RELATÓRIO

Trata-se de pedido de registro de candidatura de ELIO MELVIM JONES DO AMARAL, candidato ao cargo de deputado estadual pela Coligação Rio Grande Unido Pode Mais (PSD / PHS / PT DO B / PSDC / PSL).

O MINISTÉRIO PÚBLICO ELEITORAL ofereceu impugnação ao pedido de registro, ao entendimento de que o requerente se enquadra na hipótese prevista no art. 1º, inciso I, alínea "g", da Lei Complementar n. 64/1990, uma vez que as contas de sua gestão na presidência da Câmara de Vereadores de Cruz Alta, relativas ao exercício 2007, foram julgadas irregulares por decisão irrecorrível do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul. Alega que as falhas constatadas caracterizaram irregularidade insanável, que configuram ato doloso de improbidade administrativa, apontando o pagamento de diárias a vereadores e servidores acima do permitido em lei, pagamento de diárias a servidor que não se encontrava em deslocamento ou viagem, bem como pagamento de diárias a servidora que se encontrava em gozo de licença-prêmio e em número superior aos dias de efetivo afastamento. Sustenta que as falhas cometidas se enquadram na alínea “b” do inciso III do art. 99 do Regimento Interno do TCE-RS e que, ao deixar de determinar providência possível a fim de sanar as contas do impugnado, pode-se concluir pela insanabilidade das irregularidades. Pede a procedência da impugnação e o indeferimento do pedido de registro de candidatura (fls. 17-25).

Por sua vez, Elio Melvim Jones do Amaral assevera que é plenamente elegível, e que não estão presentes os elementos necessários para caracterização da inelegibilidade prevista na alínea “g”. Aponta que, apesar da existência de decisão irrecorrível do órgão competente, não se verificam as hipóteses de rejeição de contas, irregularidade insanável, ato doloso de improbidade administrativa. Alega que as contas de sua gestão apresentaram irregularidade stricto sensu, não sendo caso da rejeição prevista no art. 99, III, “b”, do Regimento Interno do TCE. Além disso, a Corte de Contas afirmou que a decisão não perquiria a existência de dolo ou culpa no agir do gestor, e nada mencionou quanto à constatação de improbidade administrativa, prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito. Afirma que eventual prejuízo aos cofres públicos resta sanado com o pagamento do débito a que foi condenado o candidato, que está sendo realizado em processo próprio. Ressalta que, de acordo com a decisão do TCE, percebe-se que o administrador incorreu em culpa, não havendo dolo, uma vez que as irregularidades ocorreram por imprudência, negligência ou imperícia. Pede a improcedência da impugnação e o deferimento do registro (fls. 41-56).

Considerando que apenas provas documentais eram necessárias à instrução e ao julgamento do feito, foi dispensada a produção de prova oral, com a intimação das partes para apresentarem alegações finais (fl. 75).

O Ministério Público Eleitoral reiterou os termos da impugnação, afirmando que os apontes feitos pela Corte de Contas são insanáveis, uma vez que em momento algum foi determinado ao administrador que elidisse as irregularidades. Sustenta que a decisão do TCE afastou a tese de que teria ocorrido apenas um erro por parte do gestor, evidenciando-se o dolo que inspirou a conduta, bastando para sua configuração o dolo genérico ou eventual e não o dolo específico (fls. 78-90).

Não houve manifestação por parte do requerente (fl. 92).

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

 

VOTOS

A impugnação e a contestação são regulares e tempestivas, pois foram apresentadas dentro dos prazos e na forma prevista na Lei Complementar n. 64/1990.

Antes de adentrar ao mérito, é preciso estabelecer algumas premissas.

A regra, em um regime democrático, é a elegibilidade de qualquer cidadão. Essa regra assenta-se em dois argumentos essenciais à democracia.

