RC - 751 - Sessão: 28/08/2014 às 14:00

A questão em debate no presente recurso criminal diz respeito à autoria dos delitos de calúnia e difamação pelos quais foram condenados os recorrentes LUIS AUGUSTO HÖRLLE, PEDRO JALVI MACHADO DA ROSA e JEFERSON LUIS MOTTA CARVALHO.

O relator, Dr. Luis Felipe Paim Fernandes, entendeu comprovadas a materialidade e a autoria dos delitos, manteve a sentença condenatória e as penas cominadas, acompanhado da Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère.

Pedi vista dos autos para melhor manifestar o meu entendimento acerca do caso, mais especificamente com relação à prova da autoria dos delitos, considerando os argumentos lançados pela defesa da tribuna, no sentido de que o informante que reconheceu os recorridos como os contratantes do serviço de distribuição dos panfletos impugnados, Cristiano de Oliveira, seria comprometido com o partido da vítima, e teria faltado com a verdade nos autos da ação penal.

No caso concreto, o informante CRISTIANO DE OLIVEIRA foi indiciado pela autoridade policial pelos delitos de calúnia e difamação eleitorais juntamente com os recorrentes (fls. 168-170). Cristiano aceitou a proposta de transação (fl. 237), e foi ouvido em juízo a pedido da acusação na condição de informante, dado o seu envolvimento nos fatos.

A par desta anotação, trato da questão da autoria delitiva.

A ação foi desencadeada pela ocorrência policial da fl. 55, noticiando que, em 1º.10.2012, foi constatada a distribuição dos panfletos que imputavam à vítima Marcelo Cardona os delitos de roubo e desvio de recursos, apreendidos com os motoqueiros que faziam a divulgação.

Na data da ocorrência, 1º.10.2012, Matheus Marx afirmou que o serviço de distribuição dos panfletos foi passado a ele por Luis Eduardo Albarello, que deu como pagamento o valor de R$ 100,00 (cem reais). Luis Eduardo teria recebido o valor e a mochila com o material de um homem que estava num automóvel UNO azul escuro, sendo que havia no local também um veículo POLO prata. Na delegacia, foram apresentadas fotografias e Matheus reconheceu que o motorista do automóvel POLO era Jalvi Machado (fls. 76-77).

Luis Eduardo Albarello, ouvido em delegacia, disse que o serviço lhes foi passado por Alex, um homem alto, mulato e magro que trabalha na Novagro, e que encontraram com ele na ponte de acesso de Montenegro a Pareci Novo, sendo que Alex estava num UNO azul forte e lhe entregou a mochila com o material para divulgação e o pagamento. Junto estava um outro homem, num POLO cinza ou prata, que tinha adesivos do candidato Paulo Azeredo. Luis Eduardo também afirmou que o homem que dirigia o POLO prata era Jalvi Machado, após apresentada uma fotografia (fls. 79-80).

Cristiano de Oliveira também prestou depoimento na delegacia e disse que, em 27.09.2012, o recorrente Jeferson Luis Motta Carvalho foi até sua casa acompanhado de mais dois homens, e que um deles disse que queria contratar seus serviços de motoboy para distribuição de panfletos de campanha, informando que a nota do serviço com CNPJ seria em nome de Paulo Azeredo. O serviço de distribuição foi passado no dia 30.09.2012, quando Jeferson ligou para Cristiano e marcou o local do encontro. No local estavam o Cristiano, seu filho Vinícius de Oliveira, Matheus Marx e Luis Eduardo, juntamente com o acusado Jeferson e sua esposa, “e um dos outros dois que foram à casa do declarante”, também acompanhado de uma mulher. Jeferson estava conduzindo um POLO escuro cinza ou prata, e o outro homem conduzia um Fiat UNO azul escuro. Disse que Luis Eduardo e Matheus mentiram na delegacia ao afirmar que um senhor de nome Alex havia passado o serviço, porque não queriam envolvê-lo, e que no dia seguinte à ocorrência policial recebeu ligação de Jeferson, pedindo para “matar no peito” e que Luis Eduardo, um dos motoboys, também recebeu uma ligação nesse sentido, razão pela qual decidiu procurar o advogado que tinha levado fotografias dos acusados à delegacia de polícia e trabalhava no comitê de Marcelo Cardona, para efetuar o reconhecimento e levar as fotos à polícia. No dia da ocorrência, Cristiano disse que reconheceu Jeferson e os outros dois indivíduos que foram até sua casa, pelas fotografias, e que “os meninos não reconheceram os dois indivíduos e ficaram em dúvida com relação a Jeferson, apenas afirmando que estava no local era um cara alto e moreno”. Após ir ao comitê e ver as mesmas três fotos que haviam sido mostradas na data da ocorrência, Cristiano disse reconhecer as três pessoas que estiveram na sua casa (fls. 88-90).

