurso especial eleitoral, que não foi admitido pelo Presidente deste Tribunal Regional Eleitoral, decisão esta que foi agravada.

Também foi distribuída, no Tribunal Superior Eleitoral, a Ação Cautelar n. 665-56/RS, na qual foi deferida medida liminar para garantir aos acusados a permanência nos cargos até o julgamento da lide.

Assim, em 08.11.13, a juíza eleitoral determinou o retorno dos autos da ação penal ao Tribunal Regional Eleitoral.

Em 13.03.14, no Tribunal Superior Eleitoral, foi dado provimento ao agravo para melhor exame do recurso especial, o qual também restou provido para, declarando a ilicitude da prova consubstanciada nas gravações em áudio juntadas aos autos, determinar a sua baixa ao Juízo a quo, para que este, com a exclusão desta prova e de outras eventualmente dela derivadas, proceda, como entender de direito, a novo julgamento da ação, tornando, assim, sem efeito o acórdão regional que condenou os requerentes à multa e cassação de diploma.

Ainda no TSE, o Ministério Público manejou agravo regimental, ao qual foi negado provimento, nos seguintes termos:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ELEIÇÕES 2012. AIJE. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. OFERECIMENTO DE DINHEIRO EM TROCA DE VOTOS. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. PROVA ILÍCITA. CONTAMINAÇÃO. DEMAIS PROVAS. DESPROVIMENTO.

1. A teor da jurisprudência desta Corte Superior, a gravação ambiental somente é viável se houver prévia autorização judicial e for utilizada como prova em investigação criminal ou processo penal, sendo a proteção à privacidade - direito fundamental estabelecido na Constituição Federal -, a regra.

2. Provas derivadas de gravação ambiental ilícita não se prestam para fundamentar condenação por captação ilícita de sufrágio, porquanto ilícitas por derivação.

3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

Decisão O Tribunal, por unanimidade, desproveu o agravo regimental, nos termos do voto da Relatora. Votaram com a Relatora os Ministros Gilmar Mendes, Luiz Fux, Laurita Vaz, João Otávio de Noronha, Henrique Neves da Silva e Dias Toffoli (Presidente).

O Ministério Público Eleitoral, irresignado, apresentou recurso extraordinário com agravo (ARE 868.526), o qual foi distribuído no Supremo Tribunal Federal ao Ministro Marco Aurélio e encontra-se concluso desde 26.02.15.

Seguindo a instrução deste processo, foi efetuado o interrogatório dos acusados ADÃO, OILSON e LUIZ CARLOS (fls. 262 e 275-277) e ADEMIR (fls. 271 e 279).

Realizadas as diligências requeridas pelas partes, abriu-se o prazo para apresentação de alegações finais.

Em sua peça (fls. 401-410), o Ministério Público Eleitoral sustenta a licitude da gravação ambiental e a configuração de todos os elementos do tipo penal.

Por sua vez, ADEMIR, ADÃO e OILSON (fls. 415-437) reiteram pedido de diligências relativo à quebra de sigilo telefônico e, ainda, postulam a declaração de nulidade da prova resultante da gravação ambiental, tecem considerações sobre a prova testemunhal e a utilização de esquema calunioso e pleiteiam sua absolvição.

Por fim, LUIZ CARLOS GARCIA DE OLIVEIRA foi intimado, por intermédio de seu procurador, e não apresentou alegações finais (fl. 438).

É o relatório.

 

VOTOS

Dra. Gisele Anne Vieira de Azambuja:

1. Preliminares

1.1. Preliminar de nulidade da gravação ambiental

Esta ação penal, assim como a representação descrita no relatório, está calcada na gravação ambiental realizada por FABIELE SCHUQUEL DE OLIVEIRA por ocasião de conversa travada com OILSON DE MATOS ALBRING, responsável financeiro da Coligação Dezesseis de Novembro Para Todos.

O exame da questão na representação eleitoral ainda pende de julgamento no Supremo Tribunal Federal.

Entendo cabível uma pequena digressão sobre a situação examinada nestes autos. Para tanto, valho-me das palavras do Ministro Marco Aurélio Bellizze (trecho de voto proferido no REsp 1252635/SP,  julgado em 24.4.14 pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, DJe de 02.5.2014.):

Com efeito, o Direito Penal - ramo do direito público diretamente relacionado à restrição da liberdade - não pode ser invocado indevidamente, sob pena de causar enormes gravames ao indivíduo. Não é por outro motivo que é regido por inúmeros princípios (intervenção mínima, lesividade, fragmentariedade, insignificância, legalidade, entre outros), os quais visam assegurar que a liberdade só será realmente ameaçada pela pretensão punitiva estatal, quando a conduta praticada trouxer sério risco ao convívio em comunidade.