Em primeiro lugar, a ideia segundo a qual os eleitores são autônomos e livres, racionais e capazes de julgar os candidatos que se apresentam. Assim, não é necessário, esperado ou devido, que a Justiça Eleitoral realize um filtro severo e estreito de quais seriam os candidatos ideais ou adequados ao exercício da representação popular. São os próprios cidadãos que devem fazer tal filtro. Muitos dirão “mas os cidadãos não fazem, não sabem votar!”. Pode, até, haver acerto no argumento, mas ele é argumento antípoda ao democrático.

Em segundo lugar, o caráter fundamental do direito de ser votado. Nossa Constituição decidiu colocar os direitos políticos no rol dos direitos fundamentais, título II. Por isso, a limitação de tais direitos deve ser cuidadosa, baseada em critérios de adequação, de necessidade e de proporcionalidade estrita.

E é esta a esteira seguida pelo legislador infraconstitucional, que assim redigiu o art. 1°, I, "g" da LC 64/1990, grifos nossos:

Art. 1º - São inelegíveis:

I - para qualquer cargo: [...]

g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição; (Redação dada pela LC 135/2010 de 04.6.10)

Note-se que, para se operar a inelegibilidade, deve haver o somatório das condições apontadas e grifadas, a saber:

Irregularidade insanável: são “as irregularidades graves, decorrentes de condutas perpetradas com dolo ou má-fé, contrárias ao interesse público, que podem causar dano ao erário, enriquecimento ilícito, ou ferir princípios constitucionais reitores da Administração Pública” (GOMES, José Jairo. Direito Eleitoral. 8. ed. São Paulo: Atlas, 202, p. 186). Desde a redação original da alínea "g", antes da alteração promovida pela LC n. 135/2010, entendia-se insanável a irregularidade que trazia em si a nota da improbidade administrativa, “por causar prejuízo ao patrimônio público ou atentar contra os princípios norteadores da Administração" (CASTRO, Edson de Resende. Teoria e Prática do Direito Eleitoral. 4ª ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008, p. 223).

Ato doloso de improbidade administrativa: com a nova redação da alínea "g" “além das irregularidades serem de caráter insanável (não passíveis de correção), devem, obrigatoriamente, configurar ato doloso de improbidade administrativa, passíveis de capitulação em um dos casos previstos nos artigos 9º, 10 e 11, da Lei de Improbidade Administrativa” (PEREIRA, Rodrigo Ribeiro. Prestação de contas rejeitadas. In: SILVA JÚNIOR, Arnaldo; PEREIRA, Rodrigo Ribeiro (Coord.). Ficha Limpa: comentários às alterações promovidas pela Lei Complementar n. 135/2010 após o julgamento do Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Del Rey, 2012, p. 63). A partir da edição da Lei da Ficha Limpa, verifica-se que a inelegibilidade prevista na alínea “g” aproximou-se sobremaneira da improbidade administrativa prevista na Lei de Improbidade Administrativa (LIA), Lei n. 8.429/1992.

Ao explicar o elemento anímico, assentou o TSE que o dolo a que se refere a alínea "g" do inciso I do artigo 1º da LC n. 64/1990 é o dolo genérico, caracterizado pela consciência do ato pelo responsável, pela vontade consciente de desobedecer, por ação ou omissão, as balizas impostas pelo regime jurídico de direito público ao administrador (Recurso Especial Eleitoral nº 7963, Relatora Min. FÁTIMA NANCY ANDRIGHI, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 27.11.2012).

Além disso, ao exigir o “dolo” na conduta o legislador eleitoral expressamente afastou a modalidade culposa, apesar da pacífica jurisprudência que aceita a condenação por ato de improbidade administrativa quando comprovada a culpa do agente. É dizer: ainda que o Direito Administrativo admita a prática de ato de improbidade administrativa na forma culposa, como a rigor ocorre em caso de descumprimento do art. 10 da LIA, ao Direito Eleitoral importa somente o ato praticado com dolo por parte do administrador, na expressa dicção da alínea “g” do inciso I do artigo 1º da Lei n. 64/1990.