Vinícius de Oliveira, filho de Cristiano, foi ouvido em delegacia e disse não ter visto as pessoas que entregaram o material de divulgação (fl. 91).

Matheus Marx, reinquirido pela autoridade policial nove dias após a data da ocorrência, em 10.10.2012, disse “que foi informado por Cristiano, que quem contratou o serviço foi um tal de Jeferson” e que “quando receberam o material na ponte na divisa entre os municípios de Montenegro e Pareci Novo o informante não viu quem o entregou, pois o material foi entregue para Cristiano e este para o informante e Luis Eduardo”. Viu apenas que os carros que entregaram o material era um POLO prata e um UNO azul escuro (fls. 92-93).

Reinquirido, Cristiano ratificou as declarações prestadas em delegacia. Apresentadas três fotos, Cristiano reconheceu os acusados, ora recorrentes, “sem sombra de dúvida” (fls. 100-101).

As outras testemunhas ouvidas e reinquiridas pela autoridade policial nada informaram acerca da autoria, tendo Luis Eduardo Albarello afirmado, em reinquirição, que não viu quem fez a entrega do material.

Como se vê, na fase inquisitorial, apenas Cristiano de Oliveira, que foi posteriormente indiciado pelos mesmos crimes, apontou a autoria aos recorrentes. Os demais depoentes, embora num primeiro momento tenham indicado a autoria, na reinquirição se retrataram e disseram que indicaram os nomes dos réus a pedido de Cristiano, pois não viram quem estava na ponte no dia da entrega do material contendo as afirmações caluniosas e difamatórias. Cristiano corroborou este fato, pois na reinquirição também afirmou que foi o único a ver quem passou o material impugnado.

Quanto à questão de o réu LUIS AUGUSTO HÖRLLE ter sido confundido pelo informante, o depoimentos prestado por Cristiano perante a autoridade policial, às fls. 88-90, e o testemunho do policial que trabalhou no inquérito, Helcio Peruchin Loureiro da Silva (mídia à fl. 466), são convergentes no sentido de que na data em que os panfletos foram apreendidos com os meninos que faziam a distribuição, o advogado de Marcelo Cardona foi à delegacia levando três fotografias, uma de cada réu, para que Cristiano e os garotos os identificassem, tendo havido uma discussão entre ele e o advogado, que pressionava pela identificação. Cristiano disse que reconheceu JEFERSON e PEDRO JALVI, mas que na hora ficou em dúvida em relação à fotografia de LUIS AUGUSTO HÖRLLE, que foi posteriormente reconhecido no comitê de Marcelo Cardona, quando novamente viu as fotografias.

Em juízo, o policial Helcio Peruchin Loureiro disse recordar-se que, da primeira vez que viu as fotos, Cristiano de plano reconheceu JEFERSON e PEDRO JALVI, e ficou em dúvida com relação a LUIS AUGUSTO HÖRLLE, porque ele teria a fisionomia parecida com outra pessoa. Na reinquirição, apresentada uma foto, Luis Augusto foi reconhecido “sem sombra de dúvida” (mídia à fl. 466).

