RELATÓRIO

O presente feito já foi objeto de apreciação primeira por este Tribunal, por ocasião da sessão de julgamento de 10.12.2013.

Para evitar repetição, valho-me, assim, dos termos do relatório então produzido, da lavra do Des. Marco Aurélio Heinz, à época relator do feito:

A Coligação Guarani Merece Mais (PT – PDT – PTB), majoritária, a Coligação Guarani com Participação e Transparência (PT – PDT), proporcional, e o Partido Trabalhista Brasileiro – PTB de Guarani das Missões ajuizaram, em 26/9/2012, representação contra a Coligação Guarani com Democracia e Progresso (PMDB – PP), Lucimar Wastowski e Julinho Minetto, respectivamente, candidatos a prefeito e vice-prefeito não eleitos, e os servidores públicos municipais Cristiano José Pereira, Patrícia Zimpel, Joseane Nascimento, Lizete Kotowski, Francieli Urbanski Kowalski, Sandro Santos, Dyeno Driwoski, Rogério Schmitt e Adriele Pereira, pela prática das condutas vedadas ínsitas nos incisos I, II e III do art. 73 da Lei n. 9.504/97, consistentes em uso de computadores da prefeitura, em horário de serviço, por servidores municipais, para divulgação de propaganda eleitoral dos representados Lucimar e Julinho na rede social Facebook.

Requereram, liminarmente, a suspensão das postagens e a colheita de provas, em especial a busca e apreensão dos computadores utilizados pelos representados, e, posteriormente, a confirmação da suspensão da conduta e a condenação dos representados à multa em seu limite máximo e à cassação de seus registros ou diplomas, com declaração de sua inelegibilidade (fls. 02-16). Juntaram documentos (fls. 17-23).

Deferidos os pedidos liminares (fls. 26-27).

Ofertadas defesas, acompanhadas de documentos (servidores representados às fls. 72-88 e 91-190; coligação e candidatos às fls. 194-196).

O juiz eleitoral determinou, à fl. 211v., fossem indicadas provas à produção.

Manifestaram-se os representados (fls. 225 e 226), dispensando prova pericial e pugnando pela oitiva de testemunhas, o que restou indeferido (fl. 228).

O Ministério Público Eleitoral opinou pela parcial procedência da ação (fls. 232-7v.), após o que sobreveio sentença no mesmo sentido da opinião do parquet, condenando, individual e cumulativamente, a coligação representada, seus candidatos e os servidores Cristiano, Patrícia, Joseane e Lizete à pena de multa no valor de R$ 5.320,50 (cinco mil, trezentos e vinte reais e cinquenta centavos) (fls. 239-46).

Inconformados, os representados condenados interpuseram recurso:

- Os servidores Lizete, Cristiano, Patrícia e Joseane alegaram, preliminarmente, cerceamento de defesa pela ausência de oportunidade à apresentação de alegações finais e, no mérito, inexistência de prova material da utilização dos computadores do município, excludentes pessoais, liberdade de opinião e inversão do ônus da prova (fls. 251-270);

- A coligação e os candidatos demandados negaram ter autorizado a veiculação de propaganda na aludida rede social e sustentaram a inexistência de provas dos fatos narrados (fls. 272-275).

Todos os recorrentes pugnaram pela reforma da sentença, para considerar improcedente a demanda ou, alternativamente, para que a multa seja imputada a todos conjuntamente, afastando o pagamento individual.

Com contrarrazões (fls. 279-291), nesta instância, os autos foram com vista ao procurador regional eleitoral, que opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 295-299).

Naquele julgamento, este Tribunal acolheu preliminar de cerceamento de defesa, tendo em vista que não fora oportunizada a apresentação de alegações finais, razão pela qual determinou o retorno dos autos à origem para que fosse sanada a irregularidade (fls. 307-309v.). Assim restou ementado o acórdão:

Recurso. Propaganda eleitoral. Conduta vedada. Uso da Máquina Pública. Facebook. Art. 73, incisos I a III, da Lei n. 9504/97.