Não por acaso, na própria Lei de Improbidade – art. 5º - há referência à “ação ou omissão dolosa ou culposa” para obrigar o ressarcimento do dano em caso de lesão ao patrimônio público, nas hipóteses descritas no artigo 10. Já os tipos de improbidade que importam enriquecimento ilícito (art. 9º) ou atentem contra os princípios da Administração (art. 11) não consagram a responsabilidade objetiva, diante de sua excepcionalidade em nosso sistema.

Decisão irrecorrível: O Tribunal de Contas é o órgão competente para o julgamento de contas de presidente de Câmara Municipal, nos termos do art. 71, II, c.c. o art. 75 da Constituição Federal, e a decisão não foi suspensa ou anulada. No caso concreto, a existência de julgamento de contas prestadas por gestor público em decisão irrecorrível do órgão competente é matéria inconteste nos autos.

Feitas estas considerações, observa-se que a controvérsia dos autos cinge-se à existência de irregularidade insanável e de ato doloso de improbidade administrativa, que são aferidos diante das circunstâncias específicas do caso e da prova coligida aos autos (AgR-RO n. 99574, TSE, Rel. Min. Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira, DJE de 11.04.2011, p. 32).

Na hipótese dos autos, o Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul rejeitou as contas prestadas pelo impugnado, em razão da constatação de irregularidades que representaram o valor total de R$ 10.527,69, conforme decisão das fls. 29-37.

Passo ao exame das falhas, ressaltando que o teor da decisão do Tribunal de Contas, único elemento existente nos autos para a verificação da irregularidade insanável que configura ato doloso de improbidade administrativa, denota um agir culposo do agente que entendo inafastável.

Em relação aos gastos excessivos com pagamento de diárias a vereadores e ao pagamento de diárias que ultrapassaram o limite legal, observa-se que, ao apontar a ilegalidade, a Corte de Contas não realizou o necessário exame de eventual interesse público ou a finalidade dos afastamentos, limitando-se a apontar a infringência legal.

Porém, não basta a ilegalidade para a configuração do ato doloso de improbidade. Consoante já referido, na hipótese da alínea “g” a conduta do agente há de ser sempre dolosa, por mais complexa que seja a demonstração desse elemento subjetivo. Em nenhuma hipótese se diz que possa a conduta do agente ser considerada apenas do ponto de vista objetivo, gerando a responsabilidade objetiva.

Nesse sentido, entende o STJ que: “Quando não se faz distinção conceitual entre ilegalidade e improbidade, ocorre a aproximação da responsabilidade objetiva por infrações. Assim, ainda que demonstrada grave culpa, se não evidenciado o dolo específico de lesar os cofres públicos ou de obter vantagem indevida, bens tutelados pela Lei 8.429/1992, não se configura improbidade administrativa”. (STJ, REsp 1.193.248-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 24.04.2014).

Isso porque o propósito da Lei de Improbidade é punir o administrador público desonesto, não o inábil, despreparado, incompetente (MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2002, p. 2.611). “Punir a conduta imoral ou de má-fé do agente público e/ou de quem o auxilie, não a mera ilegalidade, a mera impropriedade, pequenos deslizes ou pecadilhos administrativos. Salvo evidente má-fé ou ostente indícios de desonestidade, mesmo a forma culposa de agir do agente público não basta para justificar a incidência das sanções de improbidade, sem o correspondente e efetivo prejuízo patrimonial” (TJ-RS, Apelação Cível n. 70024371403, DES. GENARO JOSÉ BARONI BORGES, j. 06 de outubro de 2010).

Mauro Roberto Gomes de Mattos explica que “para que se enquadre o agente público na Lei de Improbidade é necessário que haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao ente público, caracterizado pela ação ou omissão do administrador público". (O Limite da Improbidade Administrativa, América Jurídica, 2. ed. p. 7-8.)