Por oportuno, transcrevo a seguinte lição doutrinária de Juan Carlos Ferré Olivé, Miguel Ángel Núñes Paz, William Terra de Oliveira e Alexis Couto Brito:

Como sustenta Winfried Hassemer, o fato de que uma conduta ameace um bem jurídico é a condição necessária, mas não suficiente para criminalizar dito comportamento, porquanto não devem receber proteção todas as ameaças a bens jurídicos, senão aquelas que indiquem um ataque completamente intolerável. Conforme este critério, consagra-se o princípio da intervenção mínima, que nos indica que a atuação do direito penal deve ser a mais reduzida possível, a estritamente necessária para tutelar os ataques mais graves aos bens jurídicos mais relevantes. Desta forma, pretende-se limitar e racionalizar a pressão punitiva estatal. (Direito Penal Brasileiro: parte geral: princípios fundamentais e sistema . Apresentação e prólogo Claus Roxin. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 94.)

Tem-se, portanto, o princípio da intervenção mínima restringindo a utilização do Direito Penal, determinando que este não deve ser invocado quando os conflitos sociais puderem ser resolvidos pelos outros ramos do Direito. Como corolário, o princípio da fragmentariedade elucida que não são todos os bens que têm a proteção desse ramo do direito, mas apenas alguns, que são os de maior importância para a vida em sociedade, ou seja, "pelo menos em tese, são os mais importantes e necessários ao convívio social". (Greco, Rogério. Curso de direto penal: parte geral. 5a. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2005. p. 62.)

Não são todas as violações que ensejam a incidência do Direito Penal, mas apenas as mais graves. Com efeito, uma vez decidido que determinado bem jurídico necessita de tutela penal, terá que se decidir em que medida requer dita tutela, ou seja, é necessário realizar as valorações em torno do ataque. Somente as agressões mais intoleráveis ao bem jurídico devem ser proibidas. (Direito Penal Brasileiro: parte geral: princípios fundamentais e sistema . Apresentação e prólogo Claus Roxin. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.p. 94.)

Assim, apenas as condutas praticadas com especial gravidade e aquelas que atingem bem jurídicos de relevância fundamental para a vida em sociedade são erigidas à categoria criminal. Ademais indispensável não apenas a demonstração da tipicidade formal, mas antes e principalmente da tipicidade material, para que o direito penal não seja invocado para solucionar situações que não demandam sua gravosa intervenção.

Trago esta reflexão por vislumbrar, em tese, a possibilidade de que os réus sejam condenados por corrupção eleitoral neste processo e não haja qualquer sanção na ação que investiga a captação ilícita de sufrágio, caso a Corte Constitucional não analise o mérito do recurso ou dê provimento a ele.

Mesmo ciente de que a decisão que declarou a nulidade da gravação ambiental na representação pode ser revertida e de que é certa a independência entre as esferas eleitorais penal e 'cível', é de causar perplexidade a possibilidade de que uma mesma conduta não seja considerada provada e caracterizadora de captação de sufrágio e, ao mesmo tempo, possa configurar crime de corrupção eleitoral.

Feita a digressão, com base no respeito aos precedentes dos Tribunais Superiores, tenho que a alegação de nulidade da prova deve ser rejeitada. Para ilustrar, trago decisão do Supremo Tribunal Federal analisando caso de repercussão geral, conforme segue:

AÇÃO PENAL. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.

(RE 583937 QO-RG, Relator: Min. CEZAR PELUSO, julgado em 19.11.2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-237 DIVULG 17.12.2009 PUBLIC 18.12.2009 EMENT VOL-02387-10 PP-01741 RTJ VOL-00220- PP-00589 RJSP v. 58, n. 393, 2010, pp. 181-194.)

Assim, embora ciente das peculiaridades que envolviam o caso examinado quando do julgamento da matéria de repercussão geral, deve ser considerada lícita a prova obtida por meio da gravação ambiental.

1.2. Preliminar de pedido de diligências relativo à quebra de sigilo telefônico

Em defesa conjunta, apresentada às fls. 415-437, ADEMIR, ADÃO e OILSON reiteram pedido de diligências relativo à quebra de sigilo telefônico.