Divulgação de propaganda eleitoral, por meio de postagens de servidores municipais, na rede social Facebook, utilizando-se de computadores da prefeitura. Confirmação da liminar suspendendo a conduta e condenação, na forma individual, à pena de multa.

Acolhida a preliminar de cerceamento de defesa aos representados que não tiveram oportunizado o prazo para apresentação de alegações finais.

Baixa dos autos à origem.

Nulidade da sentença.

Retornado o feito à origem, vieram as alegações finais das fls. 328-330 e 331-345. Sobreveio sentença de parcial procedência que, novamente, condenou, individual e cumulativamente, a coligação representada, seus candidatos e os servidores Cristiano José Pereira, Patrícia Zimpel, Joseane Nascimento e Lizete Kotowski à multa no valor de R$ 5.320,50 (fls. 358-361v.).

Novamente, interpuseram recurso:

- a coligação e os candidatos demandados: renovam os termos de seu recurso anterior para negar tivessem autorizado a veiculação de propaganda na aludida rede social e reafirmar a inexistência de provas dos fatos narrados (fls. 366-369);

- os servidores Lizete, Cristiano, Patrícia e Joseane: suscitam preliminar de cerceamento de defesa, já enfrentada no primeiro julgamento, por não ter sido oportunizada prova testemunhal; igualmente, renovam os termos de seu recurso apresentado anteriormente para negar a existência de prova material da utilização dos computadores do município, excludentes pessoais, liberdade de opinião e inversão do ônus da prova (fls. 371-380).

Alternativamente ao provimento de seus recursos, todos postularam que a multa seja imputada conjuntamente, afastando o pagamento individual.

Sem contrarrazões, subiram os autos. Deles tendo vista, o Ministério Público Eleitoral opinou pelo não provimento (fls. 397-402).

É o relatório.

 

VOTO

Admissibilidade

Ambas as irresignações são tempestivas.

A sentença foi publicada no DEJERS em 17.02.2014 (fl. 364), e os recursos foram interpostos em 19.02.2014 (fls. 366 e 371), de modo que observado o tríduo do art. 31 da Res. TSE n. 23.367/11.

Preenchidos os demais pressupostos de admissibilidade, inclusive com a regularização da representação processual (fls. 389 e 393), conheço dos recursos.

Preliminar de cerceamento de defesa

Os recorrentes Lizete Kotowski, Cristiano José Pereira, Patrícia Zimpel e Joseane Nascimento alegam ter havido cerceamento de defesa na negativa do juiz eleitoral em permitir a realização de audiência para produção de prova testemunhal.

Essa questão já foi enfrentada por este Tribunal, quando do primeiro julgamento deste feito, ao efeito de, naquela oportunidade, afastá-la (fl. 309).

Por tal razão, deixo, aqui, de conhecê-la.

Mérito

A decisão de primeiro grau, aqui combatida, reconheceu configurada a alegação de que os representados, na condição de agentes públicos da Prefeitura Municipal de Guarani das Missões, utilizaram-se de computadores do município para veicular material de apoio aos então candidatos Lucimar e Julinho, incorrendo nas vedações do art. 73, incisos I, II e III.

Disciplina a Lei Eleitoral a respeito:

Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:

I - ceder ou usar, em benefício de candidato, partido político ou coligação, bens móveis ou imóveis pertencentes à administração direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, ressalvada a realização de convenção partidária;

II - usar materiais ou serviços, custeados pelos Governos ou Casas Legislativas, que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos órgãos que integram;

III - ceder servidor público ou empregado da administração direta ou indireta federal, estadual ou municipal do Poder Executivo, ou usar de seus serviços, para comitês de campanha eleitoral de candidato, partido político ou coligação, durante o horário de expediente normal, salvo se o servidor ou empregado estiver licenciado;

(Grifei).