Essa explicitação da necessária conduta dolosa do candidato enquanto agente público é imperiosa exigência da segurança jurídica, do primado do devido processo legal e do direito à ampla defesa. “Isso porque temos percebido que os Tribunais de Contas, por todo país, têm adotado verdadeira “responsabilidade objetiva” dos gestores públicos quando do julgamento das contas. Infelizmente, os Tribunais de Contas não se preocupam em averiguar, caso a caso, a real interferência (grau de culpabilidade) do agente público nos atos administrativos sujeitos ao controle do órgão externo” (PEREIRA, Rodrigo Ribeiro. Op. Cit., p. 64 - grifei).

O mesmo raciocínio se aplica às irregularidades relativas à nomeação de servidor para cargo em comissão com atribuições incompatíveis com esta forma de provimento, ao custeio de serviço excedente de telefonia móvel e à aplicação das verbas de gabinete. A par da ilegalidade, a Corte de Contas não exprime nota alguma acerca do uso do serviço de telefonia ou necessidade do serviço, nem tampouco faz referência ao gabinete que teria utilizado verbas sem amparo em atividade legislativa, elementos sem os quais é inviável a aferição do dolo exigido pela lei, da má-fé determinada pela intenção de praticar ato ímprobo por parte do ordenador de despesas.

Digo isso porque, de acordo com a jurisprudência sobre o tema, mesmo nos casos de ilegalidade da realização da despesa, havendo comprovado interesse na sua efetivação afasta-se o cometimento de ato de improbidade, consoante se infere da seguinte ementa do Tribunal de Justiça Gaúcho:

Apelação cível. Ação civil pública. Vereadores DO MUNICÍPIO DE CAPÃO DA CANOA. PARTICIPAÇÃO EM cursos e seminários. pagamento de diárias. improbidade administrativa não configurada.

Não há falar de inépcia da inicial, porquanto da narração dos fatos decorreu conclusão lógica, o que possibilitou aos réus apresentarem contestação.

Os vereadores do Município de Capão da Canoa participaram de um número elevado de cursos e seminários comprovados pela apresentação dos certificados e das notas de empenho, não restando demonstrado dolo ou má-fé descaracterizando, portanto, improbidade administrativa.

REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME.

(TJ-RS, Apelação Cível n. 70031309776, j. 14 de dezembro de 2011, Rel. Des. Alexandre Mussoi Moreira.) (Grifei.)

No que pertine à irregularidade no cálculo do imposto de renda retido na fonte de servidores e vereadores, observa-se que a decisão consignou ter sido a inconformidade sanada parcialmente, restando regularizar o valor de R$ 118,17 relativo a um ex-vereador.

Para além dessas irregularidades, apontou o Tribunal de Contas que houve pagamentos de diárias para viagens que não se realizaram, pagamento de diárias à servidora que estava em gozo de licença-prêmio e pagamentos de diárias em número superior aos dias de efetivo afastamento. Essas são as falhas mais graves constatadas na prestação de contas do requerente, e que merecem especial atenção para a verificação do dolo exigido pelo dispositivo legal, considerando que o impugnado afirma que as irregularidades foram cometidas por negligência, imperícia ou imprudência, modalidade culposa de improbidade que não traz a aplicação da causa de inelegibilidade prevista na alínea "g".

Consignou o TCE que, na apuração das irregularidades, não constatou dolo ou culpa, mas tão-somente evidências de gestão temerária de recursos, a demonstrar que o administrador incorria em graves erros, no tocante ao pagamento de diárias (fl. 32), merecendo transcrição a seguinte passagem, à fl. 34, sem grifos no original:

O Controle Interno, que deveria zelar pelo cumprimento da legislação que regulamenta a concessão de diária, é deficitário, efetuando cálculo incorretos que, por consequência, geraram valores superiores ao devidos.

[...]

Esse conjunto de falhas relativo ao pagamento equivocado, indevido e muitas vezes ilegal, além de ter como consequência a fixação de débito deve e será considerado no julgamento de suas contas.

Tocante aos itens 2.1, 5.1.1, 5.2 e 6.1, tais falhas evidenciam um conjunto de falhas que caracterizam gestão temerária de recursos, além de configurarem infringências às normas de administração financeira e orçamentária, colocando o Administrador ao alcance da penalidade pecuniária.