Sustentam que no pedido de diligências efetuado pelos acusados na fl. 378 foi requerida a quebra de sigilo telefônico do número (55) 9622-1755. No entanto, em virtude de equívoco ocorrido no despacho da fl. 389, foi determinado à operadora de telefonia VIVO que fornecesse os extratos relativos ao número (55) 9222-1755.

Com razão a defesa. De fato é possível constatar a ocorrência do equívoco.

Todavia, entendo que tal providência é desnecessária, pois o conjunto probatório juntado aos autos é, a meu ver, suficiente para formar a convicção a respeito dos fatos.

Superadas as preliminares, passo ao exame do mérito.

2. Mérito

Apesar de considerar lícita a prova decorrente da gravação ambiental, penso que as circunstâncias em que se deu a conversa incriminadora devem ser preponderantes na formação do convencimento judicial.

O conteúdo da gravação não deve ser considerado por si só, mas toma especial relevância a observação do modo como este chegou ao conhecimento dos órgãos responsáveis pela fiscalização da lisura das eleições, da conduta e do histórico do agente provocador, bem como das repercussões havidas no contexto local.

Vejamos:

- FABIELE declarou (fl. 109) que meu pai disse: minha filha também queria uma carteira e o Adão falou: pode mandar ela fazer que nós 'paguemo', nós 'demo' o dinheiro pra ela 'faze'... daí chegou em casa e me contou e eu peguei e liguei pro Adão 'vê' se era verdade. Ou seja, em um momento, pelo menos, a eleitora confirmou que seu pai solicitou a benesse e ela tomou a iniciativa de procurar os candidatos para viabilizar seu fornecimento. Em outro momento, afirma que a benesse teria sido oferecida a seu pai e ela tomou a iniciativa de procurar o candidato para obtê-la (mesma versão que consta da oitiva de LUIZ CARLOS);

- FABIELE apresenta versões contraditórias, mas em uma delas (fl. 184v.) afirma que assinou contrato de trabalho como cabo eleitoral – justificativa para o pagamento dos valores – antes de pegar o dinheiro;

- na ocasião, FABIELE era companheira de Alberi (moravam juntos), que auxiliava na campanha dos réus (fl. 114);

- FABIELE é neta de Agnelo Schuquel, então vice-prefeito do município, filiado a partido adversário ao dos réus, e com o qual residem seu pai, sua mãe e seu irmão (fl. 115);

- há notícia de que, após a eleição, FABIELE teria ganhado uma motocicleta do avô. Segundo ela, não se trataria, no entanto, de um presente e estaria sendo paga com seu dinheiro, embora registrada no nome do avô (fl. 185v.).

Não se pode deixar de observar que FABIELE é nascida em 15.10.1991 (fl. 29), de modo que contava com 20 anos na data dos fatos, tendo completado 21 apenas meses depois. Em caso de persecução penal, seria beneficiada com a atenuante do art. 65, I, do Código Penal, e com a redução pela metade do prazo prescricional (art. 115 do CP). Assim sendo, considerando sua hipotética condenação pela venda do voto, sua pena seria a mínima – 1 ano –, com prazo prescricional de dois anos, o que equivale a um risco relativamente baixo de apenamento criminal (veja-se que do recebimento da denúncia – 04.10.12 – até aqui já teria escoado o prazo prescricional pela pena em concreto).

Assim, tanto a iniciativa de FABIELE em produzir a prova incriminadora quanto o contexto em que esta está inserida devem ser avaliados com prudência.

Ao analisar caso com características similares, o Desembargador Sylvio Baptista Neto (voto-vista), na AIJE n. 97, traçou as seguintes considerações:

A leitura dos trechos citados acima, além de demonstrar a parcialidade do informante, em face de sua ligação com a coligação e com o candidato adversário do recorrente, mostra a intenção deliberada, e toda a sua preparação, no induzimento de Antonio a comprar votos e assim ser flagrado no cometimento de um ilícito eleitoral. O teor do depoimento traz incongruências, não revelando, repito, um testemunho seguro e incontroverso que pudesse dar azo à procedência da representação.