A sentença considerou as declarações prestadas por Cristiano de Oliveira, tanto na fase do inquérito, quanto em juízo. Afirmou que ele foi firme e manteve a assertiva de que os recorrentes compareceram a sua casa, e que foi LUIS AUGUSTO HÖRLLE quem o contratou,  não havendo divergências em seus relatos.

Afora Cristiano, o juízo a quo também considerou o depoimento judicial de Rodrigo Silveira de Ávila, que afirmou “os rapazes haviam reconhecido em fotografias os réus Pedro Jalvi Machado da Rosa e Jeferson Luis Motta Carvalho", testemunho que deve ser desconsiderado, porquanto Matheus, Vinícius e Luis Eduardo disseram que não viram quem entregou o material irregular, tanto na delegacia quanto em juízo, fato que foi reafirmado pelo próprio Cristiano que, consoante já referido, disse que eles não viram quem entregou a mochila e o dinheiro.

A quebra dos dados telefônicos dos envolvidos demonstrou que Cristiano e Jeferson conversaram ao telefone no dia 21.09.2012 (fls. 189-192). No entanto, é do próprio Cristiano a afirmação de que foi contratado apenas em 27.09.2012 para a realização da entrega do material, ocasião em que os três recorrentes teriam ido até sua casa, razão pela qual desconsidero esta prova.

Assim, considerado o caderno probatório dos autos, bem se vê que a única prova acerca da autoria delitiva parte do coindiciado Cristiano de Oliveira, que foi ouvido na condição de informante, sem o compromisso de dizer a verdade, e tinha interesse nos fatos, porquanto totalmente envolvido no ilícito. Todos esses dados não autorizam que se desconsidere as declarações prestadas por Cristiano, mas impõem especial precaução no tocante ao seu conteúdo, pois tenho que a sua versão não é suficiente para vincular os recorrentes às condutas criminosas a eles imputadas.

O artigo 203 do Código de Processo Penal pontua a referência direta ao compromisso de dizer a verdade, verdadeiro imperativo categórico de Kant.

Eugênio Pacelli de Oliveira e Fernando Tourinho Filho sustentam que a interpretação prevista no artigo 203 do CPP, com relação àquele compromisso de dizer a verdade por parte da testemunha e à palavra de honra, cumpre função no campo do convencimento da existência de um dever moral de dizer a verdade, um dever, que há entre os membros da comunidade e se alia aos sentidos éticos por este professado (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal, São Paulo, Atlas, 17ª edição, 2013, p. 413 e TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, São Paulo, Saraiva, 3ª edição, 1992, p. 278-279) .

É o artigo 206 do Código de Processo Penal, primeira parte, a fonte com relação à imposição de dizer a verdade que se dá à testemunha.

No caso dos autos, Cristiano foi ouvido sem prestar compromisso e é o único nos autos a imputar a autoria aos recorrentes. A autoria delitiva parte de suas declarações.

A questão já chegou ao STF, que afirmou: “O sistema processual brasileiro não admite a oitiva de corréu na qualidade de testemunha ou, mesmo, de informante”:

AGRAVO REGIMENTAL. OITIVA DE CO-RÉU COMO TESTEMUNHA OU INFORMANTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. O sistema processual brasileiro não admite a oitiva de co-réu na qualidade de testemunha ou, mesmo, de informante, como quer o agravante. Exceção aberta para o caso de co-réu colaborador ou delator, a chamada delação premiada, prevista na Lei 9.807/1999. A hipótese sob exame, todavia, não trata da inquirição de acusado colaborador da acusação ou delator do agravante, mas pura e simplesmente da oitiva de co-denunciado. Daí por que deve ser aplicada a regra geral da impossibilidade de o co-réu ser ouvido como testemunha ou, ainda, como informante. Agravo regimental não provido.

(STF - AP: 470 MG , Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 18/06/2009, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-186 DIVULG 01-10-2009 PUBLIC 02-10-2009 EMENT VOL-02376-01 PP-00020 RSJADV nov., 2009, p. 30-31.)