Nesse sentido, bem andou o magistrado de primeiro grau, aderindo às razões expendidas pelo promotor eleitoral, ao analisar a prova trazida aos autos contra a pessoa dos representados, no cotejo com os dispositivos legais (fls. 359v.-361):

[…]

Com efeito, restou comprovado, sem sombra de dúvidas, que:

a) o representado CRISTIANO JOSÉ PEREIRA realizou propaganda eleitoral, por meio de postagens no facebook, durante o horário de expediente, e utilizando-se de computador e acesso à internet custeados pela municipalidade (art. 73, incisos I e II, da Lei das Eleições), em benefício da Coligação “Guarani com Democracia e Progresso” (PMDB/PP) e dos candidatos LUCIMAR WASTOWSKI e JULINHO MINETTO (os quais sabiam da conduta praticada por CRISTIANO pois foram compartilhadas fotos do perfil deles (“Lucimar Wastowski Julinho Minetto”) do facebook, incidindo a norma do art. 73, inciso III, da Lei das Eleições, conforme fazem prova os documentos das fls. 41/42 em cotejo com as postagens das fls. 19/20. O representado CRISTIANO realizou postagem de fotografia de campanha de LUCIMAR WASTOWSKI e JULINHO MINETTO no dia 14 de setembro de 2012, sexta-feira às 16h51min (fl. 20), em pleno horário de expediente e com uso de bens públicos municipais (fl. 42), além de inúmeras outras postagens no facebook apoiando o PMDB (15), postagens estas feitas durante o horário de expediente e com uso de recursos públicos (bens municipais consistentes em computadores, internet, luz, mobiliário físico, espaço físico, etc);

b) a representada PATRICIA ZIMPEL realizou propaganda eleitoral, por meio de postagens no facebook, durante o horário de expediente, e utilizando-se de computador e acesso à internet custeados pela municipalidade (art. 73, incisos I e II, da Lei das Eleições), em benefício da Coligação “Guarani com Democracia e Progresso” (PMDB/PP) e os candidatos LUCIMAR WASTOWSKI e JULINHO MINETTO (os quais sabiam da conduta praticada por CRISTIANO pois foram compartilhadas fotos do perfil deles (“Lucimar Wastowski Julinho Minetto”) do facebook, incidindo a norma do art. 73, inciso III, da Lei das Eleições, conforme fazem prova os documentos da fl. 44 (cartão ponto), em cotejo com as postagens das fls. 17/20. No dia 06 de setembro de 2012, quinta-feira, às 11h31min, a representada PATRICIA postou no facebook, em horário de expediente normal e com a utilização de de bens municipais (fl. 44), pedido de voto para os candidatos representados LUCIMAR e JULINHO (“eu só quis dizer vote no 15, é Lucimar e Julinho”), conforme fl. 14 dos autos. No dia 05 de setembro, quarta-feira, às 08h26min, a representada PATRICIA postou no facebook, em horário de expediente normal e com a utilização de bens municipais (fl. 44), a seguinte mensagem pedindo voto para o PMDB (15): “deixa rir agora, porque dia 07 quem sorri somos nós... ééé 15!!!” (fl. 18). O mesmo ocorreu na postagem do dia 06 de setembro de 2012, quinta-feira, às 11h35min, quando postou no seu perfil do facebook charge demonstrando apoio ao PMDB (15), conforme fl. 18 dos autos, em pleno horário de expediente e utilizando-se de bens municipais (fl. 44);

c) os representados COLIGAÇÃO “GUARANI COM DEMOCRACIA E PROGRESSO” (PMDB E PP), LUCIMAR WASTOWSKI e JULINHO MINETTO sabiam das condutas acima descritas praticadas pelos representados CRISTIANO, PATRICIA, JOSEANE e LIZETE, pois os servidores públicos representados compartilhavam no facebook fotos, charges políticas, etc., postadas pelos próprios candidatos LUCIMAR e JULINHO no facebook, recebendo estes avisos automáticos no facebook quando qualquer pessoa compartilhar alguma foto inserida no referido site de relacionamento na internet, como é público e notório, alcançando tais postagens um número indeterminado (mais elevado) de pessoas que utilizam o facebook, por isso que os representados COLIGAÇÃO “GUARANI COM DEMOCRACIA E PROGRESSO” (PMDB E PP), LUCIMAR WASTOWSKI e JULINHO MINETTO incidiram na conduta vedada prevista no art. 73, inciso III, da Lei das Eleições, não havendo qualquer dúvida neste sentido;