(…)

Ocorre que, como é consabido, nenhum candidato a cargo político nega-se a contribuir com seus eleitores. E foi disso que Paulo Victor se aproveitou. Nenhum candidato ou pretenso candidato diz não quando alguém lhe pede dinheiro ou favor, porque sabe que ele, se disser não, perderá o voto daquela pessoa e dos familiares dela, e ainda de outras pessoas. Quando muito, chega a dizer “vamos ver”, mas nunca diz não. E esse cidadão, aproveitando-se da situação, armou-se de um gravador, procurou o candidato e começou a insistir em receber dinheiro dele em troca de votos, e foi insistindo, e o candidato acabou cedendo, porque, como todo político, raciocina em termos de voto. Se eu estou diante de um cidadão que está me dizendo que vai me trazer tantos votos se eu lhe der R$ 100,00, então esse eleitor é meu. Portanto, eu não o estou comprando: ele já vai votar em mim. E ainda vai trazer outras pessoas para votar em mim. Não estou comprando voto; estou apenas agradando, em outras palavras.

A partir dessa análise, constou na ementa da decisão:

Recurso. Ação de investigação judicial eleitoral julgada parcialmente procedente, cassando os registros de candidatura de prefeito e de seu vice, eleitos em 2008, tornando-os ainda inelegíveis para os três anos subsequentes, nos termos da Lei Complementar n. 64/90. Sentença que examinou, concomitantemente, representação por captação ilícita de sufrágio.

A sanção de inelegibilidade é estranha aos efeitos da condenação por afronta ao artigo 41-A da Lei n. 9.504/97, restringindo-se à cassação do registro do candidato (ou do diploma) e à fixação de multa.

Incompatibilidade das condutas examinadas no presente feito com as tipificadas no artigo 299 do Código Eleitoral. Necessidade, para a apuração de ilícitos penais, de tramitação de processo criminal próprio.

Gravação promovida por informante de coligação adversária com intenção deliberada de induzir candidato a vice-prefeito à prática de ilícito de compra de votos. Comprometimento da credibilidade da prova. Detectadas incongruência e insegurança nos demais testemunhos, que contaminam de modo irrefragável o panorama probatório, inviabilizando um juízo de procedência da demanda.

Provimento.

(Recurso - Ação de Investigação Judicial Eleitoral n. 97, Acórdão de 14.5.2009, Relator DR. ÍCARO CARVALHO DE BEM OSÓRIO, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 80, Data 22.5.2009, Página 1.) (Grifei.)

Examinando o áudio, é possível perceber que, logo no início da conversa, OILSON pede que FABIELE desligue o celular, temendo que a conversa seja gravada. FABIELE então simula estar desligando o aparelho e continua a registrar o diálogo. Ela afirma ter realizado a gravação por estar preocupada com sua segurança, o que parece contraditório em razão de a reunião objeto da prova ter se realizado em um lugar com grande fluxo de pessoas, em que conversas paralelas são ouvidas a todo momento.

Examinando a situação, é factível que os réus quisessem dar a benesse a FABIELE como forma de incentivá-la a estar ao seu lado durante a campanha – a imagem da neta do vice-prefeito participando da campanha do partido adversário certamente causaria bastante impacto na comunidade; como também é factível que FABIELE tivesse recebido os valores em função do trabalho prestado por Alberi (seu companheiro) e para que ela própria auxiliasse na campanha.

Assim, me parece restar dúvidas em relação às condutas de ADEMIR, ADÃO e OILSON: o pagamento efetuado a FABIELE tanto poderia significar compra de votos quanto retribuição por trabalho na campanha na condição de cabo eleitoral.

Em relação a LUIZ CARLOS, a conduta atribuída na denúncia seria solicitar, em benefício de sua filha, a importância equivalente ao custo do encaminhamento de uma CNH em troca do voto dele próprio e de FABIELE.

A prova testemunhal, em relação a esse ponto, também é contraditória. Aparentemente, não há dúvidas que FABIELE solicitou o benefício, mas, em relação a esta, houve a cisão do processo. Em um certo momento, a eleitora relata que seu pai pediu 'a carteira' para a filha; posteriormente, ela afirma que o benefício teria sido oferecido genericamente a todos os presentes em determinado local, e o pai somente teria lhe comunicado que deveria entrar em contato com ADÃO e tratar da entrega do dinheiro.

Assim sendo, é de se entender que, também em relação a esse fato, o conjunto probatório constituído deixa dúvidas sobre a ocorrência do ilícito.

Acerca da dúvida no processo penal, Eugênio Pacelli de Oliveira (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal - 11. ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, pp. 294/298) ensina:

Toda verdade judicial é sempre uma verdade processual. E não somente pelo fato de ser produzida no curso do processo, mas, sobretudo, por tratar-se de uma certeza de natureza exclusivamente jurídica.

