RELATÓRIO

O MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL interpõe recurso criminal contra a sentença do Juízo da 164ª Zona Eleitoral – Pelotas –, que julgou improcedente a denúncia oferecida contra RAFAEL DE LIMA RESENDE e HELENA YASSUE ISHIKAWAJIMA, absolvendo-os da acusação de cometimento de calúnia na propaganda eleitoral, com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal, e de difamação e injúria na propaganda eleitoral, com base no art. 386, VI, do CPP, pela prática de nove fatos, assim descritos pela sentença recorrida (fls. 560-562):

1º FATO

Em quatro oportunidades, nos dias 15 de setembro, 22 de setembro, 23 de setembro e 04 de outubro de 2012, em horários diversos, nesta cidade, os denunciados, em conjunção de esforços e comunhão de vontades e visando a fins de propaganda eleitoral, caluniaram o então candidato ao cargo de Vereador Vitor Carlos Frozza Paladini, integrante dos quadros do Partido Socialista Brasileiro – PSB, imputando-lhe falsamente fatos definidos como crime.

Conforme descrito na denúncia, os denunciados teriam imputado à vítima, por intermédio do perfil intitulado “Delator Supremo” na rede social “Facebook”, a prática dos crimes de ameaça, de inutilização de meio de propaganda devidamente empregado e de homicídio.

2º FATO

Em duas oportunidades, nos dias 02 e 05 de outubro de 2012, em horários diversos, nesta cidade, os denunciados, em conjunção de esforços e comunhão de vontades e visando a fins de propaganda eleitoral, caluniaram o então candidato ao cargo de Prefeito Municipal José Antônio Júnior Frozza Paladini, detentor do nome para urna “Catarina Paladini” e integrante dos quadros do Partido Socialista Brasileiro – PSB, que por sua vez compunha a coligação “Renova Pelotas”, imputando-lhe falsamente fatos definidos como crime.

Conforme descrito na denúncia, os denunciados teriam imputado à vítima, por intermédio do perfil intitulado “Delator Supremo” na rede social “Facebook”, a prática dos crimes de prevaricação e de concussão ou corrupção passiva.

3º FATO

No dia 03 de outubro de 2012, em horário indeterminado, nesta cidade, os denunciados, em conjunção de esforços e comunhão de vontades e visando a fins de propaganda eleitoral, caluniaram Marlene Maria Frozza Paladini, mãe de Vitor Carlos Frozza Paladini, candidato ao cargo de Vereador pelo Partido Socialista Brasileiro – PSB, e de José Antônio Júnior Frozza Paladini, candidato ao cargo de Prefeito Municipal pela coligação “Renova Pelotas”, imputando-lhe falsamente fato definido como crime.

Conforme descrito na denúncia, os denunciados teriam imputado à vítima, por intermédio do perfil intitulado “Delator Supremo” na rede social “Facebook”, a prática do crime de autoacusação falsa.

4º FATO

Em duas oportunidades, ambas no dia 15 de setembro de 2012, em horários indeterminados, nesta cidade, os denunciados, em conjunção de esforços e comunhão de vontades e visando a fins de propaganda eleitoral, difamaram o então candidato ao cargo de Vereador Vitor Carlos Frozza Paladini, integrante dos quadros do Partido Socialista Brasileiro – PSB, imputando-lhe fatos ofensivos à sua reputação.

Conforme descrito na denúncia, os denunciados, por intermédio do perfil intitulado “Delator Supremo” na rede social “Facebook”, disseram 1) fiquei sabendo que foi o pessoal do Ornel quem foi ameaçados pelo Marginal Paladini e responderam a altura, 'PORRARAM VÍTOR ATÉ SE CAGAR' o mesmo precisou voltar em casa para trocar as calças, e 2) Vitor Paladini 'tomou um pau histórico' dentro da Guabiroba agora a tarde! Parece que mais uma vez foi bancar o Herói com seu bando de marginais e mais uma vez levou a pior. O fato é que o mesmo apanhou tanto que chamou a mãe literalmente, cuja também apanhou junto com sua esposa Ângela. O POVO DO FRAGATA NÃO QUER BANDIDO! FORA VITOR!

5º FATO

Em duas oportunidades, nos dias 02 e 05 de outubro de 2012, em horários diversos, nesta cidade, os denunciados, em conjunção de esforços e comunhão de vontades e visando a fins de propaganda eleitoral, difamaram o então candidato ao cargo de Prefeito Municipal José Antônio Júnior Frozza Paladini, detentor do nome para urna “Catarina Paladini” e integrante dos quadros do Partido Socialista Brasileiro – PSB, que por sua vez compunha a coligação “Renova Pelotas”, imputando-lhe fatos ofensivos à sua reputação.