Cabe aqui gizar que, não se perquirindo dolo ou culpa, como argumento fixador da sanção pecuniária, mas que pela legislação vigente, o Administrador é responsável objetivamente por todos os atos ou atividades desempenhadas pelo Legislativo Municipal, sendo elas delegadas ou não.

Bem se vê que a Corte de Contas considerou uma forma de responsabilidade objetiva na conduta do administrador, pois embora reconhecendo que houve erro por parte do Controle Interno durante a sua gestão, considerou que, a par da ausência de constatação de dolo ou culpa, “o Administrador é responsável objetivamente por todos os atos ou atividades desempenhadas pelo Legislativo Municipal, sendo elas delegadas ou não”.

Ora, se é a partir da decisão de rejeição das contas que a Justiça Eleitoral extrai os elementos necessários para a verificação da conduta e o enquadramento, ou não, na figura típica prevista na Lei de Inelegibilidades, não é possível desconsiderar que, no exame das contas, órgão examinador tem o propósito de demonstrar, primeiro, que o pagamento das diárias não passou de mera deficiência, irregularidade de somenos, que não configura ato de improbidade.

Reforça a minha convicção os dados obtidos junto ao sítio virtual do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul (www.tce.rs.gov.br), no sentido de que a prestação de contas do exercício de 2007 da Câmara de Vereadores de Cruz Alta envolveu o total de despesas no elevado montante de R$ 3.355.806,72, ou seja, mais de três milhões de reais, e que as irregularidades constatadas somam R$ 10.527,69, restando consignado na decisão que houve erro por parte do Controle Interno da Casa Legislativa (fl. 34):

O Controle Interno, que deveria zelar pelo cumprimento da legislação que regulamenta a concessão de diária, é deficitário, efetuando cálculo incorretos que, por consequência, geraram valores superiores ao devidos.

Consoante se verifica, apesar dos apontes de ilegalidades, afirmou o TCE que “não está ocorrendo a execução de atividades de controle interno no Legislativo Municipal pelo Sistema de Controle Interno existente no Poder Executivo” (fl. 31), situação que infere a existência de culpa e não de dolo por parte do administrador.

Se o enquadramento na inelegibilidade da alínea “g” pressupõe dolo do gestor, um mínimo de má-fé a revelar comportamento desonesto, sem o que não se pode cogitar da aplicação do dispositivo, não se mostra suficiente que a decisão das contas aponte vagos e imprecisos indícios, com conclusões prenhes de subjetivismo, tal como no caso, não sendo possível extrair juízo de procedência da impugnação, especialmente porque “a prova de improbidade administrativa exige prova certa, determinada e concreta dos atos ilícitos, para ensejar condenação. Não se contenta com simples indícios, nem com a verdade formal”, conforme já averbou o Superior Tribunal de Justiça no RESP 976.55/RS, relator o Em. Min. José Delgado.

No mesmo sentido é o entendimento elencado no julgamento do REsp 805.080/SP, em acórdão da lavra da eminente Ministra Denise Arruda, que enfatiza a necessidade de demonstração do dolo como elemento essencial para a configuração da improbidade prevista no art. 10 da Lei nº 8.429/1992:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSOS ESPECIAIS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO-COMPROVAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INADEQUAÇÃO DE ANÁLISE EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO DE CORREÇÃO MONETÁRIA.

VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ART. 11 DA LEI 8.429/1992). ELEMENTO SUBJETIVO. MODALIDADE CULPOSA. ATIPICIDADE CONFIGURADA. LESÃO AO ERÁRIO (ART. 10 DA LEI 8.429/92). REQUISITO ESSENCIAL PARA A CONFIGURAÇÃO DA CONDUTA. DANO PRESUMIDO.

IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSOS ESPECIAIS PARCIALMENTE CONHECIDOS E, NESSAS PARTES, PROVIDOS.

[...]