[...]

g) com relação à representada JOSEANE NASCIMENTO, consta dos autos que ela realizou postagens no facebook, em horário de expediente, compartilhando foto de propaganda política do representado DYENO, no dia 29 de agosto de 2012, quarta-feira, às 14h29min (fl. 17), e compartilhando foto de propaganda política do perfil dos candidatos LUCIMAR e JULINHO no dia 17 de setembro de 2012, segunda-feira, às 10h39min (fl. 17), estando em horário de expediente em ambas as oportunidades, conforme cartão ponto das fls. 49 e 51. Estranha-se a alegação da defesa de JOSEANE no sentido de que, nos referidos dias (29 de agosto e 17 de setembro) a representada “estava em sua casa, dispensada do horário de trabalho por conta de compensações” (fl. 82), sendo que no dia 17 de setembro “foi dispensada porque viajou para a Argentina como coordenadora do Grupo folclórico, retornando somente na noite do dia 16 de setembro” (fls. 82/83), conforme tentou comprovar com os documentos das fls. 163/164, pois a representada JOSEANE assinou o cartão ponto dos referidos dias, conforme fls. 49 e 51 dos autos. Se JOSEANE estivesse em casa, não teria como ter assinado o cartão ponto. Assim, serão enviadas cópias dos autos para a Promotoria de Justiça de Guarani das Missões/RS para fins de investigação a respeito da prática, em tese, de atos de improbidade administrativa e de crime de falsidade ideológica, pois os dados constantes do cartão ponto de JOSEANE não condizem, em princípio, com as declarações das fls. 163/164 dos autos;

h) a representada LIZETE KOTOWSKI, embora não esteja sujeita ao registro do cartão ponto, tem que cumprir 40h semanais de jornada de trabalho na sua função de agente comunitária de saúde (fl. 107), tendo que visitar famílias para bem desempenhar seu mister e bem servir o povo (servidora pública concursada que é), não se admitindo que fique na frente de um computador postando mensagens com propaganda eleitoral em pleno horário de expediente (no dia 30 de agosto de 2012, quinta-feira, às 10h21min, compartilhou foto de campanha política de LUCIMAR e de JULINHO (fl. 17), e no dia 31 de agosto de 2012, sexta-feira, às 09h35min, compartilhou, novamente, foto de campanha política de LUCIMAR e de JULINHO – fl. 17). A nota fiscal de um notebook e de um modem e a apresentação de conta telefônica pela representada LIZETE em nome de seu sogro (fls. 94/97) não comprova nada nos presentes autos, pois o fato de alguém (ou, no caso dos autos, terceiros) ter adquirido um computador não infirma a prova de que utilizou-se de bens municipais (computador, internet) para realizar postagens com propaganda política no facebook,

[...]

Assim posto, tem-se a incidência objetiva da norma ao caso concreto e não há falar em aplicação subjetiva da lei, como pretendem os recorrentes, na medida em que a lisura do pleito e a igualdade entre os concorrentes, bens jurídicos tutelados pela regra, assim não permitem.

Resta, portanto, como o foi ao julgador originário, examinar o alcance dessa infringência. Aqui também não merece reparo a decisão assim lançada (fl. 361v.):

Ressalta-se que os fatos narrados nos autos e acima especificados, num juízo de proporcionalidade que deve ser realizado, não podem dar ensejo à cassação do registro ou do diploma, pois a cassação do registro ou diploma somente ocorre em casos considerados gravíssimos, o que não é o caso dos autos, sendo que a multa a ser aplicada (art. 50, § 4º, da Resolução nº 23.370/2011 do TSE), aliada às eventuais repercussões no âmbito da improbidade administrativa e no âmbito criminal, a serem apuradas pela Promotoria de Justiça de Guarani das Missões/RS, revelam-se as punições adequadas às condutas vedadas praticadas.

