RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pela PROCURADORIA REGIONAL ELEITORAL do Rio Grande do Sul contra decisão que julgou improcedente representação promovida em desfavor do PARTIDO DOS TRABALHADORES e JOÃO HERMÍNIO MARQUES DE CARVALHO E SILVA, não reconhecendo irregularidade na propaganda eleitoral veiculada mediante SMS, pois não se enquadraria no conceito de telemarketing, inexistindo ofensa ao § 2º do art. 25 da Resolução TSE n. 23.404/2014 (fls. 35-37).

Em suas razões, sustenta que o SMS é essencialmente uma atividade ligada à telefonia, distinguindo-se nitidamente dos e-mails. Somente pode ser enviada de telefone móvel a telefone móvel e é cobrada por cada mensagem enviada, exatamente como as ações de contato através de voz, enquadrando-se no conceito de telemarketing. Aduz que foi recomendado aos partidos e coligações que não utilizassem esse tipo de propaganda (fls. 41-42).

Com as contrarrazões (fls. 46-49), vieram os autos conclusos.

É o relatório.

 

VOTO

A Procuradoria Regional Eleitoral propôs representação em desfavor do Partido dos Trabalhadores e João Hermínio de Carvalho e Silva, candidato a deputado federal, por veiculação de propaganda irregular mediante SMS, infringindo o disposto no § 2º do art. 25 da Resolução TSE n. 23.404/2014.

Por ocasião da decisão desafiada, assim me manifestei:

Como já relatado por ocasião do pedido de concessão de medida liminar, o feito foi instruído com denúncia de cidadão e com printscreen de mensagens de texto enviada, no qual o candidato João Hermínio remete os seguintes dizeres a eleitores:

Gremista, pela volta da cerveja, da festa e da PAZ nos estadios; pelo futebol do povo contra a mafia da CBF/STJD: Vote Deputado Federal JOAO SEM MEDO 1388! (sic)

Pela volta da cerveja, da festa e da PAZ nos estadios; pelo futebol do povo contra a mafia da CBF/STJD: Vote Deputado Federal JOAO SEM MEDO 1388. NAO p/N ler mais (sic)

Trata-se, sem dúvidas, de típico material de campanha eleitoral.

Por ocasião da análise do pedido de concessão de medida liminar, assim me manifestei:

(...)

A inicial relata que o candidato enviou mensagem de texto pago mediante SMS (fl. 09), conforme denúncia enviada àquele órgão (fl. 08), enquadrando-se a conduta na vedação contida no § 2º do art. 25 da Resolução TSE n. 23.404/14, que assim dispõe:

Art. 25

As mensagens eletrônicas enviadas por candidato, partido ou coligação, por qualquer meio, deverão dispor de mecanismo que permita seu descadastramento pelo destinatário, obrigado o remetente a providenciá-lo no prazo de 48 horas.

§ 1º Mensagens eletrônicas enviadas após o término do prazo previsto no caput sujeitam os responsáveis ao pagamento de multa no valor de R$ 100,00 (cem reais), por mensagem.

§ 2º É vedada a realização de propaganda via telemarketing, em qualquer horário.

À vista dos elementos trazidos e da legislação que rege a matéria, tenho que é de ser indeferido o pedido liminar.

O mencionado dispositivo legal contempla comando proibitivo em relação à prática de propaganda eleitoral mediante o uso de telemarketing. Por outro lado, a mensagem do representado possui, de fato, conteúdo de propaganda eleitoral.

Contudo, talvez não configure, a rigor, prática de telemarketing.

Na literatura especializada, o conceito corrente de telemarketing é o de que ele “compreende a aplicação integrada e sistemática de tecnologias de telecomunicações e processamento de dados, com sistemas administrativos, com o propósito de otimizar o mix das comunicações de marketing usado por uma empresa para atingir seus clientes. O telemarketing desenvolve a interação personalizada com clientes enquanto, simultaneamente, tenta fazer face às necessidades dos clientes e melhorar a eficiência de custos”. (MANCINI, L., 2006, p.102).

Daí decorre que há dúvida razoável se a prática de envios de SMS é desobediente à norma tida, pelo Representante, como de regência.

A jurisprudência, aliás, indica que o serviço de SMS deve ser equiparado ao e-mail, como vai grifado, não sendo considerado uma das ferramentas de telemarketing, ao menos no campo da propaganda eleitoral:

EMENTA - RECURSO ELEITORAL - REPRESENTAÇÃO - PROPAGANDA ELEITORAL VIA MENSAGEM TELEFÔNICA PARA CELULAR - AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE - CONDUTA NÃO VEDADA PELO ARTIGO 25, §2º, DA RESOLUÇÃO TSE Nº. 23.404 - IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO A TELEMARKETING - RECURSO DESPROVIDO. 1. O caput artigo 25 da Resolução TSE nº. 23.404 é claro ao permitir o encaminhamento de mensagens eletrônicas e estabelece, ainda, que tais mensagens podem ser enviadas por qualquer meio. Portanto, não faria sentido que o dispositivo fosse compreendido como se o único meio permitido fosse o e-mail, já que o próprio legislador antevê a possibilidade de mais de um meio. Assim não há que se considerar irregular o envio de propaganda eleitoral via SMS.

2. Recurso desprovido. (TRE-PR. REPRESENTACAO nº 318945, Acórdão nº 48705 de 29/09/2014, Relator(a) LEONARDO CASTANHO MENDES, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 29/09/2014)

Assim, entendo ausente o pressuposto do fumus boni iuris, de forma que o pedido liminar não merece provimento.