Conforme descrito na denúncia, os denunciados, por intermédio do perfil intitulado “Delator Supremo” na rede social “Facebook”, disseram 1) sobre uma foto na qual aparece em primeiro plano a imagem do candidato, ESSE HOMEM... ESSE HOMEM FALTOU 60% DAS SESSÕES COMO DEPUTADO ESTADUAL; ESSE HOMEM COMO DEPUTADO NÃO TROUXE UM CENTAVO PARA A NOSSA REGIÃO; ESSE HOMEM TEM MAIS HORAS NO JOÃO GILBERTO BAR DO QUE NA ASSEMBLEIA; e 2) Depois de faltar 63% na Assembleia Legislativa por causa da ressaca do dia anterior no João Gilberto Bar, Catarina morre de coma alcoólico.

6º FATO

Em três oportunidades, nos dias 04 e 23 de setembro e 03 de outubro de 2012, em horários indeterminados, nesta cidade, os denunciados, em conjunção de esforços e comunhão de vontades e visando a fins de propaganda eleitoral, injuriaram Vitor Carlos Frozza Paladini, candidato ao cargo de Vereador pelo Partido Socialista Brasileiro – PSB, e José Antônio Júnior Frozza Paladini, candidato ao cargo de Prefeito Municipal pela coligação “Renova Pelotas”, ofendendo-lhes a dignidade e o decoro.

Conforme descrito na denúncia, os denunciados, por intermédio do perfil intitulado “Delator Supremo” na rede social “Facebook”, fizeram menção às vítimas com as expressões Vitor Trololó Paladini e Catarina Trololó Paladini, bandido e corja, e com a manifestação que segue: Engraçado que essa gente do Catarina não tem escrúpulos mesmo! Acho que é a convivência com os Irmãos Metralhas (Marginal Paladini e Dep. Bundão Paladini).

7º FATO

Em cinco oportunidades, nos dias 15 e 22 de setembro e 03 de outubro de 2012, em horários indeterminados, nesta cidade, os denunciados, em conjunção de esforços e comunhão de vontades e visando a fins de propaganda eleitoral, injuriaram Vitor Carlos Frozza Paladini, candidato ao cargo de Vereador pelo Partido Socialista Brasileiro – PSB, ofendendo-lhe a dignidade e o decoro.

Conforme descrito na denúncia, os denunciados, por intermédio do perfil intitulado “Delator Supremo” na rede social “Facebook”, fizeram menção à vítima com as expressões Marginal Paladini, foi bancar o Herói com seu bando de marginais, BANDIDO e Nazista.

8º FATO

Em três oportunidades, nos dias 02, 04 e 08 de outubro de 2012, em horários indeterminados, nesta cidade, os denunciados, em conjunção de esforços e comunhão de vontades e visando a fins de propaganda eleitoral, injuriaram José Antônio Júnior Frozza Paladini, detentor do nome para urna “Catarina Paladini” e integrante dos quadros do Partido Socialista Brasileiro – PSB, que por sua vez compunha a coligação “Renova Pelotas”, ofendendo-lhe a dignidade e o decoro.

Conforme descrito na denúncia, os denunciados, por intermédio do perfil intitulado “Delator Supremo” na rede social “Facebook”, fizeram menção à vítima com as expressões Piada Paladini, Trama, Ameaças, Conspirações, Trapaças, e dizendo: Pra quem gatou quase 200 mil numa campanha, acabou gastando R$ 100,00 por voto! Saiu caro! Vai ter que fazer muito conchavo para retornar isso pro bolso.

9º FATO

No dia 02 de outubro de 2012, em horário indeterminado, nesta cidade, os denunciados, em conjunção de esforços e comunhão de vontades e visando a fins de propaganda eleitoral, injuriaram José Antônio Júnior Frozza Paladini, Fernando Stephan Marroni e Eduardo Figueiredo Cavalheiro Leite, todos candidatos ao cargo de Prefeito Municipal de Pelotas, respectivamente, pelas coligações “Renova Pelotas”, “PT/PMDB/PSDC/PPL” e “Pelotas de Cara Nova”, ofendendo-lhes a dignidade e o decoro.