De fato, embora utilizando critérios diferentes para a comprovação dos fatos alegados em juízo, a verdade (que interessa a qualquer processo, seja cível, seja penal) revelada na via judicial será sempre uma verdade reconstruída, dependente do maior ou menor grau de contribuição das partes e, por vezes do juiz, quanto à determinação de sua certeza.

Enquanto o processo civil aceita uma certeza obtida pela simples ausência de impugnação dos fatos articulados na inicial (art. 302, CPC), sem prejuízo da iniciativa probatória que se confere ao julgador, no processo penal não se admite tal modalidade de certeza (frequentemente chamada de verdade formal, porque decorrente de uma presunção legal), exigindo-se a materialização da prova. Então, ainda que não impugnados os fatos imputados ao réu, ou mesmo confessados, compete à acusação a produção de provas da existência do fato e da respectiva autoria, falando-se, por isso, em uma verdade material.

[…] o nosso processo penal, por qualquer ângulo que se lhe examine, deve estar atento à exigência constitucional da inocência do réu, como valor fundamental do sistema de provas.

Afirmar que ninguém poderá ser considerado culpado senão após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória implica e deve implicar a transferência de todo o ônus probatório ao órgão da acusação. A este caberá provar a existência de um crime, bem como sua autoria.

[…]

Cabe, assim, à acusação, diante do princípio da inocência, a prova quanto à materialidade do fato (sua existência) e de sua autoria, não se impondo o ônus de demonstrar a inexistência de qualquer situação excludente da ilicitude ou mesma da culpabilidade. Por isso é perfeitamente aceitável a disposição do art. 156 do CPP, segundo a qual “a prova da alegação incumbirá a quem a fizer”.

[…]

E nesse campo nem sequer há divergências: o Estado, no processo penal, atua em posição de superioridade de forças, já que é ele responsável tanto pela fase de investigação quanto pela de persecução em juízo, quanto, finalmente, pela de decisão.

Por mais surpreendente que possa parecer, no processo civil pode-se perfeitamente aceitar uma posição mais atuante do juiz no campo probatório, tendo em vista que, ali, em tese, desenvolvem-se disputas entre partes em condições mais próximas da igualdade. […]

A dúvida somente instala-se no espírito a partir da confluência de proposições em sentido diverso sobre determinado objeto ou idéia. No campo probatório, ela ocorreria a partir de possíveis conclusões diversas acerca do material probatório então produzido, e não sobre o não produzido. Assim, é de se admitir a dúvida do juiz apenas sobre prova produzida, e não sobre a influência ou a ausência da atividade persecutória.

Em casos semelhantes, no mesmo sentido já decidiu este Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul:

Recurso criminal. Corrupção eleitoral. Artigo 299 do Código Eleitoral. Eleições 2012. Preliminar de nulidade por cerceamento de defesa afastada. Alegação de oferecimento de entrada gratuita em festa via rede social do Facebook.

Afasta-se o juízo condenatório quando as provas são insuficientes para aferir certeza sobre os fatos alegados e para caracterizar o dolo específico exigido pelo tipo penal.

Provimento.

(Recurso Criminal n. 25688, Acórdão de 09.6.2014, Relatora DESA. FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 103, Data 11.6.2014, Página 2.)

 

Recurso criminal. Eleições 2008. Oferecimento de vantagem “vale - compra” - para a obtenção de votos. Condenação nas sanções do art. 299 do Código Eleitoral. Fixação de penas de reclusão substituídas por restritivas de direitos.

Impossibilidade de condenação com base em conjunto probatório frágil, consubstanciado em depoimentos conflitantes e prova testemunhal que não se apresenta coerente e harmônica.

Absolvição.

Provimento.

(Recurso Criminal n. 253110, Acórdão de 22.9.2011, Relator DR. EDUARDO KOTHE WERLANG, Relatora designada DESA. FEDERAL MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, Publicação: DEJERS - Diário de Justiça Eletrônico do TRE-RS, Tomo 169, Data 30.9.2011, Página 2.)

Ante o exposto, VOTO por julgar improcedente a ação, absolvendo os réus ADEMIR JOSÉ ANDRIOLI GONZATO, ADÃO ALMEIDA DE BARROS, OILSON DE MATOS ALBRING e LUIZ CARLOS GARCIA DE OLIVEIRA, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

 

Des. Federal Luís Alberto D`Azevedo Aurvalle: Peço vista dos autos, Senhor Presidente.

 

(Os demais membros aguardam o voto-vista.)