Diante do exposto, indefiro o pedido liminar.

A convicção contida por ocasião do indeferimento da medida liminar não foi modificada.

Não é possível afirmar, no caso, tenha sido utilizado qualquer método que identifique a prática de telemarketing, como aduzido na petição inicial. Foi trazida uma denúncia e dois printscreens de mensagens via SMS, não havendo impedimento para sua veiculação, visto que não resta caracterizada a prática impugnada nos moldes que a legislação preceitua.

As razões que embasaram a decisão permanecem íntegras.

Não se pode equiparar o envio de mensagens mediante SMS com a operação realizada com a utilização das ferramentas de telemarketing, visto que as características que revestem os meios empregados diferem na forma como se perfectibiliza o contato entre as partes.

De modo a evitar deletéria repetição de argumentos, recorro aos fundamentos que embasam a decisão provinda do Tribunal Regional Eleitoral do Paraná, cuja ementa, acima transcrita, analisa com percuciência a diferença que define as mensagens eletrônicas:

Com efeito, à míngua de um conceito legal de telemarketing me parece razoável a utilização da noção geral que se tem de telemarketing, que é a utilização do telefone para a manutenção de um diálogo com vistas a vender um produto ou uma ideia. O que se busca com essa ferramenta é o convencimento' do futuro "cliente". (no caso eleitor) com a utilização de argumentos e contra-argumentos, o que pressupõe uma interação com o "cliente", um diálogo.

Justamente por não haver essa troca de ideias nos torpedos via celular, considero que o encaminhamento de mensagem via SMS não se equipare à telemarketing.

Cabe anotar, também, que o caput artigo 25 é claro ao permitir o encaminhamento de mensagens eletrônicas e estabelece, ainda, que tais mensagens podem ser enviadas por qualquer meio. Ora, estivesse a legislação se referindo unicamente a e-mails, qual seria a razão dessa expressão? Se o meio permitido fosse um só, o email, por que dizer que as mensagens eletrônicas seriam permitidas, de forma ampla, por mais de um meio? Parece-me que as SMS, como mensagens que são, ainda que encaminhadas via telefone, se assemelhara muito mais à mensagens eletrônicas do que a um ato de telemarketing vedado pela legislação.

A alegação feita no recurso, “o envio de SMS é feito por telefone, da mesma forma que o telemarketing”, não me convence. Atualmente é muito difícil fazer a distinção mediante o critério proposto no recurso, já que os emails podem ser recebidos e lidos no telefone. Ontologicamente não vejo nenhuma diferença relevante entre uma mensagem escrita em SMS e uma mensagem escrita em email. Por outro lado, é muito extensa a diferença entre a comunicação feita por mensagem escrita (seja ela feita na modalidade SMS, seja por email) e o diálogo entre um operador de telemarketing e o destinatário da ligação.

Ademais, os princípios, que orientam a hermenêutica jurídica estabelecem que as normas restritivas de direito devem ser interpretadas de forma estrita, assim não me- parece possível estender a proibição prevista pelo §2°, do artigo 25, da Resolução n°. TSE 23.404, às mensagens de texto enviados por celular, conforme pretendem as representantes.

Nesse sentido, é de se citar o parecer do Ministério Público Eleitoral:

"Ademais, a propaganda eleitoral deve ser a mais ampla possível, razão pela qual não é permitido conferir interpretação extensiva ao disposto no parágrafo segundo, uma vez que a princípio o conceito de telemarketing não abrangeria a mensagem eletrônica ainda que por telefone:

'telemarketing sm com. Método de vendas baseado na utilização do telefone, para oferecer um produto ou serviço, ou prestar atendimento aos clientes de uma empresa'

'Significado de Telemarketing:

Atividade relativamente nova no Brasil que ganhou grande força com a abertura do mercado para as empresas de telefonia no final dos anos 90.

Consiste basicamente em utilizar o telefone para vender um produto e/ou serviço e atender ao cliente nas suas mais diversas necessidades. A atividade divide-se em duas categorias:

Ativo - Quando a empresa liga para os clientes e/ou prospecta

Receptivo - Quando o cliente aciona os serviços por conta própria Exemplo do uso da palavra Telemarketing:

Telemarketing ativo: Quando recebemos ligações oferecendo por exemplo: cartão de crédito, planos de telefonia, revistas etc.

Telemarketing receptivo: Quando ligamos para determinadas empresas sempre que necessitamos comprar algum produto, reclamar de algum serviço, solicitar cancelamentos etc"

Cabe anotar, ainda, que, ao contrário do afirmado pelos recorrentes, é possível sim fazer o bloqueio do número que envia SMS através das configurações do celular, assim como a opção marcar como SPAM dos email. (Grifei.)

Como se observa, inclusive do que se extrai do parecer do Ministério Público Eleitoral com atuação junto àquele Tribunal, a relação envolvendo a operação de telemarketing requer a manutenção de um diálogo entre os partícipes do contato entabulado, o que em muito difere do envio de uma mensagem de texto via SMS, a qual podemos equiparar à expedição de um e-mail, recurso que não encontra óbice nas regras que orientam a matéria.

À vista dessas considerações, é de ser mantida a decisão que entendeu válido o envio de SMS como meio de propaganda eleitoral, não se enquadrando no conceito de telemarketing contido no § 2º do art. 25 da Resolução TSE n. 23.404/2014.

Diante do exposto, VOTO pelo desprovimento do recurso.