7. A configuração de qualquer ato de improbidade administrativa exige a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público, pois não é admitida a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na Lei de Improbidade Administrativa. Portanto, é indispensável a presença de conduta dolosa ou culposa do agente público ao praticar o ato de improbidade administrativa, especialmente pelo tipo previsto no art. 11 da Lei 8.429/1992, especificamente por lesão aos princípios da Administração Pública, que admite manifesta amplitude em sua aplicação. Por outro lado, é importante ressaltar que a forma culposa somente é admitida no ato de improbidade administrativa relacionado à lesão ao erário (art. 10 da LIA), não sendo aplicável aos demais tipos (arts. 9º e 11 da LIA).

8. No exame do caso concreto, há manifesto equívoco do Tribunal de origem na qualificação da conduta dos réus da ação civil de improbidade administrativa, pois a "indesculpável ligeireza", "ausência de zelo", "incúria", "erro crasso" e, até mesmo a "culpa", expressamente reconhecidos nas instâncias ordinárias, não configuram o ato de improbidade administrativa por violação de princípios da Administração Pública, nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, o qual exige a presença de dolo. Assim, apesar das inúmeras hipóteses traçadas nos julgados impugnados, em nenhum momento foi demonstrado no que consistiria a conduta dolosa que caracterizaria o ato de improbidade administrativa.

[...]

10. Recursos especiais parcialmente conhecidos e, nessas partes, providos, a fim de julgar improcedentes os pedidos da presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa.

(STJ, REsp 805.080/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 23.06.2009, DJe 06.08.2009.) (Grifei.)

Cito, ainda, precedentes do TJ-RS que analisam ato de improbidade administrativa em irregularidades envolvendo pagamento de diárias:

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VEREADORES. SERVIDORES DA CÃMARA MUNICIPAL. DIÁRIAS. INDENIZAÇÃO DE TRANSPORTE. 1. Não é inepta a petição inicial que preenche os requisitos legais. Hipótese em que a peça descreve condutas que, em tese, tipificam atos de improbidade administrativa. 2. A Lei n.º 8.429/92 aplica-se aos Prefeitos, Vice-Prefeitos, Secretários e Vereadores que tenham praticado atos de improbidade no exercício da função administrativa. 3. O controle judicial da finalidade de viagens realizadas por agentes políticos, cujas funções se executam com ampla discricionariedade na escolha dos meios para seu cumprimento, não pode invadir sua conveniência e oportunidade. Apenas em caso de manifesto desvio de finalidade é que devem ser reputadas ilegais. 4. O pagamento de diárias e de indenizações por deslocamento a agentes públicos subordina-se à prova da realização da viagem para cumprir atividade relativa ao cargo. O recebimento de tais verbas sem a prova da viagem, em razão da deficiência no controle da prestação de contas, gera o dever de ressarcir o erário, mas não é suficiente para o reconhecimento da prática de ato de improbidade. A falha na gestão dos recursos públicos não basta configurar improbidade administrativa, a qual exige prova da má-fé dos agentes públicos. A ilegalidade no procedimento adotado não é o bastante para configurar a prática de ato de improbidade administrativa, porque nem toda ilegalidade encerra improbidade administrativa. 5. Os bilhetes de passagem rodoviária são suficientes para provar o direito à indenização pelo deslocamento via transporte coletivo. Os comprovantes de abastecimento do veículo particular do agente público no itinerário até o destino não podem ser reputados fraudulentos para fins de improbidade administrativa. Na falta de indícios do meio utilizado para o transporte, impõe-se a devolução das indenizações recebidas. Recursos providos em parte.

(Apelação Cível n. 70045454634, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 22.03.2012.) (Grifei.)

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VEREADORES DO MUNICÍPIO DE CAPÃO DA CANOA. PARTICIPAÇÃO EM CURSOS E SEMINÁRIOS. PAGAMENTO DE DIÁRIAS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADA. Não há falar de inépcia da inicial, porquanto da narração dos fatos decorreu conclusão lógica, o que possibilitou aos réus apresentarem contestação. Os vereadores do Município de Capão da Canoa participaram de um número elevado de cursos e seminários comprovados pela apresentação dos certificados e das notas de empenho, não restando demonstrado dolo ou má-fé descaracterizando, portanto, improbidade administrativa. REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME.