Conforme descrito na denúncia, os denunciados, por intermédio do perfil intitulado “Delator Supremo” na rede social “Facebook”, manifestaram-se nos seguintes termos: Sempre ouvi aquele ditado: 'Se merda fosse grana pobre nasceria sem c*!. Mas se merda fosse candidato como seria??? Na sequência, ao lado da fotografia da vítima Fernando Marroni faz referência, também com fotografia, a uma “diarreia crônica”; ao lado da fotografia de “Catarina” faz referência a um “cagalhão grosso”; e ao lado da fotografia de Eduardo Leite faz referência a uma “bosta bonitinha”.

Segundo a denúncia, valeram-se os denunciados, como veículo para a propagação de suas falsas e ofensivas imputações, de meio que facilitou sua divulgação, consistente em perfil que criaram em rede social acompanhado por mais de 15.000 (quinze mil) seguidores, como referido pelo denunciado Rafael a fls. 375/376.

A denúncia requereu a condenação dos acusados nas sanções do art. 324, caput (calúnia na propaganda eleitoral), por sete vezes, do art. 325 (difamação na propaganda eleitoral), por quatro vezes, e do art. 326, caput (injúria na propaganda eleitoral), por onze vezes, c/c art. 327, III (causa de aumento de pena relativa ao meio que facilite a divulgação da ofensa), todos da Lei n. 4.737/65 (Código Eleitoral), cada delito na forma do art. 71 (crime continuado) e todos na forma do art. 69 (concurso material), c/c art. 29 (concurso de pessoas), todos do Código Penal (fls. 02-06), apontando como vítimas o candidato a vereador Vitor Carlos Frozza Paladini, seu irmão e candidato a prefeito, José Antônio Frozza Paladini (Catarina Paladini), Marlene Maria Frozza Paladini, mãe de Vitor e de José Antonio, e contra os candidatos a prefeito de Pelotas Fernando Stephan Marroni e Eduardo Figueiredo Cavalheiro Leite.

Na sentença, o magistrado afastou a acusação da prática de calúnia, por atipicidade, ao argumento de que os fatos atribuídos aos réus trazem meras referências genéricas, que não tipificam a conduta. Quanto à prática de difamação e de injúria na propaganda eleitoral, consignou que, embora a materialidade dos delitos esteja comprovada, a autoria restou incerta, pois a prova é insuficiente para fundamentar a condenação (fls. 560-568v.).

Inconformado, recorre o MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL, sustentando que os fatos atribuídos aos réus, caracterizadores do delito de calúnia na propaganda eleitoral, são objetivos, determinados e específicos, atraindo a incidência do tipo penal. No ponto, alega que a vítima, o candidato a vereador de Pelotas Vitor Carlos Frozza Paladini, é acusada de ameaçar assessores do candidato Ornel; de matar um cidadão italiano de nome Ivano e de inutilizar meio de propaganda. Alega que, embora os fatos não configurem calúnia, estaria caracterizada a prática de difamação na propaganda eleitoral, cabendo ao magistrado proceder a emendatio libelli prevista no art. 383 do CPP. Quanto aos crimes de injúria e de difamação, assevera que a autoria restou suficientemente demonstrada, uma vez que a prova apontou serem os réus os administradores do perfil da rede social facebook denominado delator supremo, tendo realizado as postagens injuriosas, difamatórias e caluniosas descritas na inicial de forma conjunta. Requereu a reforma da decisão, com a condenação dos recorridos (fls. 580-602).

Em contrarrazões, os acusados postularam a manutenção da sentença absolutória (fl. 609-v.).

A Procuradoria Regional Eleitoral manifestou-se, inicialmente, pela emendatio libelli da denúncia, a fim de que os fatos considerados como caracterizadores do delito de calúnia na propaganda eleitoral sejam classificados como difamação, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal e, quanto às razões de reforma, opinou pelo provimento do recurso, com a condenação dos recorridos (fls. 612-620).

É o relatório.

 

VOTO

O recurso criminal é regular, tempestivo e comporta conhecimento.

A ação penal foi ajuizada com base em inquérito policial instaurado (portaria na fl. 10) a partir da representação por propaganda eleitoral irregular proposta pela vítima, Vitor Carlos Frozza Paladini, em face da rede social Facebook (fls. 13-26).

Na representação eleitoral, o candidato a vereador noticiou que as mensagens ofensivas referidas na denúncia estavam sendo publicadas na rede social por meio de vídeos, montagens de imagens e postagens, a partir de um perfil apócrifo denominado Delator Supremo, razão pela qual requereu, liminarmente, a retirada do ar das publicidades negativas. As mensagens divulgadas na internet foram impressas e juntadas nas fls. 17-26.