A condenação resultou no arbitramento de multa no valor de R$ 5.320,50 (cinco mil, trezentos e vinte reais e cinquenta centavos), aplicada individual e cumulativamente a todos os representados. Nesse ponto, com os elementos ofertados, permito-me divergir do entendimento do julgador originário.

Refere o Dr. Procurador, pugnando pela manutenção da sentença, que, tocante à sanção a ser aplicada, “a jurisprudência é pacífica no sentido de que, caracterizada a infração às hipóteses do art. 73 da Lei 9.504/97, é necessário verificar, de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, qual sanção deve ser estabelecida”.

Prossegue ele:

[…] cabe ao Judiciário dosar a multa prevista no § 4º do mencionado art. 73, de acordo com a capacidade econômica do infrator, a gravidade da conduta e a repercussão que o fato atingiu.

Tomo esses três elementos como base para, no ponto, firmar a divergência com relação à sentença.

Na perspectiva da necessária modulação das sanções contidas na lei, vejo que a própria sentença dá conta do limitado alcance da conduta ilícita que visou cercear.

Refere o magistrado que:

Tenho que, por a pena de multa ser em valor considerável, principalmente levando-se em conta as peculiaridades do pequeno Município de Guarani das Missões, tenho que a penalidade deve ficar no mínimo legal para todos os representados condenados, ou seja, R$ 5.320,50, já que, além disso, não há notícia de que tenham, em outra(s) oportunidade(s), realizado propaganda eleitoral ilegal ou condutas vedadas.

Tenho presente o entendimento recentemente pacificado neste Tribunal acerca do alcance da solidariedade, no sentido de que ela se corporifica na responsabilidade solidária de todos os agentes que concorrem na conformação do ilícito, não se confundindo com a aplicação solidária da pena pecuniária: “existindo mais de um responsável pela propaganda irregular, a pena de multa deve ser aplicada individualmente, e não de forma solidária” (RE 364-64, Rel. Desa. Elaine Harzheim Macedo, 11.09.2012).

Igualmente não olvido que a individualização da multa confere maior eficácia na inibição da prática ilícita, como pretendido pela lei.

Porém, no exercício da atividade jurisdicional, analisando o caso concreto, excepcionalmente não me parece ser esta a melhor solução de justiça.

Referem os recursos de Lizete, Cristiano, Patrícia e Joseane que, “no momento em que a coligação representante apresentou esta peça, diversos outros servidores, simpatizantes da mesma, excluíram de seu facebook postagens com esta mesma conotação” (fl. 375v). Ou seja, a ação repressiva necessária, que culminou inclusive na busca e apreensão liminar de equipamentos, já logrou alcançar seus efeitos pedagógicos, ratificados com a prolação da sentença, limitando a repercussão do fato tido como ilícito. Ademais, o conteúdo e a quantidade das próprias manifestações postadas não guardou ostensividade a qual pudesse caracterizar-se como gravosa.

Por fim, referem eles perceber “renda por volta de 500 reais a 1.000 reais” (fl. 374v, in fine). Essa assertiva ganha contornos de verossimilhança em razão dos próprios termos contidos na sentença, quando assevera tratar-se Guarani das Missões de “pequeno município”. Permite, assim, concluir que essa dimensão reduzida se projeta também no plano salarial de seus servidores e agentes públicos, aqui recorrentes, e remete ao entendimento de que tenham eles capacidade econômica reduzida.

Assim, tenho por suficiente sancionar todos os representados e ora recorrentes – coligação, candidatos e servidores - à pena de multa no mínimo legal, como o fez o juiz eleitoral; porém, divergindo para, especificamente na análise do caso concreto, aplicá-la solidariamente a todos, pretensão alternativa dos recorrentes.

Diante do exposto, VOTO pelo PARCIAL provimento dos recursos, ao efeito de manter a pena de multa fixada em primeiro grau, aplicando-a, porém, em caráter solidário, a todos os recorrentes.