(Apelação Cível n. 70031309776, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alexandre Mussoi Moreira, Julgado em 14.12.2011.) (Grifei.)

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMIISTRATIVA. ARTS. 10 E 11 DA Lei nº 8.429/92. PREFEITO MUNICIPAL. COMPRA DE COMBUSTÍVEL SEM LICITAÇÃO. ANÁLISE DO ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO OU CULPA. NECESSIDADE. ELEMENTO OBJETIVO. ESSENCIAL COMPROVAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. PRESUNÇÃO INADMISSÍVEL.

1. A análise do ato apontado como de improbidade impõe a abordagem da existência do elemento subjetivo na conduta do agente público, ante a inexistência de possibilidade de se inferir a responsabilidade objetiva.

2. Os atos atentatórios aos princípios norteadores da administração pública, previstos no art. 37 da Constituição Federal, em conformidade com o disposto no art. 11 da Lei nº 8.429/1992, necessitam, para sua tipificação, a demonstração do dolo na conduta do agente.

3. Para a configuração da conduta prevista no art. 10 da Lei nº 8.429/1992 exige-se ação ou omissão, na forma dolosa ou culposa, com resultado lesivo concreto e não presumido ao erário.

4. Ausente a demonstração do elemento subjetivo dolo na conduta do gestor, a inviabilizar a incidência do art.11, e não constatado o elemento objetivo dano ao erário, consoante estabelece o art. 10, ambos da Lei nº 8.429/1992, não há como sustentar a existência de ato de improbidade administrativa.

APELAÇÃO PROVIDA.

(TJ-RS, Apelação Cível n. 70057288151, rel. Des. Antonio Vinicius Amaro da Silveira, j. 16 de julho de 2014.) (Grifei.)

E do TSE, já sob a égide da LC n. 135/2010:

Registro. Inelegibilidade. Rejeição de contas.

1. Conforme decidiu o Tribunal Regional Eleitoral do Acre, não se infere dos autos, em relação à rejeição de contas do candidato, a existência de dolo quanto a erros alusivos à gestão de pessoal e à administração de folha de pagamento de servidores de universidade, na qual era reitor, cujas irregularidades, aliás, foram imputadas à diretoria de pessoal.

2. Tal conclusão se reforça diante do teor da decisão do Tribunal de Contas da União, que apenas imputou desídia ao gestor da instituição, ora candidato, em virtude de tais irregularidades, não tendo sido a ele, inclusive, imposta multa.

3. Em face das circunstâncias averiguadas no caso concreto e considerando que o reitor não teve participação direta nas irregularidades averiguadas, não se evidencia a prática de ato doloso de improbidade administrativa em face da decisão de rejeição de contas, apta a configurar a inelegibilidade do art. 1º, I, g, da LC nº 64/1990, com redação dada pela LC nº 135/2010.

Agravo Regimental não provido.

(Agravo Regimental em Recurso Ordinário n. 68355, Acórdão de 15.09.2010, Relator Min. Arnaldo Versiani Leite Soares, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 15.09.2010.) (Grifei.)

Na hipótese concreta, há inegável ilegalidade nas irregularidades constatadas pelo Tribunal de Contas. No entanto, é firme a jurisprudência do STJ, inclusive de sua Corte Especial, no sentido de que "não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/1992, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10." (STJ, AIA 30/AM, Corte Especial, DJe de 27.09.2011). Ressalte-se, consoante já referido, que a modalidade culposa de ato de improbidade não interessa à caracterização da alínea “g”.

Como observa o Min. Teori Albino Zavascki no RESP n. 940.629/DF: "Nem todo o ato irregular ou ilegal configura ato de improbidade, para os fins da Lei 8.429/1992. A ilicitude que expõe o agente às sanções ali previstas está subordinada ao princípio da tipicidade: é apenas aquela especialmente qualificada pelo legislador."