A liminar foi deferida, conforme decisão das fls. 29-30 e, além disso, o juízo a quo oficiou à Polícia Federal de Pelotas, a fim de que fosse instaurado inquérito policial para fins de apuração criminal dos fatos, que culminou com a presente ação penal.

Realizada a investigação e relatado o inquérito, com a conclusão pelo indiciamento de Rafael de Lima Resende, Helena Yassue Ishikawajima, Gabriel da Silva Carvalho e Leonir Ávila Carvalho (fls. 377-378), o feito foi remetido ao Ministério Público Eleitoral, que ofereceu denúncia contra o casal Rafael e Helena (fls. 02-06v.).

Recebida a denúncia (fl. 435) e realizada a instrução, o magistrado a quo entendeu pela atipicidade dos fatos quanto ao crime de calúnia e pela ausência de prova de autoria quanto aos delitos de injúria e difamação, consignando, no tocante à calúnia que, ainda que fossem típicas as condutas ora examinadas e atribuídas aos réus, a insuficiência da prova da autoria exigiria que se trilhasse o mesmo caminho da absolvição, conforme se exporá a seguir (fl. 564).

Nas razões de reforma, o Ministério Público Eleitoral insurge-se contra a conclusão pela atipicidade quanto ao crime de calúnia, argumentando que o tipo não se concretiza apenas quando é indicado explicitamente o crime objeto da imputação falsa, podendo ocorrer na hipótese de calúnia implícita, quando a ação revele a atribuição de conduta típica, razão pela qual estariam presentes as elementares do tipo. Além disso, alegou que, caso não restasse tipificada a calúnia, ainda poderia ser a conduta analisada sob a forma de difamação, situação que demandaria a aplicação da emendatio libelli pelo juiz sentenciante.

A principal controvérsia, conforme se verifica, é a relativa à autoria delitiva, pois nos termos da conclusão sentencial a materialidade dos delitos está suficientemente demonstrada pelas cópias das páginas do Facebook juntadas aos autos, reproduzidas nas fls. 50 (quarto fato), fls. 20 e 22 (quinto fato), fls. 23, 25 e 47 (sexto fato), fls. 23, 24, 48 e 50 (sétimo fato), fls. 21, 44 e 48 (oitavo fato) e fl. 22 (nono fato).

As postagens realizadas pelo perfil Delator Supremo traziam o seguinte conteúdo:

Quanto ao 1º Fato:

Dia 15.09.2012 — fl. 42 do IP: Fiquei sabendo que foi o pessoal do Orne! Quem foi ameaçado pelo Marginal Paladini e responderam a altura, PORRARAM VÍTOR ATÉ SE CAGAR o mesmo precisou voltar em casa para trocar as calças. Temos algumas imagens mas meio ilegíveis, estamos buscando mais detalhes ainda.

Dias 22 e 23.09.2012 — fl. 15 do IP: (...) Segunda-Feira a Polícia Federal bateu na casa de Vítor Paladini e encontrou diversas placas roubadas de outros candidatos, além de crime eleitoral isso é concorrência desleal, bom para vocês verem que tipo de gente quer governar Pelotas.

Dias 22 e 23.09.2012: A BOLA DA VEZ é que a Polícia Federal deu uma batida na 'casa' de Vítor Paladini e apreendeu diversas placas de outros candidatos. Além de enquadrar Crime Eleitoral, isso comprova quão desleal podem ser esse bando (sic).

Dia 04.10.2012 — fl. 39 do IP — Se eleito for Vítor Paladini vai sambar na Corte Gay do Carnaval? Ele teve um romance por lá! Já que na Itália procuram ele pela morte de seu ex-parceiro sexual Ivano.

Quanto ao 2º Fato:

Dia 02.10.2012: ESSE 'HOMEM'… (…) ESSE HOMEM POSSUI MAIS DE 5 'ASSESSORES FANTASMAS'; ESSE HOMEM PRESENTEOU O IRMÃO COM UMA 'FUNCIONÁRIA FANTASMA': ESSE HOMEM ROUBOU MAIS DE 180 MIL REAIS DO BANRISUL

Dia 05.10.2012 — fl. 12 do IP: Relativamente à vítima, à época também ocupante do cargo de Deputado Estadual: A um tempo atrás eu denunciei um Deputadinho que tinha uma Funcionária Fantasma, na época a página ainda não existia, por isso não teve o impacto que teria hoje.

Quanto ao 3º Fato:

Dia 03.10.2012 — fl. 40 do IP: Pessoal, agora é notícia! Deixando as brincadeiras de lado. A mãe do Marginal Paladini assumiu a culpa do roubo das placas de diversos candidatos praticado por ele. E mais uma vez esse BANDIDO vai sair impune.