Do voto proferido pelo eminente Ministro Joaquim Barbosa, colho o seguinte trecho:

O sistema processual brasileiro não admite a oitiva de co-réu na qualidade de testemunha ou, mesmo de informante, como quer a agravante.

Diversas razões sustentam essa afirmação.

Primeiro, o co-réu - ao contrário da testemunha (ou, ainda, do informante) - tem o direito de permanecer calado, conforme estabelece o art. 5º, LXIII, da Constituição.

Segundo, mesmo que o co-réu não exerça o direito de permanecer calado, ainda assim, ele não tem sequer o dever de falar a verdade ou prestar o compromisso a que refere o art. 203 do Código de Processo Penal.

Terceiro, o art. 188 do CPP, invocado pelo recorrente, apenas prevê a possibilidade de o juiz, após "proceder ao interrogatório" , indagar das "partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante" . Não há, todavia, qualquer obrigatoriedade de o co-réu responder as perguntas eventualmente formuladas pelo juiz, a pedido de outro acusado ou da acusação, uma vez que ele (o co-réu), como dito, tem o direito de permanecer calado (CF, art. 5º, LXIII).

Por outro lado, uma exceção se abre à impossibilidade de o co-réu ser ouvido como testemunha ou informante. É o caso do co-réu colaborador ou delator, a chamada delação premiada, prevista na Lei 9.807/1999.

Essa matéria, aliás, foi resolvida na terceira questão de ordem na AP 470, julgada pelo Plenário desta Corte, cuja ementa, na parte em que trata do assunto, foi assim expressa:

6. O fato de não terem sido denunciados nestes autos não retira dos envolvidos a condição de co-réus. Daí a impossibilidade de conferir-lhes a condição de testemunhas no feito.

7. De todo modo, por não terem sido ouvidos na fase do interrogatório judicial, e considerando a colaboração prestada nos termos da delação premiada que celebraram com o Ministério Público, é perfeitamente legítima sua oitiva na fase da oitiva de testemunhas, porém na condição de informantes. Precedente.

8. Respeito ao princípio do contraditório e necessidade de viabilizar o cumprimento, pelos acusados, dos termos do acordo de colaboração, para o qual se exige a efetividade da colaboração, como prevêem os artigos 13 e 14 da Lei nº 9.807/99.

9. Questão de ordem resolvida para julgar ausente violação à decisão do plenário que indeferiu o desmembramento do feito e, afastando sua condição de testemunhas, manter a possibilidade de oitiva dos co-réus colaboradores nestes autos, na condição de informantes.

Este precedente foi considerado pelo TSE no HC n. 780-48, rel. Ministro Marcelo Ribeiro (Habeas Corpus n. 78048, Decisão Monocrática de 04.05.2011, relator(a) Min. MARCELO HENRIQUES RIBEIRO DE OLIVEIRA, relator(a) designado(a) Min. HENRIQUE NEVES DA SILVA, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, tomo 86, data 09.05.2011), razão pela qual tenho por aplicável ao caso concreto.

A ressalva dada pelo STF é apenas para o caso de corréu colaborador ou delator, na chamada delação premiada, prevista na Lei 9.807/1999.

Assim, a delação de corréu e depoimento de informante não podem servir como elementos decisivos para a condenação, porque não seria exigido o compromisso legal de falar a verdade. Nesses casos, esses elementos probatórios poderiam servir apenas de substrato para a denúncia, conforme precedentes do STF.