Destaco que todo esse raciocínio está sendo extraído da fundamentação adotada pela Corte de Contas, órgão competente que detém o conhecimento técnico para o julgamento, de fundamental importância para subsidiar as decisões da Justiça Eleitoral no que tange à inelegibilidade da mencionada alínea “g”:

ELEIÇÕES 2012. RECURSO ESPECIAL. REGISTRO DE CANDIDATURA. VEREADOR. REJEIÇÃO DE CONTAS. PRESIDENTE DA CÂMARA MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO DE CONTADOR SEM CONCURSO PÚBLICO. TRIBUNAL DE CONTAS. INDICAÇÃO DE FALHA FORMAL. AUSÊNCIA DE VÍCIO INSANÁVEL.

1.A indicação no acórdão do Tribunal de Contas de falha de natureza formal revela que a irregularidade constatada não se enquadra na inelegibilidade da alínea g do inciso I do art. 10 da LC n° 64190.

2.A circunstância de serem considerados os termos da decisão do Tribunal de Contas, para fins da incidência da inelegibilidade da alínea g, não implica alteração da jurisprudência no sentido de que a natureza das irregularidades pode ser aferida pela Justiça Eleitoral, ainda que não tenha sido apontada, na decisão que rejeitou as contas, a ocorrência de ato doloso de improbidade administrativa.

3.Entretanto, a fundamentação adotada pela Corte de Contas, órgão competente que detém o conhecimento técnico para o julgamento das contas, é de fundamental importância para subsidiar as decisões da Justiça Eleitoral no que tange à inelegibilidade da mencionada alínea g.

4. Recurso provido para deferir o registro do candidato.

(TSE, Respe 75-62, Relator Ministro Dias Toffoli.) (Grifei.)

Diante desse contexto, a indicação, pelo Tribunal de Contas, da ocorrência de falha do Controle Interno da Câmara Municipal revela que os vícios não configuram ato doloso de improbidade administrativa a ensejar a incidência da inelegibilidade da alínea "g" do inciso I do art. 1º da LC n° 64/1990. O julgamento não permite concluir que houve ato doloso, evidenciando incerteza quanto à existência da prática de irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, situação que conduz à improcedência da impugnação, na linha do que já foi decidido pelo TSE:

Registro. Inelegibilidade. Rejeição de contas.

Não há como reconhecer a inelegibilidade do art. 1º, I, g, da Lei Complementar n° 64/90 se a decisão de rejeição de contas não explicita circunstâncias que permitam concluir pela caracterização de irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, o que se reforça pelo fato de que o Tribunal de Contas da União, responsável por julgar as contas de convênio de responsabilidade do candidato, assentou que o ato foi praticado com negligência. Agravo regimental não provido.

(TSE, AgRgREspe n. 1122-54, Rel. Ministro Arnaldo Versiani.)

Em suma, considerando a diminuta expressão da irregularidade frente ao total da prestação de contas do requerente, e a circunstância de que a decisão do TCE não fornece os elementos necessários para a verificação de irregularidades insanáveis que configurem ato doloso de improbidade administrativa, mencionando inclusive a existência de responsabilidade objetiva do gestor, é de rigor a improcedência da impugnação.

Uma vez que estão atendidas as demais exigências legais relativas ao exame do pedido de registro, merece ser deferida a candidatura pleiteada.

Por todo o exposto, VOTO pela improcedência da impugnação e pelo deferimento do registro do candidato.

É como voto.

 

Voto Divergente:

Dr. Luis Felipe Paim Fernandes:

Entendo que houve ato doloso praticado pelo Presidente da Câmara de Vereadores ao autorizar o pagamento das verbas. Todos os requisitos para impugnação da candidatura estão presentes. Assim, divirjo do eminente relator, julgando procedente a impugnação, indeferindo  o pedido de registro de candidatura.