Dia 15.09.2012 — fl. 42 do IP: Fiquei sabendo que foi o pessoal do Ornei quem foi ameaçados pelo Marginal Paladini e responderam a altura, PORRARAM VÍTOR ATÉ SE CAGAR' o mesmo precisou voltar em casa para trocar as calças. Temos algumas imagens mas meio ilegíveis, estamos buscando mais detalhes ainda.

Quanto ao 4º Fato:

Dia 15.09.2012: Vitor Paladini 'tomou um pau histórico' dentro da Guabiroba agora a tarde! Parece que mais uma vez foi bancar o Herói com seu bando de marginais e mais uma vez levou a pior. O fato é que o mesmo apanhou tanto que chamou a mãe literalmente, cuja também apanhou junto com sua esposa Ângela. O POVO DO FRAGATA NÃO QUER BANDIDO! FORA VITOR! (sic).

Quanto ao 5º Fato:

Dia 02.10.2012 — fl. 14 do IP: Sobre uma foto na qual aparece em primeiro plano a imagem do candidato: ESSE 'HOMEM'... (…) ESSE HOMEM FALTOU 60% DAS SESSÕES COMO DEPUTADO ESTADUAL; ESSE HOMEM COMO DEPUTADO NÃO TROUXE UM CENTAVO PARA A NOSSA REGIÃO; ESSE HOMEM TEM MAIS HORAS NO JOÃO GILBERTO BAR DO QUE NA ASSEMBLÉIA; (...).

Dia 05.10.2012 — fl. 12 do IP: Depois de faltar 63% na Assembleia Legislativa por causa da Ressaca do dia anterior no João Gilberto Bar, Catarina morre de coma alcoólico (sic).

Quanto ao 6º Fato:

Dia 04.09.2012 — fl. 17 do IP: Escreveram sobre as fotografias das duas vítimas, respectivamente, as expressões: Vitor Trololô Paladini e Catarina Trololó Paladini.

Dia 23.09.2012 — fl. 15 do IP: Onde estão os assessores dos Paladinis, aspirantes de assessores e cônjuges dos mesmos? Desistiram pelo cansaço? É ruim defender bandido nó? Tirando esses que citei, ainda não vi um cidadão de bem defendendo essa corja!

Dia 04.10.2012 — fl. 39 do IP: Engraçado que essa gente do Catarina não tem escrúpulos mesmo! Acho que é a convivência com os Irmãos Metralhas (Marginal Paladini e Dep. Bundão Paladini). (...).

Quanto ao 7º Fato:

Dia 15.09.2012: Vitor Paladini 'tomou um pau histórico' dentro da Guabiroba agora a tarde! Parece que mais uma vez foi bancar o Herói com seu bando de marginais e mais uma vez levou a pior. O fato é que o mesmo apanhou tanto que chamou a mãe literalmente, cuja também apanhou junto com sua esposa Ângela. O POVO DO FRAGATA NÃO QUER BANDIDO! FORA VITOR! (sic).

Dia 22.09.2012 — fl. 15 do IP: Pessoal, podem achar que é perseguição, mas o cara tá bancando o Nazista na cidade. Segunda-Feira a Polícia Federal bateu na casa de Vítor Paladini e encontrou diversas placas roubadas de outros candidatos, além de crime eleitoral isso é concorrência desleal, bom para vocês verem que tipo de gente quer governar Pelotas”. (Grifo nosso.)

Dia 22.09.2012 — fl. 16 do IP: Imagem intitulada QUIZ FEITO PELO DIÁRIO POPULAR AO CANDIDATO A VEREADOR VITOR PALADINI, no qual a vítima supostamente estaria mostrando desconhecimento acerca de importantes questões pertinentes à cidade de Pelotas, sobre as quais teria que indagar ao “irmão”, o também candidato Catarina Paladini.

Dia 03.10.2012 — fl. 40 do IP: Pessoal, agora é notícia! Deixando as brincadeiras de lado. A mãe do Marginal Paladini assumiu a culpa do roubo das placas de diversos candidatos praticado por ele. E mais uma vez esse BANDIDO vai sair impune.

Quanto ao 8º Fato:

Dia 02.10.2012 — fl. 40 do IP: O debate iniciou com uma piada do candidato Piada Paladini dizendo que Pelotas não pertencerá a uma família. Não pertencerá a uma família gaúcha né Deputado?