Com este entendimento, o seguinte precedente, também do STF, extraído do Informativo 743 do STF, de 21 a 25 de abril de 2014:

Ação penal: juízo absolutório e prescrição - 1

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação penal para absolver senador — acusado da suposta prática de falsidade ideológica, corrupção passiva e peculato (CP, artigos 299, 317 e 312, respectivamente) — com fulcro no art. 386, VII, do CPP (“Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: ... VII - não existir prova suficiente para a condenação”). Preliminarmente, o Colegiado afastou assertiva de inépcia da denúncia, tendo em vista que as condutas estariam devidamente individualizadas e os fatos criminosos estariam suficientemente expostos, ainda que de forma precária. Assim, não haveria razão para trancamento da ação penal. Rejeitou, ademais, alegado cerceamento de defesa decorrente de falta de oportunidade para apresentação de resposta preliminar. A defesa sustentava que se trataria de crimes funcionais típicos, próprios de funcionário público no exercício da função. O Plenário anotou, entretanto, que, à época do recebimento da denúncia, o réu não mais deteria a qualidade de funcionário público, portanto seria dispensável a adoção da regra do art. 514 do CPP. A Corte rejeitou, também em preliminar, alegações de cerceamento de defesa ocasionadas por indeferimento de diligências e por falta de exame de corpo de delito. A respeito, salientou que essas providências teriam sido fundamentadamente indeferidas. No mérito, prevaleceu o voto da Ministra Cármen Lúcia (relatora). Explicou que os autos referir-se-iam a suposto esquema de corrupção durante o governo do réu, então Presidente da República, em que haveria distribuição de benesses com dinheiro público, advindo de contratos de publicidade governamental. O Tribunal aduziu que o pedido condenatório baseara-se principalmente em depoimentos de corréus e de informante, que apresentaram, na fase policial, versões colidentes com a denúncia. Destacou, entretanto, que nenhuma dessas versões seria suficiente para vincular o réu às condutas criminosas a ele imputadas. Lembrou que delação de corréu e depoimento de informante não poderiam servir como elementos decisivos para a condenação, porque não seria exigido o compromisso legal de falar a verdade. Nesses casos, esses elementos probatórios poderiam servir apenas de substrato para a denúncia, conforme precedentes do STF. Consignou que mesmo a confissão em juízo, que, diversamente da delação, constituiria meio de prova direto, deveria ser confrontada com as demais provas processuais. Ponderou que, nos limites dos autos, não haveria provas suficientes para a condenação, a qual exigiria a certeza dos fatos e de sua autoria.

STF - AP 465/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 24.4.2014.

Guilherme de Souza Nucci é peremptório ao aduzir que não pode ser testemunha o corréu, pois não presta compromisso, nem tem o dever de dizer a verdade (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 10ª edição, 2011, pág. 476).

No mesmo sentido, Damásio Evangelista de Jesus (JESUS, Damásio E. de. Código de Processo Penal Anotado, São Paulo, Editora Saraiva, 19ª edição, 2002, pág. 177).

Tenho que, mesmo no caso de transação penal, enquanto não declarada extinta a punibilidade, não pode o corréu funcionar como testemunha na mesma ação penal em que foi acusado, como ocorreu no presente caso.

Portanto, nos limites dos autos, não há provas suficientes para a condenação, a qual exige a certeza dos fatos e de sua autoria.

Com estas considerações e, pedindo vênia ao entendimento em contrário, dou provimento aos recursos criminais para o fim de absolver os recorrentes, por inexistir prova suficiente para a condenação, nos termos do art. 386 , VII , do CPP.

É como voto.

 

Des. Luiz Felipe Brasil Santos:

Peço vênia ao Dr. Leonardo para acompanhar o relator.

 

Dr. Hamilton Langaro Dipp:

Acompanho o relator.

 

Dr. Ingo Wolfgang Sarlet:

Com relação à autoria, a prova não se revela robusta. Um informante não pode ter esse peso de testemunha. Não vislumbro nexos de autoria em relação a esse fato. Dessa forma, acompanho a  divergência do Dr. Leonardo Tricot Saldanha.

 

Desa. Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère:

Gostaria de rever meu voto. Acompanho a divergência, porque Cristiano não foi testemunha, foi apenas informante.

 

Des. Marco Aurélio Heinz:

Eu vou pedir vênia à divergência que lançou um voto bem fundamentado. Nas circunstâncias que envolvem esse tipo de delito, eu acho que o informante corrobora os demais elementos dos autos. Dessa forma, acompanho o voto do relator.