Dia 04.10.2012 — fl. 13 do IP: Fotomontagem apresentando a imagem do rosto da vítima sobre o rosto do protagonista no cartaz do filme 110 Bem Amado, referindo, na parte superior, as palavras Trama, Ameaças, Conspirações e Trapaças.

Dia 08.10.2012 — fl. 36 do IP: Pra quem gastou quase 200 mil numa campanha, acabou gastando R$ 100,00 por voto! Saiu caro! Vai ter que fazer muito conchavo para retornar isso pro bolso!.

Quanto ao 9º Fato:

Dia 02.10.2012 — fl. 14 do IP: “Sempre ouvi aquele ditado: 'Se merda fosse grana pobre nasceria sem c*! Mas se merda fosse candidato como seria???” Na sequência, ao lado da fotografia da vítima Fernando Marroni faz referência, também com fotografia, a uma "diarreia crônica"; ao lado da fotografia de "Catarina" faz referência a um "cagalhão grosso"; e ao lado da fotografia de Eduardo Leite faz referência a uma "bosta bonitinha".

Os delitos imputados aos recorrentes estão previstos nos arts. 324, 325 e 326 do Código Eleitoral:

Art. 324 - Caluniar alguém, na propaganda eleitoral, ou visando fins de propaganda, imputando-lhe falsamente fato definido como crime.

Pena - detenção de seis meses a dois anos, e pagamento de 10 a 40 dias-multa.

 

Art. 325 - Difamar alguém, na propaganda eleitoral, ou visando a fins de propaganda, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação.

Pena - detenção de três meses a um ano, e pagamento de 5 a 30 dias-multa.

 

Art. 326 - Injuriar alguém, na propaganda eleitoral, ou visando a fins de propaganda, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro.

Pena - detenção até seis meses, ou pagamento de 30 a 60 dias-multa.

De acordo com a denúncia, as postagens descritas no 1º, 2º e 3º fatos seriam caracterizadoras de calúnia; as relativas ao 4º e 5º fatos configurariam difamação e, as demais (6º, 7º, 8º e 9º fatos), injúria.

No ponto, merece acolhida o requerimento recursal, igualmente expressado pela Procuradoria Regional Eleitoral, no sentido de que a denúncia deve ser emendada, pois as condutas descritas no 1º ao 7º fatos amoldam-se ao tipo penal relativo à difamação na propaganda eleitoral, e não à calúnia. Nestes termos, colaciono a conclusão do douto Procurador Regional Eleitoral (fls. 614v.-615):

Os pontos controvertidos quanto às imputações giram em torno dos 7 (sete) primeiros fatos transcritos acima classificados como calúnia, na medida em que a decisão sentencial afastou tal classificação.

O crime de calúnia no âmbito do direito eleitoral é constituído por (1) imputação de fato definido como crime + (2) animus diffamandi + (3) finalidade de propaganda eleitoral.

Nos primeiros sete fatos transcritos acima, o Ministério Público Eleitoral – MPE classificou-os como calúnia. Nos sete fatos é inequívoca a demonstração do animus diffamandi e da finalidade de propaganda eleitoral em um sentido negativo. Ocorre que falta às sete ofensas elementos que as caracterizem como fato criminoso. Todos os relatos se caracterizam por imputações vagas, sem detalhes que impedem uma correta classificação como imputação de crime.

Assim porque a calúnia, seguindo o escólio de NUCCI (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 8ª ed. São Paulo: RT, 2012, p.692), nada mais é do que uma difamação qualificada, ou seja, uma espécie de difamação, este órgão do Ministério Público Eleitoral fixa a compreensão de que no ponto deve se proceder a emendatio libelli, nos termos do artigo 383 do Código de Processo Penal, para que os 7 primeiros fatos mencionados na planilha acima sejam classificados como difamação com finalidade de propaganda eleitoral negativa.

A questão da subsunção dos fatos a outro tipo penal que não ao tipo da calúnia foi, de certa forma, enfrentada pelo magistrado a quo, pois a sentença consigna que a hipótese não se amolda à calúnia, dado o conteúdo genérico com que as acusações se apresentam (fl. 563), e que, mesmo se considerada típica a conduta, conforme requer o recorrente, considerando-se, no caso, a conformação dos fatos ao tipo penal da difamação, a insuficiência da prova da autoria exigiria que se trilhasse o mesmo caminho da absolvição (fl. 564).

De qualquer sorte, é cabível a aplicação do instituto da emendatio libelli, previsto no art. 383 do Código de Processo Penal, ao presente feito, razão pela qual o pedido segue acolhido, uma vez que, a todo efeito, os sete primeiros fatos descritos na inicial acusatória conformam-se melhor ao tipo penal previsto no art. 325 do Código Eleitoral: difamação na propaganda eleitoral, e não ao delito de calúnia.

No entanto, ainda que se proceda à emenda da denúncia, há de se enfrentar a questão da ausência de prova de autoria.

Nas razões de reforma, o recorrente insurge-se contra o entendimento pela falta de comprovação da autoria delitiva, reportando-se às manifestações expostas nas alegações finais da acusação, e conclui (fl. 601):

Assoma cristalino, portanto, que os dois réus, Rafael e Helena, atuavam conjuntamente como administradores do perfil do Facebook denominado “delator supremo” e que são da autoria de ambos, também com unidade de desígnios, todas as postagens injuriosas, difamatórias e caluniosas descritas na inicial acusatória (…).

Todavia, há de prevalecer a distinção, estabelecida pela própria Polícia Federal, entre administrador da página e autores das postagens, pois essas figuras não foram consideradas idênticas pela autoridade policial em momento algum.

Basta verificar que, no relatório do inquérito, a Polícia Federal afirma que todos os usuários foram inequivocamente identificados e, apesar de não terem admitido, são sim de forma comprovada os responsáveis pela criação e atualizações do perfil ora investigado (...) (fl. 420).

Considerando que eram quatro os administradores (Rafael de Lima Resende, Helena Yassue Ishikawajima, Gabriel da Silva Carvalho e Leonir Ávila Carvalho), e que o inquérito não apontou qual ou quais deles realizaram as postagens específicas objeto da investigação criminal eleitoral, o próprio Parquet requereu, na fl. 423, que a polícia informasse qual foi a pessoa física que realizou cada uma das postagens impugnadas, a fim de que pudesse realizar “a correta formação da opinio delicti”, indagando: qual foi, especificamente, o IP que originou cada uma das postagens abaixo relacionada, permitindo sua localização física.

Em resposta, a Polícia Federal afirmou que a melhor opção para a inequívoca identificação dos IP´s das postagens especificadas pelo douto MP Eleitoral seria a solicitação desses dados diretamente à empresa FACEBOOK (fl. 428). Essa diligência era fundamental e nunca foi realizada. Mesmo depois dessa resposta, a investigação foi considerada encerrada pelo Ministério Público Eleitoral que, de posse do inquérito, ofereceu a denúncia.

Ora, inegável que a própria autoridade policial explicou que embora soubesse os nomes dos reais administradores do perfil “Delator Supremo”, não possuía elementos para dizer quais pessoas realizaram as postagens ofensivas ao candidato Vitor Carlos Frozza Paladini. É dizer: o inquérito foi concluído sem apuração da autoria delitiva, e nenhuma diligência foi promovida pelo órgão acusador para que fosse descoberto qual dos administradores realizou as postagens.

Por tal razão, a sentença refere (fl. 566):

(…) Em outras palavras, na ótica do Ministério Público as provas coligidas pela autoridade policial, na ocasião, não eram suficientes sequer para o oferecimento de denúncia.

Atendido o requerimento do MP, o inquérito policial retornou à origem, mas nenhuma nova diligência ou investigação foi promovida pela autoridade policial, que na manifestação das fls. 427/428 se limitou a ofertar novos argumentos a sustentar o indiciamento dos réus. Todavia, a própria manifestação em questão permite concluir que a autoridade policial estava a lidar com indícios, indícios fortes, é verdade, mas tão somente indícios de autoria contra os réus (…).

E conclui (fl. 566v.):

Em outras palavras, se a autoridade policial afirma a necessidade de novas diligências para a inequívoca identificação dos IP's das postagens especificadas pelo Ministério Público, e por óbvio de todas aquelas objeto da denúncia, é porque a prova coligida na fase investigatória não trouxe a necessária certeza da autoria.

Como visto, a manifestação da autoridade policial, que ao fim e ao cabo também conduz as alegações finais do Ministério Público, levanta uma série de dúvidas que não permite o juízo condenatório.

Consoante se depreende, mesmo que se proceda à alteração da capitulação legal descrita na denúncia, a conclusão pela falta de provas da autoria delitiva é obstáculo intransponível que conduz ao desprovimento do recurso.

Do exame dos autos, observa-se que o inquérito policial concentrou-se na apuração da autoria delitiva, razão pela qual foi determinado que a rede social Facebook informasse os dados do usuário do perfil em questão (fl. 66), aportando aos autos as informações das fls. 74-250, sendo que, nas fls. 89-90, o site noticia que a página indicada possui 08 (oito) administradores, e refere que remeteu todos os dados necessários à identificação dos autores das postagens.

A Polícia Federal condensou a informação dos administradores na fl. 252, indicou que a rede social informou apenas os e-mails dos usuários, e representou pela necessidade de realização de diligências para localização das pessoas físicas que utilizavam os usuários de e-mail que administravam a página.

Intimados os provedores de acesso, aportaram aos autos a documentação das fls. 267-279 e a informação das fls. 296-297 e fls. 328-329. Nessa informação, a polícia refere nome e endereço de prováveis autores dos delitos, dentre eles os ora recorridos Rafael de Lima Resende e Helena Yassue Ishikawajima, concluindo a autoridade pelos seus indiciamentos (fls. 377-378), juntamente com os demais investigados Gabriel da Silva Carvalho e Leonir Ávila Carvalho, e, nas fls. 408-420, pela autoria delitiva de todos os indiciados.

Considerando que a investigação não especificou a autoria delitiva das postagens relativas ao cometimento dos crimes afetos à seara eleitoral, o Ministério Público Eleitoral requereu a baixa do feito em diligência para apuração da responsabilidade pelas postagens ofensivas à honra do candidato Vitor Paladini (fl. 423), restando juntada a informação policial das fls. 427-428, na qual a Polícia Federal afirma que apenas com novo pedido de informações ao Facebook a diligência poderia ser atendida.

Com vista dos autos, o órgão ministerial requereu fossem apensadas ao feito as representações eleitorais que trataram dos fatos apurados na investigação policial (fl. 431) e, após, ofereceu a denúncia (fls. 02-08), não havendo pedido relativo àquela diligência sugerida pela Polícia Federal junto ao Facebook.

Assim, tem-se, por primeiro, que o inquérito policial não logrou apontar a autoria delitiva das postagens impugnadas nestes autos. O relatório conclusivo expedido pela autoridade policial nas fls. 408-420 é claro ao indicar os reais administradores do perfil Delator Supremo, mas não informa, dentre eles, quais realizaram as postagens descritas na denúncia.

Os réus assumiram que administraram o perfil, mas negaram a autoria das postagens, situação que não foi elucidada com a oitiva da vítima Vitor Paladini (fl. 507), nem com as testemunhas ouvidas em juízo: Cátia Terezinha Echeverria (fl. 507), Gabriel da Silva Carvalho (fl. 531), Leonir Ávila Carvalho (fl. 531) e Assis Brasil Silveira (fl. 531).

Nesse cenário, a conclusão sentencial não podia ser outra, pois os indícios de autoria contra os réus até poderiam ser suficientes para a oferta da denúncia, mas não o são para a formação do juízo condenatório, porque a prova coligida tanto na fase investigatória quanto na fase judicial não trouxe a necessária certeza da autoria, conforme concluiu a sentença (fls. 567v.-568):

O panorama traçado, volto a reforçar, não permite formar certeza da autoria das postagens que são objeto da denúncia. Podem ter partido de Cátia Terezinha Echevarria, de algum dos hóspedes de seu pensionato, de José da Silva Merheb Filho ou das pessoas que com ele compartilhavam sua rede wi-fi (fl. 297), de Leonir Ávila Carvalho (fl. 303), vinculado a Irgovel Indústria Riograndense de Óleos Vegetais, conforme depoimento prestado em juízo, de Manoel Edemar Candida Albuquerque ou das pessoas que com ele compartilhavam sua rede wi-fi (fl. 369), de algum dos réus ou mesmo de ambos. (Grifei.)

À vista dessas considerações, embora as judiciosas razões recursais trazidas pelo Ministério Público Eleitoral junto à origem e, nesta instância, pela douta Procuradoria Regional Eleitoral, tenho que não há elementos suficientes para a condenação dos recorridos, devendo ser mantida a decisão de improcedência da denúncia, pois não foi superada a ausência de prova de autoria delitiva, uma vez que a prova produzida durante a instrução não logrou demonstrá-la, não se mostrando suficiente ao juízo condenatório.

Ademais, e é princípio constitucional, a dúvida deve militar em favor do réu, que é presumido inocente até que se prove o contrário.

Diante do exposto, acolho o requerimento da Procuradoria Regional Eleitoral para que seja aplicado o instituto da emendatio libelli, a fim de capitular os sete primeiros fatos descritos na denúncia no delito previsto no art. 325 do Código Eleitoral, e VOTO pelo desprovimento do recurso, mantendo a sentença absolutória, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.